行政诉讼代理词

尊敬的审判长、审判员：

XX律师事务所接受被上诉人XX县人民政府的委托，指派我担任其诉讼代理人，参加本案的二审诉讼活动。现代理人结合证据情况和相关法律规定，发表代理意见如下。

XX市中级人民法院（2014）东行初字第X号行政判决程序合法，认定事实清楚，适用法律准确，依法应予维持。

一、原审判决程序合法。

上诉人认为推选李XX为第三人X县XX镇XX村十社（以下简称X社）诉讼代表人程序违法，理由是李XX不具有社长职务，应该由社长解XX代表X社参加诉讼。代理人认为这种说法没有法律依据。X社作为X村集体的一个村民小组，不具有法律意义上的法人身份，现任社长解XX也不具有X社法定代表人身份，无法代表X社全体村民的意愿。根据最高人民法院《关于村民小组诉讼权利如何行使的复函》（2006民立他字第23号）精神，以村民小组为当事人的诉讼应以小组长为主要负责人提起。小组长以村民小组的名义起诉和行使诉讼权利应当参照《中华人民共和国村民委员会组织法》第十七条（修改后为第二十八条）履行民主议定程序。所谓民主议定程序，即按照村民自治的精神，涉及本村民小组的重大事项应当经本村小组的村民会议讨论通过。本案中，只有获得村民授权后，解XX才能作为小组长代表村民小组参加诉讼活动，而X社经过村民会议，推选李XX、张XX参加诉讼，完全符合法律规定。解XX作为一审原告之一，与本案有

着直接的利害关系，如果解XX以原告和第三人诉讼代表人的双重身份参加诉讼活动，那才是真正的程序违法。

二、被上诉人XX人民政府互政（2012）187号土地确权决定书认定事实清楚，程序合法。

1、20xx年12月，XX县XX镇XX村X社解XX等70户农户起诉要求上诉人朱XX等12户农户停止侵权案件，返还本案涉及的8.36亩土地。XX县人民法院以此案不属于人民法院受理民事案件范围为由，裁定驳回了原告解XX等70户农户的诉讼请求，原告不服提起上诉，XX中院根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包经营权纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，二审驳回上诉，维持原裁定，明确告知案件双方当事人应当向有关行政机关主管部门申请解决。20xx年3月12日，XX县XX镇XX村X社204名村民依法向被上诉人提起确权申请书，要求确认双方争议的8.36亩土地归XX社所有。为此，被上诉人依法进行了认真细致的调查工作，发现19xx年土地小调整后XX镇XX村X社还剩余8.36亩地，当时朱XX等12名上诉人由于种种原因（违反计划生育政策等），部分家庭成员未分到土地，社里征得村委同意的情况下，以流动地承包的形式分配给朱XX等12户上诉人，并签订了X社流动地承包合同。该土地不属于XX村集体和本集体组织成员之间的正常发包、承包土地范围。对此，不仅有XX社流动地承包合同约定的年承包费70元/亩证明，而且在19xx年登记的“XX县土地承包经营权证发放底册”中对所承包的争议土

地也明确注明为代耕土地。因此，XX镇曹XX村X社为该土地使用权人，朱XX等12名上诉人为该土地的代耕人。

2、上诉人提到土地确权申请情况时认为XX县人民政府擅自扩大了申请范围，为X社主张了权利，因而超越职权违法确权。代理人认为这种说法毫无法律依据，难道说张三提出确权申请就只能确权给张三吗？本案中无论有多少村民提出确权申请，也不论提出怎样的确权申请，XX县人民政府只能依据事实来确权，不能因为谁提出确权申请就确权给谁。

3、上诉人认为争议土地的相关补偿费已经发放给了12户上诉人，充分说明这是被上诉人对争议土地的一种确认和确权。关于这点，代理人要说明的是，在征地过程中，相关当事人发生争议，被上诉人依法做出确权决定后，曾将决定书送达给负责XX镇土地征用和补偿款发放工作的XX镇人民政府，但不知何故，XX镇相关工作人员私自做主将补偿款发放给了12户上诉人，但这种发生在确权决定书作出之后的擅自发放补偿款的行为不代表县政府的意志，不能说是县政府对诉争土地的确权和确认。至于上诉人说的争议土地被国家依法征用后，XX县人民政府又重新作出土地确权决定，势必导致对国家依法征用行为的否定。这种说法没有事实依据，XX县人民政府作出确权决定书的目的不是为了支配诉争的土地，而是为了解决社会矛盾，解决曹十社村民之间的土地争议问题，进而为了合理合法地完成土地补偿款的发放工作。农村集体土地转化为国有土地不意味着一切矛盾就迎刃而解了，况且，本案中不能说诉争的土地在县政府作出确权决定

时已经转化为国有土地了，事实是争议发生在征地丈量过程中，XX县人民政府为了解决相关方的争议才作出的土地确权决定书。

综上，代理人认为被上诉人在尊重事实的基础上作出互政

[2012]187号文件，完全符合法定的程序要件。

三、XXS中级人民法院（2014）东行初字第01号行政判决书适用法律正确。

1、XX省人民政府办公厅关于做好农村土地承包经营权证换发补发工作的通知既X证办（2006）80号文件的确强调坚持稳定承包关系30年不变的原则。上诉人将这条原则适用于本案中，属于对该原则的错误理解。在19xx年第二轮土地承包中，涉案的8.36亩土地并非是正常发包给上诉人的，无论是X社流动地承包合同，还是19xx年登记的“XX县土地承包经营权证发放底册”都明确其为代耕土地。坚持稳定承包关系30年不变的原则首先是要有正常的、毫无争议的承包关系存在。而且，坚持稳定承包关系30年不变并不意味着本次土地承包经营权证的发放必须和第二轮记载的一模一样，XX省人民政府办公厅关于做好农村土地承包经营权证换发补发工作的通知既X证办（2006）80号文件第二条第（二）款规定：在第二轮土地承包后，因依法征收征用、退耕还林(草)等原因使承包土地面积发生变动的，或采取转让、互换方式流转土地承包经营权的，以及其它原因使承包地发生变动的，要在换发、补发的土地承包经营权证中据实变更。

2、上诉人认为本案为承包经营纠纷，理应由农村土地承包法处理，法律没有没赋予县级人民政府对农村土地承包经营纠纷进行处理

的职权。被上诉人认为上诉人的这种认识是对有关农村土地相关法律问题的误解，是一种混淆概念的错误判断。首先，《农村土地承包法》

第51条规定所说的农村土地承包经营纠纷是指土地承包方和发包方之间在履行承包合同、承包经营权流转及侵犯承包经营权等方面发生的民事纠纷。而土地权属争议是指单位与单位之间、个人与个人之间或者单位与个人之间，因土地所有权或者使用权的归属不清，各自都主张土地权属所引发的争议。农村土地承包经营纠纷和土地权属争议是两个性质不同的法律关系，农村土地承包经营纠纷多为民事纠纷，适用《农村土地承包法》和《民事诉讼法》规定的程序进行处理，而土地权属争议表现为行政法律关系，其处理依据是《土地管理法》和《行政诉讼法》，其中，《土地管理法》对处理土地争议明确设置了行政处理程序。其次，农村土地承包经营纠纷和农村土地经营权纠纷也是两个不同的概念。农村土地承包经营纠纷的前提是承包经营权的合法产生或者确定，没有承包经营权的产生就不能谈承包经营纠纷的发生。而土地承包经营权纠纷处理的问题首先是确定是否产生了承包经营权的问题。土地的使用权本身就是承包经营权的一种。上诉人认为本案争议的8.36亩土地的所有权和使用权属于XX县XX镇XX社，土地权属十分明确，的确，该争议土地所有权为XX社所有，这没有任何问题。但是，正如前面所说，使用权纠纷本身就是经营权纠纷的一种，土地承包经营权就包括对土地的使用权。那么本案中，很明显为使用权纠纷。《农村土地承包法》第十六条规定：承包方享有下列权利：（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，

有权自主组织生产经营和处置产品；（二）承包地被依法征收、征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；（三）法律、行政法规规定的其他权利。从上述规定我们不难发现，农村土地承包经营权是一种用益物权，享有了土地承包经营权，就享有对土地被征用后的补偿权。本案的实质就是土地补偿款争议。解决该争议就得先解决土地承包经营权问题。而土地使用权作为承包经营权的一种，其争议的解决主体是由法律明确规定，那就是人民政府。

3、县级人民政府对土地权属的争议处理权是法律明确规定的。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由人民政府处理，当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。《中华人民共和国行政复议法》第六条第(四)项规定：“对行政机关作出的关于确认土地??等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的，可以向行政机关申请行政复议”。 依据《国土资源部土地权属争议调查处理办法》第14条第四项的规定，农村土地承包经营权争议案件，不属于县级以上国土资源行政主管部门和乡镇人民政府受理土地权属争议案件范围。也就是说，土地承包经营权争议案件受理的最基层机关为县级人民政府。由此可见，《土地管理法》和《行政诉讼法》等基本法和部门规章赋予了人民政府对有关土地所有权和使用权争议的处理权限。而且具体到本案中，在涉案土地的有关当事人提起民事诉讼后，一审互XX县人民法院和二审XX中院均以不属于民事案件受理范畴为由裁定不予受理一方当事人的诉讼请求，且在裁决书中明确表明向相关行政主管部门申请解决。试想，如果XX中院（2014）东行初字第01号行政判决书被撤销，问题将在得不到任何解决的情况下又要回到原点，那么浪费的不仅是国家宝贵的司法、行政资源，

还将对法律的尊严和权威造成不应有的损害。

综上所述，XX中院（2014）东行初字第01号行政判决书和答辩人XX县人民政府作出的互政[2012]187号《关于XX镇曹XX村X社争议土地确权决定书》，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求人民法院依法予以维持。

以上代理意见，请二审法院予以充分考虑。

代理人：XX律师事务所

XXX 律师

第二篇：二审代理词

【代理词】民事二审代理词格式

尊敬的审判长、审判员:

本律师受被上诉人(一审原告)陈志奇的继续委托,承担了其与上诉人徐桐旺《房屋建筑工程承包合同》纠纷一案的二审诉讼代理工作。一审法院的民事裁定书和上诉人的民事上诉状已收悉，被上诉人的答辩状已提交。现发表二审代理词如下：

一、本代理人认同一审法院对本案双方“所签定的《房屋建筑工程承包合同》为无效合同”的认定。

二、对于上诉状中一、二点理由，被上诉人在上诉答辩状中已有答辩，本代理人的代理意见与答辩意见相同，本词不再赘述。

三、提出上诉状中三、四点理由，本代理人认为这是因上诉人没有认识到本案的特殊性所致。一般情况下，对合同被认定无效后尚未解决的经济纠纷可依据《合同法》第五十八条规定的流程和方法进行善后处理和判决，但这必须在因合同无效所产生的各项经济损失都能够确定计算的条件下。本案的特殊性在于“有关房地产行政主管部门没有对涉案房产作出处罚决定，双方当事人因无效建房行为产生的经济损失尚无法确定”。本合同无效所产生的各项经济损失主要有：(1)在旧屋(合法建筑)拆除后新屋能够使用之前这段期间的旧屋使用价值损失(被上诉人家人在外租房支出和余房租金收入损失);(2)发包人将要支付的罚款损失，或者可能遭受的房屋没收或房屋拆除损失

(表现为建造成本损失);(3)房屋建造质量损失。一审法院正是认为第

(2)项主要损失无法确定，作出了驳回起诉的裁定。

本代理人认为，根据《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》的精神，该房屋被没收和拆除的可能性都不大，因为除建筑质量是否“存在严重安全隐患，又不能整改消除的”而需要质量鉴定外，该房屋均不符合没收和拆除的其它法定情形。罚款数额目前尚未见到具体标准，但可参考其它有关标准予以确定。

四、上述三项主要损失是由于合同双方的过错而产生，应该根据各自过错的性质和程度分担这三项主要损失。虽然民事诉讼一般不严格区分过失与故意，但本代理人认为分析过错的性质和程度有助于比较准确和合理地定出各方对损失的承担比例。在本案中，上诉人对第

(3)项房屋建造质量损失中因其专业能力不足而造成的一部分损失在主观上是过失，但对因其偷工减料而造成的另一部分损失则是故意;上诉人对第(1)项旧屋使用价值损失和第(2)项罚款损失或房屋没收拆除损失在主观上也是故意。因为上诉人作为长期在建筑行业工作、具有完全民事行为能力的当事人明知拆除旧屋、设计和施工新屋都必须具有相应资质，自己没有，自己的专业能力可能会给工程质量等方面带来问题;明知偷工减料，必定会损害房屋质量;明知旧屋拆除后因新屋属违法建筑，不允许合法正常使用，会给对方产生旧屋使用价值的损失;明知拟建房屋是违法建筑，投入成本建造，会产生罚款损失

或建造成本损失(当被没收或拆除时)，却为了非法牟利而刻意隐瞒、签约承揽，对这些损失的发生予以促成和放任。上诉人过错的性质和程度明显重于非从事建筑行业的被上诉人对建房需要报建、承包人需要资质的规定确不了解而产生的过失形态的过错。上诉人应当按自身过错的比重承担上述三项主要损失。

五、被上诉人已支付上诉人工程款人民币22万元，经估算，足以补偿上诉人的经济损失。若上诉人还要求增加补偿，本代理人认为可以按下式计算：增加补偿额=承包人建造成本-由承包人承担的三项损失部分-22万元。只是在计算后，增加补偿额可能是负数。 以上代理意见谨供你们参考，不当之处，敬请指正。