案例21
曹某（男）与罗某（女）勾搭成奸，并预谋杀死罗的丈夫刘某之后，两人结婚。某日，曹买来毒药交给罗，罗将毒药投入刘的酒中，并为刘炒了菜，让刘喝酒。刘将酒喝光，但并未发生死亡结果。曹某、罗某后来得知毒药因存放时间太长，已经失效。
[问题]
对曹某、罗某的行为应如何认定，并说明理由。
[分析]
曹某、罗某的行为构成故意杀人罪（未遂）。曹某、罗某主观上具有毒死刘某的故意，客观上也实施了毒杀刘某的行为，但是由于二人对犯罪工具——毒药的效力有错误的认识，最终未能发生他们所希望的结果。而这种结果没有发生，是他们意志以外的原因所致，是违背他们的意志的。根据我国的刑法理论，这种情况属于工具不能犯，对行为人均应按犯罪未遂处理。
案例22？
某县城关镇连续发生数起拦路强奸案，均未能破获。为此，县公安局派公安人员杨某男扮女装，诱捕犯罪分子。某日晚，叶某正准备去农机厂盗窃废铁，途中遇到杨某，即起强奸之念。叶从后面扑上去，掐住杨的脖子，手解裤带。欲行强奸。杨转身抓叶，叶将杨的假发抓掉，发现是个男的，便脱身逃跑，被巡逻的公安人员抓获。
[问题]
对叶某的行为应如何认定，并说明理由。
[分析]
叶某的行为构成强奸罪（未遂）。叶某在去盗窃的路途中，遇到男扮女装的杨某，产生了奸淫的意图，并从后面扑上去，掐住杨的脖子，手解裤带，已属强奸犯罪的着手实施。但是，在继续犯罪的过程之中，叶某发现杨某是男性，出乎他的意料，自然没有办法继续实施犯罪，属于由于行为人意志以外的原因而被迫停止犯罪的犯罪未遂。这种情况，在刑法理论上称为对象不能犯。
案例23
李某，男.岁，某机电修配厂工人。某日晚8时许，李某乘邻居陈云（女，29岁）一人在家之机，闯进陈家，锁上房门，提出和陈发生性关系。陈不同意，李即把陈从里间门口推到里间床上，按住陈的双手，骑在陈的身上。陈在反抗中抓破李的脖子，李卡住陈的脖子，使陈无法反抗，然后把陈的裤子扯到臀部以下，欲行强奸。陈急中生智，说：“俺小姑子一会儿要来。”并看了一下手表。李闻听，恐陈告发，就罢手起身，向陈赔礼后走掉。
[问题]
请分析李某的行为属于何种犯罪停止形态？
[分析]
李某的行为属于强奸犯罪的中止形态。考查行为人的行为是犯罪预备、犯罪未遂还是犯罪中止，首先要把握住行为人之所以没有完成犯罪的原因。如果犯罪行为停止下来是由于犯罪人自己意志以内的原因，在能够继续实施犯罪的情况下而基于各种动机主动放弃犯罪的，均属犯罪中止；如果犯罪行为停止下来是由于发生了犯罪人意志以外的、足以阻止其犯罪继续实施的情况而使犯罪人不得不放弃犯罪的，则根据行为处于预备阶段还是实行阶段而分别构成犯罪预备或者犯罪未遂。在本案中，李某在实施强奸犯罪的过程中，之所以停止犯罪的继续实施，并非出现了意志以外的原因而不得不放弃犯罪，而是因为怕告发而起身作罢，主动停止了犯罪，属于犯罪的中止形态。至于被害人谎称有人要来，并不能成为足以阻止行为人继续犯罪的原因，因而对本案不能以犯罪未遂论处。 案例24
刘某，男，24岁，汉族，无业。刘某欲去某仓库行窃，为了更有把握，一连几天，刘某去仓库周围“踩道”，以决定入库行窃及得手后选择出库的路线。某夜，刘某按照预先观察好的路线进入仓库行窃，在搬东西时，碰翻了堆放在仓库中的水桶，水桶发出巨大响声。刘某心中大恐，急急忙忙地从预先观察好的路线中逃走。
[问题]
请分析刘某的行为属于犯罪中止还是犯罪未遂？
[分析]
刘某的行为属于犯罪中止而不是犯罪未遂。理由：刘某在行窃的过程之中，将水捅碰翻，发生巨大声音，这的确是他意志以外的现象。但是，行为人在犯罪过程之中出现意志以外的现象而使犯罪人停止继续犯罪，是构成犯罪中止还是犯罪未遂，还要考察这种现象对犯罪人的影响，如果意志以外的现象发生，但并不足以阻止犯罪的继续实施，而犯罪人基于这种不利条件而主动放弃犯罪的，应为犯罪的中止；如果意志以外的现象发生且足以阻止犯罪人继续实施犯罪的，应当为犯罪未遂。在本案中，刘某在盗窃的过程之中，碰翻水桶，发出巨大的声音，并不足以阻止盗窃行为的继续实施，而刘某是基于这种不利条件主动放弃犯罪的。在这种情况下刘某停止实施犯罪行为，应以犯罪中止论处。
由此案件引发对犯罪中止与犯罪未遂区别的思考
1,。定义与特征的不同
根据刑法第24条的规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，是犯罪中止。犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的情形。而根据刑法23条第1款的规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。从此条规定可知，犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的情形
犯罪中止与犯罪未遂有着各自的特征：
犯罪中止具有：中止的时间性、中止的自动性、中止的客观性和中止的有效性四个特征。
而犯罪未遂必须具备以下三个特征：
（1）、已经着手实行犯罪，犯罪行为进入了实行阶段。
（2）、犯罪未得逞。通常表现为没有发生犯罪结果，但并不是凡是发生了犯罪结果的都是犯罪已经得逞。
（3）、犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。主要包括三种情况：抑止犯罪意志、抑止犯罪行为和抑止犯罪结果。
两者各不相同
（1）、犯罪中止必须发生在“犯罪过程中”即：犯罪中止既可以发生在犯罪预备阶段，也可以发生在犯罪实行阶段；犯罪还没有形成结局，既不是未遂，也不是既遂。而犯罪未遂则是已经着手实行犯罪，犯罪行为进入了实行阶段
（2）犯罪中止是行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂，但自愿放弃原来的犯罪犯罪意图，不再希望犯罪结果发生。行为人中止犯罪的原因是多种多样的，有的是出于真诚悔悟，有的是因为对被害人产生同情心，有的是惧怕刑罚处罚，有的是为了争取宽大处理等等。而犯罪未遂是由于客观因素的阻碍
（3）中止不只是客观上有中止行为，还应该是一种内心状态的转变。而犯罪未遂仅仅是犯罪分子意志以外的客观原因
（4）犯罪中止，必须是没有发生作为既遂的犯罪结果，否则就不成立犯罪中止。犯罪中止，在预备阶段、实行阶段和实行行为完成后都能成立，是主动停止。而犯罪未遂是客观的被动停止。
2．犯罪中止与犯罪未遂的定罪量刑区别
我国刑法第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”。第24条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”。由此，我们可以看出，对未遂犯，是“可以”从宽；对中止犯，是“应当”从宽。并且，从宽的内容也差异极大，中止犯至少可以得到减轻的待遇，而未遂犯却是原则上至多得到减轻的待遇。前者是出于己意而停止，后者则是因障碍而停止，犯罪人所表现的主观恶性不同，人身危险性的差异也不尽相同，刑法为了更好地完成尊重人权与社会防卫的功能，必然对其规定不同的待遇。立法之所以规定“中止犯应当免除处罚或减轻处罚”、“未遂犯可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”是基于刑罚目的的研究。从客观归罪到主观归罪，再到主客观相统一的定罪原则，人类在刑法思想史上经历了相似的路程。
3、犯罪中止与犯罪未遂的心理区别
犯罪是一种由行为人心理支配的必然要受到刑法的否定与制约的行为活动，犯罪与心理学的关系如同疾病与发病机理。通过（犯罪心理学）我们知道：失衡的心理导致犯罪。反而言之，我们可以得出：犯罪行为和行为人的心理活动密切相关，中止与未遂作为故意犯罪的两种形态和犯罪行为人的心理活动唇齿相依。我国刑法第 23 条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”。第 24 条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”。因此，从心理角度出发：犯罪未遂成立的前提依赖的是犯罪行为人所面对的客观因素阻碍了犯罪行为的实施，而且这种客观因素的出现和存在不能使行为人自己的心理和意识进行主动地支配，而且也不受其心理和意识地支配，这种客观的因素包括实施犯罪的客观环境、客观条件、现实结果以及犯罪人实施犯罪过程中遇到的心理上对客观环境、客观条件和现实结果的认识障碍、错误评价等。犯罪行为人此时的主观意识并不是一种完全主动停止实施犯罪行为的心理状态，是一种被动接受客观因素出现或者因客观因素出现后而改变其初衷的情形；但犯罪中止成立的前提依赖的却恰恰是犯罪行为人本身所拥有的主观因素，而这种主观因素是受行为人心理和意识支配的。此时的犯罪行为人是一种以主观意识支配而自主地停止实施犯罪行为的心理状态，是一种主动改变其犯意的情形区分中止与未遂可以采取这样的公式：“能达目的而不欲”时是中止，“欲达目的而不能”时是未遂。对于其中的“能”与“不能”，一般应以行为人的认识为标准进行判断，即只要行为人认为可能既遂而不愿达到既遂的，即使客观上不可能既遂，也是中止。
案例25
男，39岁，某村村民。某甲因有了第三者，即觉得其妻某乙已成累赘，便想毒死某乙。一日，在吨饭过程中，某甲乘某乙去厨房之时，将事先准备好的砒霜倒入某乙吃饭的碗中，某乙吃过含有砒霜的饭食后，腹痛难忍，全身抽搐，痛苦万分。某甲见状后心中不忍，赶忙将妻子送进医院抢救。经医院抢救，其妻转危为安。
[问题]
如何认定某甲的犯罪停止形态？
[分析]
某甲的行为属于实行终了的犯罪中止。在我国刑法中，犯罪中止分为两种：一种是自动放弃犯罪行为实施的中止，另一种是犯罪行为已实施完毕，但在犯罪结果出现之前，行为人积极主动地采取措施，有效地防止犯罪结果发生的中止。在本案中，行为人某甲的投毒杀人行为已经实施完毕，但是，在其妻死亡的结果发生之前，观其妻服毒后痛苦万分，心中不忍，积极主动地将妻子送往医院抢救，使其妻转危为安，有效地防止了其妻死亡结果的发生，符合我国刑法中行为实行终了的犯罪中止的特征。
案情：
包工头宋某经营数年收入颇丰，为达到出国观光目的，遂向有关国家机关人员送礼约2万余元，使其违规办理了出国手续。在国外，宋某赴赌场赌博，赢3万元，回国将一半赌金赠与本村小学。不久因宋某在施工中偷工减料，将低标号水泥代替高标号水泥使用，用细钢筋取代粗钢筋，造成其承建的一座礼堂坍塌，损失近200余万元。为逃避制裁，宋某找到任某公司经理的同乡金某商议对策，恰逢金某因倒卖许可证和走私文物等事发被追查，金某提出让宋某先到其在边境的一远亲家暂避。行前金某交宋2万元作路费，并请宋某将自己倒卖许可证和走私的凭据一并带走隐藏好或者干脆悄悄销毁。宋某走后，金某恐其难逃法网，遂命其表弟覃某带刘、黄二人（均系刑满释放人员）在途中将宋某干掉。覃某闻言色变，说此举恐有杀身之虞，劝金某放弃。金某诡称只要将自己的一亲笔信带给刘、黄二人，并随其找到宋某，不必覃某动手。覃某默许，于是金某当着覃某面写了信，并给覃某3万元，打发覃某上路。覃某在途中将金某的信交给刘、黄二人，假说自己另有急事，一切事由可与金某直接联络，遂于中途下车。刘、黄二人寻到宋某，欲施毒手，经宋某苦苦哀求并许以重金，遂放过宋某。返回后谎称事毕，按事先约定各从金某处得“赏金”1万元。后宋某向当地公安机关自首。
根据上述案情，请回答下列问题（注意：涉及到有关具体犯罪时，如果有未完成形态，请指出属于何种停止形态）：
（1）宋某的行为触犯了什么罪名？
（2）金某的行为触犯了什么罪名（倒卖许可证和走私文物的行为可以不在考察的范围之内）？
（3）覃某的行为是否构成犯罪？如不构成，请说明理由；如构成犯罪，请说明构成何罪。
（4）刘、黄二人的行为是否构成犯罪？如不构成犯罪，请说明理由；如构成犯罪，其触犯的罪名是什么？为什么？
（5）宋某尚未捐出的1.5万元赌资是否应当追缴？为什么？
[答案]
（1）宋某触犯的罪名有行贿罪、工程重大责任事故罪、包庇罪。
（2）金某的行为触犯的罪名有窝藏罪、故意杀人罪，其中故意杀人罪属于未遂形态。
（3）覃某的行为也构成犯罪。因为其明知金某的杀人犯罪故意并负责为其传递信息，应当构成故意杀人罪，属于未遂形态。
（4）刘、黄二人的行为构成犯罪。接受金某的意图追杀宋某的行为构成故意杀人罪。因为其正着手实施故意杀人行为，后在被害人哀求下自动放弃，属于故意杀人罪的中止形态。而二人各从金某处得“赏金”1万元的行为构成诈骗罪，因为其虚构事实、隐瞒真相而骗取财物。
（5）不应当追缴。因为根据《刑法》第303条关于赌博罪的规定以及《刑法》第7条关于属人管辖原则的规定，其赌博行为依法不认为构成犯罪或者依法可以不予追究。
[解题思路]
本题综合考察行贿罪、赌博罪、故意杀人罪、工程重大责任事故罪、包庇罪、窝藏罪、诈骗罪等具体犯罪构成，以及总则性的共同犯罪
刑法适用空间效力、故意犯罪停止形态等问题，具有相当综合性。解答的关键是分别以每一个行为人刑法意义上的行为为考察点，然后逐层
析，如以宋某的行为为例，其在刑法意义上的行为包括：一是为达到个人目的而向有关人员送礼行贿的行为；二是在国外赌博的行为；三是
施工中偷工减料，违规建筑，造成其承建的一座礼堂坍塌，损失近200余万元的行为；四是将金某倒卖许可证和走私凭据带走隐藏或者销毁的行为，然后根据具体犯罪的法定构成要件，逐一分析是否都构成犯罪。
[法理详解]
（1）就宋某的行为而言，其为达到个人目的而向有关人员送礼达2万元，违规办理出国手续的行为，属于行贿性质，构成《刑法》第389的行贿罪；其在国外赌博的行为，根据《刑法》第303条的规定，赌博罪的犯罪构成主体必须是赌头或者赌棍，而且必须出于以营利为目的者，根据《刑法》第7条的规定，中国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。而且宋某既非军人，也非国家工作人员，赌博罪法定最高刑为3年以下有期徒刑，所以宋某赌博行为依法不认为构成犯罪或者依法可以不予追究。既然如此，那么第（5）问的答案也就
出来了。宋某作为包工头，在施工中偷工减料，违规建筑，造成其承建的一座礼堂坍塌，损失近200余万元的行为，构成《刑法》第137条规定的工程重大安全事故罪；宋某遇到涉嫌犯罪的金某后，将金某倒卖许可证和走私凭据带走隐藏或者销毁的行为，属于明知是犯罪的人而为其隐匿罪证、销毁罪证，构成《刑法》第310条规定的包庇罪。
（2）就金某的行为而言，其遇到涉嫌犯罪的宋某后，为宋某提供隐藏的处所、提供隐藏逃匿的费用，构成《刑法》第310条规定的窝藏罪；其产生故意杀害宋某后，命其表弟覃某带刘、黄二人具体实施该杀人行为，但由于具体实施杀害宋某的刘、黄二人自动放弃而未得逞，这是金某意志以外因素造成的，应当属于故意杀人罪未遂。
（3）覃某明知金某的杀人故意与具体计划，虽然有些不太情愿参与，但还是负责为其传递了该犯罪信息，与金某构成故意杀人罪的共犯。其在实施犯罪过程中，虽然自动退出，但并没有阻止另外两名共同犯罪行为人刘、黄去实施故意杀人行为，故意杀人罪的法定结果没有出现是由于具体实施杀害宋某的刘、黄二人自动放弃而未得逞，这是覃某意志以外因素造成的，应属于故意杀人罪的未遂形态。
（4）刘、黄二人接受金某的意图追杀宋某的行为构成故意杀人罪应当是没有问题的，因其在正着手实施故意杀人行为过程中，在被害人宋某的哀求下而自动放弃，属于故意杀人罪的中止形态；二人回到金某处后，虚构事实、隐瞒真相，骗取了金某的信任，各从金某处得“赏金”1万元的行为应构。
论述题八股模板式答题法
论述题完全可以当作我们熟悉的论说文来写作。根据对数千优秀论说文的考查和研究，我们发现，几乎所有的论说文都遵循着一种固定的模式，即论述题八股模板式答题法。
第一股，原材料概述，提出文章总的观点。对于一篇完整的议论文来说，所发议论总要有个由头，因此，原材料概述就是这个“由头”。有些类似我们在小学学习课文时老师让做的那个中心思想，所以，这个能力的训练实际是在恢复小学就系统训练过的能力，按照现在的话来说，叫概述原材料。既然是概述就要详略得当，既要避免照抄原文，又要把原材料中最核心的文字保留下来，对于比较短的原材料是可以照抄的。
文章总的观点是在分析原材料的基础上得出的，主要是判断命题人要考查的法律问题是什么，这是全篇文章的关键所在。提出观点一定要准确、清晰，避免模糊和模棱两可。对于评论型的论说文只需按照自己的理解提出自己的观点就可以了；对于观点型论说文，要明确表示自己赞同哪一方的观点。提出观点这一段，可以简要说明原因，也可以仅仅提出观点，留待后面去论证，具体如何操作，以文章整体字数和篇幅的基本要求为准。
第二股，主要概念的界定。这是最简单的问题，但却是大家最容易忽视的问题。很多考生写的文章缺乏专业水准，一个重要的原因就是文章里缺乏法律概念。但我们又不能随意写一些无关的法律概念，应当在提出观点后论证这个观点所涵盖的法律概念，这样可以使得我们的文章更像法学的专业文章。
第三股，为什么会提出这个观点??原因的分析，理论的或逻辑的。
第四股，提出这个观点的好处。
第五股，不按照这个观点去做的坏处。
第六股，如何才能做到这样。
第七股，应该注意哪些问题。
第八股，总结和提升全文观点：口号，略写。
论述文有虎头、猪肚、豹尾之说，虎头就是观点的提出要鲜明、有力；而中间的论证部分要厚实、言之有物，像猪肚那样富有营养；结尾部分要像豹尾那样果断有力，也就是呼应中心观点。对于阅卷老师来说，在紧张的阅卷过程中，对于一篇文章的把握主要是看题目、找观点、注意结尾。只要这三个地方清楚、明白，基本上就能确定你的分数了。按照八个模块来写未必就一定要写成八段，由于应试作文的特殊性，时间往往很紧，因此，我们把上述的八股合并成三块五个段落，会更具有可操作性，也更容易获得高分。