二○○七届民法案例分析

“乌龟跳楼”的司法解析

学    院：人文社会科学学院

专    业：法学

姓    名：郭斌

学    号：1103030240

指导教师：陶信平

二〇##年十二月

[案情]

20##年6月15日，四川省成都市某临街小百货店的老板魏某准备回家吃午饭，刚刚迈出店门，突然就有一个东西砸在自己的头上，疼得他大叫起来，赶紧用手捂住头部，鲜血从手中流了出来。他的妻子和儿子急忙上前扶住，发现其头部砸伤。同时发现，“肇事者”原来是从楼上掉下来的一只圆盘大小的乌龟。魏某的小百货店在小区的一楼，上面还有2到7层是居民住宅，乌龟肯定是住在2至7层的居民在阳台上饲养的，是从上面掉下来的。魏某儿子拿着乌龟从2楼找到7楼敲门让邻居认领，但是这些邻居均不承认自己饲养乌龟。报警后，魏某表示，希望养龟的住户能够自觉承认，承担责任，如果无人承认，他将向2至7楼居民集体索赔。
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[n _Y1h]95916问：魏某的主张是否成立？

[解析]
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来说说我的看法，仅供大家批评。

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o?ZU,CZN2}E95916我们考虑一个诉讼请求应不应该予以支持，需要去法律规范中寻找依据，这是法律的基本理念：法官受法的拘束。有些同学认为，应当支持原告的诉讼请求，因为举证责任倒置。这种观点与当年烟灰缸案中渝中区法院犯了同样的错误：举证责任倒置是特殊侵权的举证规则，需要实体规范规定，你是凭哪一条哪一款去认定本案中是一个特殊侵权行为而应当适用举证责任倒置的规则呢？没有理由可不行，法院就是个讲理的地方，如果法官自己不讲理，或者讲不出让人信服的道理来，那么司法公正就成了无源之水、无本之木。
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    那么我们来找找这个实体规范的规定吧。就我所知，可能适用于本案事实的实体规范，或者称之为“请求权基础”，包括以下几个：民通123条危险作业、民通126条搁置物、悬挂物责任、民通127条动物饲养人责任、民通130条共同侵权责任、人身损害意见第4条共同危险行为。
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（1）民通123条高空危险作业
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高空作业本身是一个模糊概念，需要解释才能将案件事实涵摄其下。根据《高处作业分级标准》中的规定，凡是在坠落高度基准面2 米以上（含2 米）有可能坠落的高处的作业，为高空作业。对于作业，我们虽然很难给出一个确定的概念，但是不妨做一些类型化的理解。工人悬挂在楼外以安装空调机室外机的，属于高空作业；工人在塔吊上进行检修，也属于高空作业；工人站在高空作业平台上更换路灯灯泡，也是高空作业。可见，“作业”是指一些经营活动或者与经营活动相关的活动。一只乌龟只怕与“高空作业”扯不上关系，除非这只乌龟是某种经营活动的工具或者经营活动的对象。。。很难想象吧？
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uq&z1B%X,v95916（2）民通126条搁置物、悬挂物责任

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一只乌龟是谈不上搁置物或者悬挂物的（乌龟上吊？）。即使确实如此，原告也有义务证明案件事实，即这只将他砸伤的乌龟是搁置或悬挂在楼面之外，依我看这种证明是不可能的。这里有一个理解误区，不少人一看到无过错责任或者过错推定责任，就把所有的证明责任一古脑地推到被告身上，这是完全错误的。举证责任的分配只能根据法律规定的基本原则和例外规则进行。一般情况下，原告有所主张就应当由原告举证，在过错推定规则适用的情况下，只是将被告无过错的证明责任进行了倒置，而侵权行为的其他要件仍需要由原告举证。葵花空间[1]K/H(G3xR:q2]
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（3）民通127条动物饲养人责任葵花空间9cmI\­|?l4{7C­o

I"_&I)x5NV[1]J95916乌龟是动物，而且肯定是人饲养的，不是野生的（野生乌龟大概还不会跳楼），也不是外星来客，这一点无须证明。问题是“谁”是饲养人？总不能说全楼住户都是饲养人，或者都是“可能的”饲养人吧，这未免有违情理。葵花空间­|o0@ W%j9f C%a z

[1]s Ca:m'o$o95916（4）民通130条和人身损害意见第3条共同侵权责任
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     所谓共同侵权是指二人以上以共同的行为（仅限作为）侵害他人权利。如果这只乌龟是由几个人一起扔出来的，或者是由某一个人在另一个人的教唆、帮助下扔出来的，那么这是一个共同侵权行为。但是适用共同侵权行为有一个必要前提，就是原告要证明谁是侵权人。显然原告不可能证明这只乌龟是由全楼住户一起扔出来的，而且这种情形也是一般人无法想象的。
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    4H3p M A,u"s95916至此的四个请求权基础，无一不要求有明确的侵权行为人。在找不到侵权行为人的时候，这几个规范都是无法适用的。葵花空间(z­i N&O2s@^[1]Rt[1]M


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[j95916（5）人身损害意见第4条共同危险行为
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   *@(Q6@%E_ fX"a6y95916这可能是流传最广的版本，往往见到这种论断：这是共同危险行为，举证责任倒置。且慢，这真的是共同危险行为吗？共同危险行为是指二人以上分别实施了某种足以危害他人权利的行为，而损害后果与其中一人或多人的行为之间具有因果关系。如果全楼住户每个人都往外扔了一只乌龟，其中一只造成了伤害后果，那么这是一个共同危险行为。不过我们只看到一只乌龟哦。
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    (l}R)B,i95916亦或认其为一法律漏洞，而应予以填补，因此类推适用以上某一条规范？

任何法律都有漏洞，这是由制定法的性质决定的：它是用自然语言而不是符号语言写成的，它只能对立法当时已经出现的社会现象进行评价，它受价值判断的多样性制约，等等。在法律的适用过程中，如果认定存在法律漏洞，则应当由法官予以填补。
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    MT$D-X5a95916对于不知加害人的高空抛物行为，如前述，我国现行法上没有直接规定的法律依据。它是不是一个法律漏洞？我认为不是。法律漏洞是指就特定类型的事件，法律欠缺依其目的本应包含的适用规则。在 民法上我们让一个人承担责任，有一个共通的前提就是这个人具备最低限度的可归责性，这是正义的基本要求。如果他有可能认识损害后果的发生、有可能防止损害后果的发生，那么可以说他具备可归责性。这里可归责性不应与过错而混淆，相对而言，过错只是可归责性的一种原因，在特定情景下，无过错的当事人也具备可归责性：动物伤人后的饲养人管理人责任即是。但是对于无法确定加害人的高空抛物行为，我们如果肯定这只乌龟只能由一个人抛出，那么该楼的其他住户对这种行为是根本不可能预见、也不可能防止的。我们不能因为一个人与另一个人住所相邻，就认定他具有可归责性，否则那就成了一种保甲制度、连坐制度。因此，从法律的目的上看，在本案中无法确定加害人的情形下，不能认为法律本来意图确立一种规整加以调整，从而也就没有法律漏洞。葵花空间[1]X4^)sq!Q9F?Y3G1X E

    #Yj$Y-]3|7L?ehZ95916纵使认为这里存在一个法律漏洞，即法律要求“有损害即有救济”（这个原则是错误的，但在此不详述了），因此需要用类推的方式加以填补，还存在类推哪个法律规范和如何类推的问题。法律上类推的基础，是同类事物同等处理，如果认为不知加害人的高空抛物行为与某个法律规范的要件充分相似（但又不完全相同，否则就不是类推而是直接涵摄适用了），则可以将该法律规范的效果适用于本行为。葵花空间1rD5iG @*de:b k5@9i
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对于不知加害人的侵害行为，现行法规范中最为近似的，是共同危险行为。但是能否类推适用人身损害意见第4条，则不是一个逻辑学上的推演，而是需要考量二者在法评价上是否相似。就共同危险行为而言，法律之所以让所有行为人承担连带责任，其评价基础是每个人均实施了“危险行为”，虽然无法确定是谁的行为导致了损害后果的发生，但实施危险行为本身就足以在法律上产生可归责性。在这一点上，如前述，与本案事实并不相似：不可能是每个住户都抛出了一只乌龟，其中一只砸伤了受害人。于此关键事实上不相类似，足以排除类推的适用。即使是支持烟灰缸案的杨立新教授，也没有采纳共同危险行为或类推共同危险行为作为请求权基础。葵花空间M

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    抑或是类推适用建筑物搁置物责任？如前述，首先无从证明该乌龟系属搁置物，法官不能在没有证据支持的情况下径行认定这一事实。不过如果这只乌龟是失足落楼，那么与建筑物搁置物坠落又确有相似之处。建筑物致损责任源出罗马法，因建筑物的抛掷物、流注物致损的，由建筑物所有人承担责任。但是应当注意的一点，在罗马法时代，尚没有建筑物区分所有权的概念（萌芽状态）；而且当时采家父责任制，住在同一建筑物里的一家人，只有家父具有法律人格，承担法律责任。因此不论是家庭中谁实施了抛掷行为，均可以由家父承担法律后果。而在建筑物区分所有权已经确立的今天，一幢建筑中的每一户都是一个独立的单元，彼此之间并没有类似家父与家子的监督关系，“鸡犬之声相闻，老死不相往来”非常常见。于此如何由一个建筑物的各区分所有人承担连带责任？假如这是一幢别墅，从别墅里扔出一只乌龟将路人砸伤，倒是可以类推适用建筑物责任，因为无论是所有人扔的，还是其家人扔的，还是保姆、工人扔的，至少可以确信这只乌龟是从“这一个”建筑物里扔出来的。（这里插一句，烟灰缸案里法院判28户承担连带责任，恐怕在新中国法律史上开了一个将“户”作为民事责任主体和诉讼主体的先河。这个头开得对不对，大家考虑吧。）另外从比较法上考量，现行各国民法中，对建筑物搁置物责任有所规定的，似乎只有才埃塞俄比亚民法一家，而德、法、意、瑞士等国民法均只规定了建筑物自身的倒塌或剥落致损应由建筑物所有人承担责任。何以多国民法均不直接规定建筑物的搁置物责任？他们都没有考虑到这个问题，都存在法律漏洞？值得思考。葵花空间v

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第二篇：实用民法案例分析

《实用民法案例分析》论文

论文在2500—3000字左右，结合相关案例或新出现的民事法例事例。谈谈自己学习民法基本原则（如诚实信用原则）的理解以及心得；自拟题目；文章具有逻辑性。

题目：

姓名：

学号：

如今是法治社会，凡事都应有法律意识。宪法是国家的根本大法，是我国一切法律法规的母法。除了母法——宪法，一切法律法规分为四类，即：（1）刑事：（2）民事；（3）经济；（4）行政。与人们生活最为息息相关的也许就是民事法了，它涵盖了人们生活的方方面面，随着社会的发展，越来越多的人对维护自身的权利意识空前高涨，在民事法中，侵权是指禁止权利滥用原则，是指民事主体在进行民事活动中必须正确行使民事权利，如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益时，即构成权利滥用。无论是平民百姓，还是明星大腕，在自己的权益受到伤害时，他们勇敢地拿起法律的武器，抨击侵权的一方，捍卫自己的利益。

以下是一些维权与侵权的案例，在感慨他们遭遇的同时，也为他们勇敢的行为感到钦佩。

罗彩霞，不仅通过诉讼保护了自己的姓名权，而且追究了犯罪者的刑事责任；

20xx年高考后，湖南省邵东县灵官殿镇罗彩霞被冒名顶替失去了大学录取通知书，顶替罗彩霞身份的是其同学，即当地公安局政委的女儿王佳俊。罗彩霞被迫复读一年后考取天津师范大学。20xx年王佳俊毕业。本应20xx年毕业的罗彩霞因身份证被盗用而被取消教师资格证书，身份受到质疑。这一切都是王佳俊的父亲利用职权，串通有关部门和人员，弄虚作假，使离大学录取成绩相去甚远的女儿突破重重关卡，冒名顶替成了贵州师范大学学生“罗彩霞”，顺利毕业。20xx年5月，罗彩霞以侵犯姓名权、受教育权为由向天津法院起诉王佳俊、王峥嵘、贵州师范大学等7个单位和个人，请求承担侵权责任。10月26日，湖南法院判决王佳俊的父亲王峥嵘有期徒刑4年。

罗彩霞，在20xx年是一个受害者的名字，也是一个胜利者的名字，她用自己的行动，捍卫自己的权利，向玩弄职权舞弊者开了一枪，致使王峥嵘这个利用职权欺压百姓的人受到了法律制裁，也使自己的人格和权利得到张扬。俗话常说，人心都是肉长的，可是有些人的心不是肉长的，而是铁铸的，水泥浇的，太硬，对己是肉，对别人却是铁，因此就可以攫取他人的权利、他人的机会、他人的录取通知书而冒名顶替。法律对这样的人是不留情的，不仅应当对其进行制裁，而且应当剥夺攫取所得的他人的人格和权利，归还于被侵权人。因此，应当大喊一声：罗彩霞，法律支持你！

张海超，为了证明自己的权利受到侵害，不得不开胸验肺……

20xx年1月，张海超参加单位组织的职工体检。20xx年1月6日，张海超感觉肺部不适，到为其体检的防疫站查询，被告知其在20xx年体检时就发现肺有问题，曾通知单位组织复查。经询问，才知道单位将其复查通知私自扣下。张海超要求进行职业病鉴定，但单位拒绝为其提供职业病鉴定所需的用人单位组织机构代码、职工工作时间、从事工种证明等必须的资料，致使张海超无法进行鉴定，其他医院又无权进行职业病鉴定。20xx年5月，在有关部门干预下，郑州市职业病防治所为张海超进行鉴定，结果是“无尘肺”。激愤之中，张海超不顾医生劝阻，决定冒生命危险“开胸验肺”，讨要说法。到医院手术打开其胸部，立刻发现其肺部有大量粉尘，肉眼可见，同时做了肺部切片检验，排除了肺结核的可能。但有关部门仍坚持认为医院没有职业病鉴定资质，作出的结论不能作为认定职业病的依据。

令人震惊的“开胸验肺”！我一直不敢相信这是真实的事实，但这确实就是真实的事实！作为一位劳动者，张海超享有劳动者的一切权利，可是，作为一位劳动者的张海超在维护自己权利的时候，不得不以“开胸验肺”来证明自己的工伤，不是令人震惊吗？过去有《工伤保险条例》保护劳动者，现在又加上《劳动合同法》，法律规定不能说不完备，但张海超的遭遇就是这样！他们在受到损害寻求法律保护的时候，却要面对重重关卡，最终不得不以自己的身体、健康甚至生命为代价，“开胸验肺”以证明自己的损害。对

张海超上述请求不负责任的有关单位和人员，拍拍胸膛想一想，难道你们就要这样去对待劳动者，对待劳动者的权利吗？对此，我们悲愤难平！

刘嘉玲，为了维护自己的肖像权，毅然的将侵权者告上法庭，最终自己的权利得到保护。 19xx年7月的一天，正在上海拍戏的港星刘嘉玲夜逛南京路，没想到这一逛竟逛出一桩引起轰动的官司来。一脚跨进原为永安公司现为华联商厦的底层化妆品柜台，刘嘉玲便看到了另一个自己。那是一幅小型广告旗，旗中的“美人”肖像正是留着短发的刘嘉玲。再一看，不得了，化妆品专柜中陈列的“雅丽丝”牌美容露、玉兰油、摩丝等都使用了印有刘嘉玲头像的彩色说明书，连作为“买一送一”赠品的香皂的彩色包装上也印有“刘美人”。“我从未与大陆任何公司签订过广告或肖像使用协议，怎么这家公司未经我同意就用我的肖像做商品广告呢？”找律师，无论如何也要通过法律来解决这样的侵权行为。刘嘉玲当即下了决心。是年7月18日，上海市中级人民法院正式受理刘嘉玲肖像侵权案，引起全国新闻界的关注。除了个中的明星效应外，这起化妆品肖像侵权案也被法律界视为是“敲开了中国无形资产司法保护的大门”。 刘嘉玲起诉的被告有三个，即第一被告汕头雅丽丝实业公司，第二被告上海市第一百货商店和第三被告上海市华联商厦。商业巨头联手“封杀”刘嘉玲，刘嘉玲与“两店”和解撤诉，最终汕头雅丽丝承认侵权，愿意赔礼道歉，并愿意承担本案全部诉讼费用，刘嘉玲得到10万元。本案是调解结案。赔偿的10万元也被刘捐赠给了希望工程。

以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰商业场所等，属于侵犯公民肖像权的行为。 类似于上述的案子多不胜数，无论是身处哪个层面的人，都有可能因为各种各样的事与他人产生冲突，使得自己的权益受损，在此时，我们应该学习他们，不畏强权，不怕辛劳，坚持自己的信念，总会把违法的人绳之以法。

中国侵权责任法经过7年起草4次审议，终于在20xx年12月26日经过全国人大常委会通过，不过，从学界开始起草《侵权法草案建议稿》计算，则已经超过了8年。维权之路会很艰辛也会很长远，伴随着这部法律的诞生进程，有这样的一些人士为了维护自己的权利而斗争，同时也就为这部法律的诞生贡献了力量。杨立新曾说：“当我们迎接《侵权责任法》诞生的时候，我们也应当记住20xx年那些为了维权而不懈努力的这些典型人物：他们的努力是值得的。”