外商购买外商股权是否属于外商投资的行政案件代理词

审判长、审判员：

我们作为××市商务局的代理人，就所谓×××药业有限公司（下称×××公司）申请再审××市商务局（下称商务局）行政管理纠纷一案，发表如下代理意见。

一、从程序上，申请人不具备提起再审的主体资格，应依法驳回再审申请。 《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第73条规定：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出。”

第97条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。” 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见”第39条明确指出：“在诉讼中，法人的法定代表人更换的，由新的法定代表人继续进行诉讼，并应向人民法院提交新的法定代表人身份证明书。原法定代表人进行的诉讼行为有效。”根据以上法律和司法解释的规定，有资格提起再审的是当事人，而现在提起再审的所谓的“×××公司”，并不是在法定登记机关登记的公司。 20xx年4月5日，×××公司性质、法定代表人等依法进行了变更登记，法定代表人和公司印章也不是现在依法登记备案的人和印章。现在×××公司在正常运转经营，现在的×××公司并没有提起再审申请。现在提起再审申请的人，提交的法定代表人并不是在法定公司登记机关登记的人，印章也不是现在×××公司使用的印章，他们无权代表×××公司，不具备申请人的主体资格。 现在允许并没有在法定公司登记机关登记的×××公司参加诉讼，而将依法登记的×××公司排除在外，让后者连个讲理的地方都没有，在程序上严重违法，在实体上会严重侵害依法登记的×××公司的合法权益。

若商务局的具体行政行为侵犯了×××公司以外的人或者单位的合法权益，受到侵害的人可以通过法定的救济途径去主张权利，而不能冒用他人名义进行诉讼。

二、在实体上，商务局决定书及原一二审判决认定事实清楚、适用法律法规正确、程序合法，应当依法驳回再审申请

（一）、投资包括出资设立企业和出资购买股权两种形式，出资购买外商股权的行为属于投资行为。

对外贸易经济合作部、国家工商局《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》

第二条规定：“本规定所称外商投资企业境内投资，是指在中国境内依法设立，采取有限责任公司形式的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业以及外商投资股份有限公司，以本企业的名义，在中国境内投资设立企业或购买其他企业（以下简称“被投资公司”）投资者股权的行为”。以上规定给投资这个概念的外延做了明确的规定，投资包括两种方式（如图示），一是出资设立企业，二是出资购买股权。“购买股权”与“投资”这两个概念属于属概念与种概念的包含关系，“购买股权”包含在“投资”这个概念的范围之内。就像“人”和“男人”这两个概念之间的关系一样，“男人”包含在“人”这个概念的外延之内，“男人”属于“人”的一种，调整“人”的规范当然适用于“男人”。申请人关于“×××是购买股权，不是投资”的观点，无疑是在说我是“男人”，我不是“人”。这在逻辑上是错误的。

虽然股权转让与公司设立时的出资，接受财产的人不同，一个是企业，一个是原股东，但是，公司设立时的出资与购买股权也有许多方面是相同的，就是都是公

司的出资人，都取得公司的股东地位。 不能用公司设立时的出资与购买股权的区别，来混淆出资与购买股权的关系。

在解释一个概念的含义时，应当遵循这样的规则：在法律对这个概念有规定时，应当按照法律规定的含义去理解；在法律对这个概念没有规定时，应当按照通常的含义去理解。本案中，法律已经明确规定了购买股权属于投资的行为，申请人关于是购买股权不是投资的观点肯定是违背法律规定的任意解释。

（二）、×××公司不按照申报批准的股权转让合同书约定，不使用美元而是用人民币支付购股款，违反了我国的法律规定。

外经贸部《关于外商以人民币投资有关问题的通知》规定：“根据有关外商投资企业的法律法规及外汇管理规定，国家鼓励外商以可自由兑换的外币出资，经批准，外商也可以用从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。” 国务院《外汇管理条例》第四十条规定：“有下列非法套汇行为之一的，由外汇管理机关给予警告，强制收兑，并处非法套汇金额百分之三十以上３倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：??

（三）未经外汇管理机关批准，境外投资者以人民币或者境内所购物资在境内进行投资的；”我国《中外合资经营企业法》及其实施细则，也做了类似的规定。我国的法律法规关于外商投资的规定都是一致的，就是外商只能用外币或者以上法律规定的人民币出资。

申请人关于我国银行法等法律规定的人民币是法定货币的观点，混淆了一般法与特别法的关系。一般来说，在我国境内使用人民币没有争议，但是，外商投资是特殊的行为，我国法律有特殊的规定，根据特别法优于一般法的规则，对外商投资这种特殊活动，当然适用特殊的法律来调整。

申请人关于商务部条法司电话答复“购买外商股权可以用人民币”的观点难以成立。首先，任何规范性文件，必须公示后才具有约束力，但我们在可以公开知悉的渠道中，没有看到商务部这方面的规定； 其次，最高人民法院（2003）民四终字第26号《民事判决书》查明的事实知悉，商务部的观点是，购买外商股权，必须用外币，不能用人民币；其三，即使如申请人所称，商务部对北京仲裁委询问的某一个问题有一个电话或者书面答复，这也不是具有普遍约束力的规范性文件，效力更无法与公开颁布的法律法规相比。

（三）、原×××公司采用隐瞒手段，骗取行政许可，商务局依法撤销其批准证书于法有据。

商务局对×××公司做出处理的依据，除了违反规定以人民币出资外，×××公司的另一个违法行为就是以欺骗手段骗取了许可证。《中外合资经营企业法实施条例》第二十条规定：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。”“违反上述规定的，其转让无效。”

判断欺骗的标准，是隐瞒事实真相、或者虚构事实真相。本案中，×××公司两个行为都存在。隐瞒了准备履行的《变更付款协议书》，虚构了不实际履行的《股权转让合同书》。20xx年8月，商务局已经明确告知×××公司，如果使用人民币购买股权，企业性质必须改变。×××公司为了保住外资企业的性质，继续享受税收优惠待遇，弄虚作假，在同一时间，签署两份文件，提供给审批登记机关的是根本不准备履行的、用60万美元购买股权的协议书。隐瞒没有提供的是实际履行

的、用500万人民币购买股权的补充协议书，这是在蓄意欺骗审批机关，骗取行政审批。

申请人关于《股权转让合同书》约定的是用60万美元作价，而不是约定用美元支付的辩解是苍白无力的。合同书本身的含义是将股权作价60万美元，而不是将60万美元作价。60万美元本身就是一个明确的价格，不需要“作价”。另外，同日签署的《变更付款补充协议书》，题目就是变更付款，内容中明确载明“把原来约定的以美元支付改为用人民币支付”的意思表示，明确了申报的股权转让合同约定的就是以美元支付。申请人脱离合同条文的任意解释非常苍白无力。

《行政许可法》第六十九条第二款规定：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。”原×××公司既不符合法定的出资条件，又采取了欺骗手段骗取行政许可，商务局依法撤销许可证于法有据，属于依法行使法定职责的行为。

（四）、中外合资企业属于外商投资企业的范畴，原一二审判决书、及商务局的行政法律文书，适用外商投资企业的法律调整原×××公司是正确的

原×××公司作为中外合资企业，属于外商投资企业的一种。国家统计局、国家工商行政管理局关于印发 《关于划分企业登记注册类型的规定》的通知（国统字［1998］200号）规定，企业有三大类：内资企业；港、澳、台商投资企业；外商投资企业。外商投资企业项下，又分为中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业、外商投资股份有限公司。

外商投资企业与中外合资经营企业属于属概念和种概念的包含关系，两个概念并不排斥，中外合资企业属于外商投资企业的一种类型。原一二审判决书、商务局的法律文书，适用调整外商投资企业的法律规范，来调整属于中外合资企业的原×××公司并无不当。申请人关于适用法律错误的观点不成立。

《对外贸易经济合作部关于外商以人民币投资有关问题的通知》的适用范围，并不限于外商独资企业，条文的含义是“外商投资”，外商投资可以设立独资的外资企业，也可以设立中外合资企业或者中外合作企业等。

三、申请人引用的（2007）京仲裁字0405号《裁决书》的观点有悖于法律规定，且对本案没有约束力。

1、申请人无限夸大仲裁裁决书的效力是错误的。

无论是仲裁裁决书，还是法院的判决书等生效法律文书，它们仅仅对当事人有约束力，对任何第三人不具有法律效力。它们认定的事实，在没有其他证据推翻的前提下，是相对免证的事实，可以起到重要证据的效力。但是，根据我国法律规定和法学理论，我国不是判例法国家，我国的法律渊源有法律法规、习惯、法理等，但生效法律文书的观点却不是法律的渊源。裁决书中的观点，对法官没有约束力。就是说，在事实判断中，生效法律认定的事实是可以免证的事实，但在法律判断上，生效法律文书没有丝毫的约束力。

2、仲裁书八条分析意见都是错误的

北京仲裁书本身就是避开实际投资人某某科技有限公司的恶意仲裁，仲裁员当然会不遗余力的罗织观点来支持为其支付费用的委托人的利益。即使如此，仲裁书分析意见中罗列的八条意见也都存在明显的错误。

第一、第二、第三条、第五条意见出现错误的原因，是因为裁决书假设了一个前提——“购买股权不是投资”，但前面代理人已经论述了这个观点是违反法律规定的错误观点。因为前提是错误的，根据逻辑规则，结论肯定是错误的。裁决书论述的

购买股权适用人民币，企业的外币已经出资到位的观点，是对我国外汇管理制度不了解的表现。国务院《外汇管理条例》第一条立法目的，是加强外汇管理，保持国际收支平衡??，是从整个国家的宏观角度考虑的，不是像裁决书考虑的企业的外资是否到位了。虽然原股东的外资已经到位，但如允许向其支付人民币，根据我国法律规定，外商不能直接带这样大笔的人民币出境，需要办理外币兑换手续，从宏观上看，整个国家的外汇储备就减少了。

第四条分析的错误之处，就是裁决书引用的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第四条规定，认为不是关于禁止用人民币出资的规定。但商务局的决定书指出了×××公司的三个违法行为，用人民币出资仅仅是违法行为之一，商务局决定书引用该规定，是来指出×××公司没有按照申报的《股权转让合同书》约定的方式、期限出资的违法行为。

第六条分析意见认为，×××公司没有违反《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》的规定，但是，商务局的决定书并未说×××公司违反了该项法律的规定，并未适用这项法律，而是适用了其他三项法律。所以裁决书的该项观点也是错误的。我国不是只有一部法律，不能以某人没有违法某一部法律，就得出结论是没有违法，违法了其他法律照样是违法。

第七条分析意见关于中国的法定货币是人民币，在中国使用人民币合法的观点，是混淆了特别法与一般法适用规则的结果。

第八条分析意见中引用的最高人民法院（2003）民四终字第26号《民事判决书》，是对该判决书的曲解。第一，该案的案由是股权转让合同效力纠纷，当事人起诉到法院是让法院确认股权转让合同的效力。因为双方的外商股权转让合同已经根据商务部的要求，将用人民币出资改为用美元出资，且已经经商务部备案批准，两审法院确认股权转让合同有效的结论是正确的。裁决书引用的关于“用人民币支付购股款，不违法法律的禁止性规定”的观点，是一审法院山东省高院的观点，并不是最高法院的观点。虽然最高法院同样认定股权转让合同有效，但认定有效的理由却没有引用一审法院的观点。合同的效力与合同的履行不是同一概念，履行的瑕疵不能否定合同的效力。第二，该判决书查明事实中，明确载明了“商务部审查认为，用人民币支付购股款违反我国外汇管理的法律规定，要求协议双方当事人将以人民币支付购股款条款修改为以外汇支付。”

第三，该案是合同效力的民事案件，是用民事法律来评价该行为是否符合民法的规定；而本案是行政纠纷，是用行政法律来评价行为是否符合行政法的规定。两案有着本质的区别。在民法上判断合同的效力时，只有违反了法律、法规的禁止性规范（而且必须是禁止性规范中的效力性规范）时，才导致合同无效，违反一般的规章、或者违法了法律法规的禁止性规范中的管理性规范的行为，都不导致合同无效。但不导致合同无效的行为，并不一定就必然不违反行政法律规范。

四、申请人关于不需要提交修改协议的观点不符合法律规定。

《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第9条应当提交的材料第六项规定“转让方与受让方签订的并经其他投资者签字或以其他书面方式认可的股权转让协议”，不是第七项规定的“审批机关要求报送的其他文件”。不论是补充协议，还是修改协议，都是第六项规定的协议。而且，本案补充协议才是真正履行的协议。补充协议属于应当提交的材料。商务局告知了×××应当提交的材料，×××也提交了股权转让协议，从形式上看，符合了应提交材料的要求。至于×××公司隐瞒

了实际履行的补充协议，商务局并不知道，不可能再让提交。正是因为如此，×××的行为才是骗取批准证书的行为。

综上，从程序上看，申请人不具备提起再审的主体资格；从实体上看，商务局的具体行政行为合法，原一二审判决正确。请法院依法驳回申请人的再审。 以上意见，请合议庭予以充分考虑。

代理人： 刘昭彦 田 虹 二〇〇八年五月二十九日

?刘昭彦律师联系电话：186xxxxxxxx

第二篇：代理词案例

代 理 词

尊敬的仲裁员：

安徽金晟律师事务所接受本案申诉人王××的委托，指派我们担任其诉讼代理人。我们作为她的诉讼代理人依法参加了本案的庭审，通过刚才的法庭调查，针对仲裁员归纳的争议焦点，根据查明的事实和有关法律规定，现发表如下代理意见：

第一、本案中，被诉人无正当理由和事实根据擅自解约属于违法解除劳动关系，应当依法支付经济补偿金及经济赔偿金；

申诉人自从20xx年6月起，开始在滁州××电器公司工作，后被强迫安排在位于合肥的被诉人单位公司至近期。被诉人在合同期间内单方解除劳动关系必须依据法律规定有正当理由，否则即视为违法解除劳动关系，应当依法支付经济补偿金。本案中，被诉人解除劳动关系的理由是申诉人违反劳动纪律和规章制度，但是违反劳动纪律和规章制度并不意味着就可以单方解除合同。根据《劳动合同法》第三十九条第二款的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”，而且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”也就是说被诉人要单方解除劳动关系，必须证明自己有法定事实和证据。在本案中被诉人应当首先证明被诉人单位的规章制度和劳动纪律符合相关法律规定、是合法的；其次，还需要证明申诉人的违反纪律的行为确属非常严重的情节。所谓合法的规章制度，必须符合《劳动合同法》第四条的规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决

定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”而被诉人单位没有证据证明其规章制度符合法律的规定，而且申诉人实际上也不存在严重违反公司规章制度的情形。所以被诉人的理由不能作为其合法解除劳动关系的依据。根据《劳动合同法》第四十六条、第四十八条的规定。被诉人应依法支付申诉人经济补偿金和经济赔偿金。

第二、应依法裁决被诉人按照法律规定补发申诉人的加班工资及法定25%的经济补偿金；

根据《劳动合同法》第三十一条的规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”。而申诉人自20xx年进入公司以来，工作一直勤勤恳恳。工作期间，单位安排申诉人每天工作6小时，可却不安排申诉人的休息时间。申诉人工作这么多年来没有一个休息日，即使是国家法定节假日也不按照规定放假，加班工资更是分文未给。显然，被诉人的人这种做法严重违反了《劳动合同法》的相关规定，应当依法支付申诉人加班工资。同时按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”因此，被诉人应当依法支付申诉人加班费用，并支付相应的经济补偿金。

第三、被诉人应按申诉人实际工资补缴社会保险费用；

20xx年修正的《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十八条规定：“国家发展社会保险、社会救助、社会福利和医疗卫生事业，保障妇女享有社会保险、社会救助、社会福利和卫生保健等权益”。《社会保险费征缴暂行条例》第四条也规定：“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。”同时按照《 安徽省社会保险费征缴暂行规定》第六条的规定：“社会保险费费基为缴费单位工资总额。其中：职工个人缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费的本人工资以及城镇个体工商户业主及其雇工缴纳基本养老保险金的月收人，低于全省上年度职工平均工资60%的，按60%计缴；高于全省上年度职工平均工资300%的，按300%计缴。”而申诉人自20xx年进入公司工作以来，被诉人从没有按照规定为申诉人足额

缴纳养老、失业、工伤、医疗、生育保险费，已经严重侵害了申诉人的合法权益。所以，申诉人认为被诉人应当依法为其补缴各项社会保险费用。

第四、被诉人应依法支付未签订劳动合同的经济补偿金。

《劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日其超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。申诉人自20xx年6月进入滁州××电器有限公司工作，表现一直良好。20xx年5月，滁州××电器有限公司在没有征得申诉人同意的情况下，将申诉人安排到安徽××电器有限公司工作至今。安徽××电器有限公司作申诉人的新单位，却一直没有和申诉人签订书面劳动合同，并且单方解除了双方的劳动关系。根据相关法律规定，被诉人应依法向申诉人支付未签订劳动合同的经济补偿金。

以上代理意见，请裁决时参考！

安徽金晟律师事务所律师

李永光律师

20xx年11月7日

之后，合肥市劳动争议仲裁委员会作出的合劳仲裁字（2009）013号裁决书，裁决安徽××电器有限公司支付给答辩人加班工资等16094.03元。安徽××电器有限公司不服该裁决，遂起诉至合肥市庐阳区人民法院，我和另一同事再次代理劳动者王某应诉，经过大量的法律调查，法庭辩论，最终再次胜诉。法院阶段的答辩状和代理词如下：

答 辩 状 答辩人：王××，女，19xx年×月10日出生，汉族，原安徽××电器有限公司职工，住合肥市当涂北路信达格××××幢×××室。

答辩人因劳动争议纠纷一案，现提出答辩如下：

原告的诉讼理由不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

原告总体上认为合肥市劳动争议仲裁委员会作出的合劳仲裁字（2009）013号裁决书认定事实错误，裁决其支付给答辩人加班工资等16094.03元事实不清，遂起诉要求法院依法判决其不支付给答辩人这些费用。答辩人认为作为一个家电龙头企业，原告就这样无情对待自己的员工，实在令人心寒。

答辩人在20xx年6月进入滁州××电器有限公司（下称滁州××）一直担任收银员工作，工作一直勤勤恳恳，业务技能突出。因滁州××自开业以来经营一直不景气，公司经常裁员，当时安徽××宿州路店也正好缺少收银员，答辩人在裁员压力中迫于无奈而被调至合肥大区上班，来到合肥后，答辩人被同样安排做收银员工作，安徽××电器有限责任公司（下称安徽××）给答辩人办理了宿州路员工工资卡并将答辩人人事关系转入安徽××存档备案。答辩人自进入安徽××后，每天工作6小时，从来没有安排过休息，不论是法定节假日还是双休日答辩人都坚守在工作岗位。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条的规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”。但原告作为用人单位却没有依法给答辩人发放加班工资，答辩人就这一问题提出仲裁请求并得到仲裁委的支持是有事实与法律依据的。

答辩人作为原告的员工，一直在为原告创造价值。在保险关系一事上，当时答辩人被调至合肥宿州路店时，就去过滁州××人事部门要求将社会保险关系转至合肥，而滁州人事却告之答辩人不需要将社会保险关系转至合肥，社保个人应缴部分可以通过安徽××财务转账给滁州××，然后滁州××再代缴纳。也正因为此安徽××与答辩人签订劳动合同是由安徽××人事部门把印刷好的劳动合同拿给答辩人先签字，然后他们再拿去盖章，后返还一份给答辩人，具体的合同办理程序及加盖的是滁州××公章并未事先告之答辩人。事后，答辩人咨询安徽××人事部劳动合同上盖的公章为何是滁州××公章的事，安徽××人事部门告之答辩人原因是由于答辩人的社保关系在滁州。现在安徽××将错就错推诿责任，制造事实与形式上的混乱，实乃是家电龙头企业之所大不为之事！由此可见，合肥市劳动争议仲裁委员会在仲裁阶段通过调查、双方的举证、质证、充分辩论后依法作出其支付答辩人加班费的裁决是有事实和法律依据的，更不存在原告主体资格不适格的问题。

另外，尽管《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定了劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，但该规定仅仅是针对申请仲裁的时效期间，并不是说超过一年以外的申诉请求不予裁决或支持，而只要原告的侵权行为一直在持续，都不能认为是超过仲裁时效期间。

综上所述，答辩人获得劳动报酬和加班费等权利应受到法律的保护，原告作为用人单位没有依法履行自己的义务，应承担相应的法律责任，合肥市劳动争议仲裁委作出的裁决没有违法之处，原告的诉讼理由不能成立，其请求不应得到支持，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

此致

合肥市庐阳区人民法院

答辩人：王××

二00九年三月十九日

代理词 审判长、审判员：

安徽金晟律师事务所依法接受安徽××电器有限公司诉王××劳动争议纠纷一案中被告王××的委托，并指派我们担任其代理人，参与一审诉讼活动。根据本案的事实与有关法律规定，结合审判长整理的争议焦点，发表如下代理意见，供合议庭在合议时参考：

一、被告在原告单位上班，与原告之间存在劳动关系，因此，原告是本案适格的诉讼主体。

20xx年6月被告进入滁州××电器有限公司是事实，但在20xx年5月20日就到原告单位上班了，从这一天开始到20xx年8月18日离开，被告一直在原告单位上班，与原告之间形成了事实上的劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国

境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷。从以上法律规定可以看出，原告是经依法成立的企业法人，是合法的用人单位，这一点毋庸置疑，从学理上说所谓“用人单位”是指具有用人权利能力和用人行为能力，运用劳动力组织生产劳动，且向劳动者支付工资等劳动报酬的单位。被告接受原告的安排，从事收银工资，为原告创造价值，原告给被告发工资，因此原告是本案适格的诉讼主体。原告认为被告是与滁州××电器有限公司签订的劳动合同，是滁州××公司为其办理的社会保险，因此，被告是与滁州××公司有劳动关系，与原告之间没有劳动关系。而尽管从表面上看，被告是与滁州××电器有限公司有书面合同，但实际上被告是在原告单位所在地合肥市宿州路××号上班的，每次签订劳动合同都是原告的工作人员拿着空白劳动合同找被告先签字，原告拿回去盖章，是原告加盖的滁州××电器有限公司的公章，造成这种局面是原告造成的，这不是被告的真实意思表示，被告认为她在原告单位上班，就应该与原告签订劳动合同，而且原告是个集团公司，被告作为普通员工，根本分不清楚他们之间的关系，因此，原告作为实际用工单位，是本案适格的诉讼主体，不存在主体资格不适格的问题。

二、被告在原告单位工作期间，每天工作六小时，没有休息日，在法定节假日也正常上班，其要求原告支付双休日加班工资及法定节假日加班工资的请求符合法律规定，合肥市劳动争议仲裁委员会也予以支持，原告的诉讼请求不能成立，建议法院依法予以驳回。 《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款规定：“用工单位应当履行下列义务：（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。”被告从20xx年5月20日到原告单位上班以后，每天都工作6小时，直到20xx年8月17日，不论是双休日还是法定节假日，都要上班。原告从来没有主

动安排被告轮休过，被告要是想休息，只能通过请病假、事假或者与同事调休的方式。原告的行为显然违反了上述法律规定，合肥市劳动争议仲裁委员会在本案进行仲裁的过程中，充分考虑了被告调休的事实，扣除一天的时间，本代理人认为该委员会作出的合劳仲裁字

【2009】013号裁决裁决书对被告在20xx年、20xx年、20xx年双休日的加班时间确定为42天、84天和49天，法定节假日加班时间为16天，我们认为是合适的，其计算的依据是充分的。但是，被告把自己请产假的事实忽略了，这期间的双休日和法定节假日应该予以扣除。被告从20xx年5月15日到10月31日之间请了产假，这中间有48天的双休日，3天的十一法定节假日，因此，原告应赔偿被告的双休日加班工资是10623.59元（750÷20.92×42×200%）+（850÷20.92×41×200%）+（950÷21.75×49×200%）；法定节假日加班工资是1610.78（750÷20.92×2×300%）+（850÷20.92×5×300%）+（950÷21.75×6×300%），以上合计12234元。尽管原告说他们已经支付了被告部分加班工资，但那是原告发给被告的延长工作时间的加班工资，被告经常被要求加班，也就是说加班对于被告及其同事来说是家常便饭，按照法律的规定原告是应该按照工资的150%来支付被告的加班工资，而且原告已经支付给被告的加班工资远不够被告加班的加班工资，一个小时才给两元钱，实际上被告一个小时的工资是5.5元，如果按照一点五倍计算的话，原告对于被告超时的加班工资应该按每小时8块多钱来计算，被告尽管认为原告支付加班工资太少了，但对于这一项她也就没有要求了，因此原告已经支付的加班工资不应从本案中扣除。

三、被告的请求没有超过仲裁时效的规定。

尽管《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定了劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，但该规定仅仅是针对申请仲裁的时效期间，并不是说超过一年以外的申诉请求不予裁决或支持，而且该法是在20xx年5月1日起施行的，不具有溯及力，只要原告的侵权行为一直在持续，都不能认为是超过仲裁时效期间。被告从20xx年8月18日从原告单位离职，到同年9月20日提起仲裁，这之间只有一个月的时间，根本就没有超过一年的仲裁时效的规定。

尽管被告处于帮助顾客的愿望违反了原告单位的工作纪律，但她已经受到了相应的处罚，不能因此剥夺其获得加班报酬的权利，甚至加重对她的仇恨！毕竟被告为原告单位认真工作了两年多的时间，而且原告也是在全国范围内非常有影响的电器经营企业，为构建和谐的劳动关系，本代理人希望双方能在法院的主持下就这些问题进行调解解决，这样既可以维护被告的合法权益，也不至于给原告带来不必要的麻烦，有利于问题尽快解决。

此致

庐阳区人民法院

代理人：安徽金晟律师事务所

李永光律师

二00九年四月八日

该公司最终按照法院判决付给了我的当事人王某12000余元（法院判决中扣除了仲裁委认定的产假期间的加班工资，实际上产假期间王某也确实没有加班），本案最终以劳动者胜利而圆满地解决了！