经济法案例分析报告
题目：
合同及担保纠纷案件
20xx年12月07日
案情介绍
A公司为了控制合同风险，明确规定其法定代表人张某对外签订合同的最高限额为200万元。20xx年4月1日，张某在一次商品交易会上，为了抓住稍纵即逝的商机，代表A企业与B企业签订了一份250万元的买卖合同，B企业并不知道张某违反了A企业的内部规定。按照买卖合同的约定，由A企业在20xx年6月5日前向B企业提供货物，B企业收到货物后的10天内支付货款250万元。20xx年6月1日，A企业按照合同约定完成全部货物的生产，6月2日A企业有确切证据得知B企业经营状况严重恶化，可能无力支付250万元的货款。6月5日，B企业要求A企业提交货物，遭到A企业的拒绝，A企业要求B企业提供担保。B企业以自己的机床作抵押，担保的价值为100万元，同时B企业请求C企业的分支机构甲为保证人，甲担保的价值为150万元，甲取得了C企业的担保授权委托书。6月20日，A、B签订了抵押合同，双方在抵押合同中约定，如B企业不能支付到期货款，该机床的所有权直接归A企业所有。6月22日，Ａ、B企业办理了抵押物的的登记手续。6月30日A企业与甲分支机构签订了保证合同。双方在合同中约定，甲的保证为连带保证，但双方未约定保证期间和保证担保的范围。7月1日，A企业按照合同约定向B企业提交了全部货物。B企业接到货物后，对标的物的数量和质量未提出异议，但由于经营状况不佳，7月10日（支付货款的最后期限）无力支付货款。7月12日，A企业向B企业要求行使抵押权，发现该机床已经被B企业转让，该转让行为A企业并不知道，另外，A企业要求
B企业承担保证责任，支付其担保的150万元，C企业表示拒绝。A企业请求人民法院判定C企业履行保证责任。
资料来源
注册会计师全国统一考试梦想成真系列辅导丛书应试指南经济法（模拟试题（三）综合题第3题P426）
案情分析
1．A、B两个企业签订的买卖合同有效。根据规定，法人的法人代表超越权限订立合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效。在本案中，B企业并不知道A企业的法定代表人张某超越了内部权限，所以张某的代表行为有效，买卖合同成立，但由于该买卖合同造成的损失，公司可以找张某追偿。
2．A企业于6月5日拒绝提交货物并要求B企业提供担保是合法的，因为它有权行使不安抗辩权，终止履行合同。据规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方经营状况严重恶化的，可以终止履行，要求对方提供担保。本案中，6月2日A企业有确切证据得知B企业的经营状况严重恶化，可能无力支付250万元的货款。
3．⑴A、B两企业签订的抵押合同有效，但双方在合同中“如B企业不能支付到期货款，该厂房的所有权直接归A企业所有”的约定是无效的。据规定，抵押人和抵押权人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
但该约定内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。⑵A企业与C企业的分支机构甲签订的保证合同是有效的。据规定，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。甲分支机构已经取得总公司C的书面授权书，因此有权对外提供保证。
4．B企业转让机床的行为是不符合《物权法》规定的。根据规定，在抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让财产的，应当将转让所得价款向抵押权人提前清偿债务或提存。在本题中，B企业并没有经过A公司同意便转让机床，而且也未将转让价款提前清偿债务或提存，因此B的转让行为不符合法律规定。
5．甲分支结构拒绝履行保证责任的理由成立。据规定，在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼、申请裁定的(适用一般保证)，或者未要求保证人承担保证责任的（适用于连带保证）。在案中，A企业与甲分支机构签订了保证合同,但双方未约定保证期间和担保的范围.据规定,保证人甲与债权人A未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月.而本案中,主债务的履行期届满之日为7月10日,所以保证人C的保证期间为20xx年7月11日至20xx年1月11日.债权人直到20xx年6月1日才要求其承担保证责任,已超出了保证期间,所以甲分支机构的保证责任免除。
经验教训：
1) 从张某来说，做为公司的法定代表人，不应该违反公司规定，超
越自己的权限签订那份买卖合同。就算真的是非常难得的商机，也应该对对方有足够的了解，才能签下买卖合同。而在本案中，张某连对方最基本的财务状况都不了解便签下了合同，以至于后面给公司造成了巨大损失，自己也要承担大部分责任。在商场上，赚钱的机会很多，还是稳重为上。
2) 从A企业来讲，它及时调查到B企业经营状况严重恶化，可能无
力支付250万元的货款的这一重要信息做得非常好，同时它后面拒绝提交货物，要求B企业提供担保的处理方式也非常恰当。不过它签订抵押合同的时候没有法律常识，以至于抵押合同的部分内容无效。同时它最后收回货款方面做得非常槽糕，当B企业无力支付货款的时候，它应该在保证期间要求保证人履行保证责任，同时应该向人民法院申请B企业破产，尽可能的收回货款。而到最后它250万元的货款一分都没收到，给企业造成了巨大损失。从这里我们可以学到，一个公司应有及时，较多和可靠的信息来源，注重信息的收集，这样有助于抓住商机同时也能减少公司的损失。其次，追收债款要尽早，且积极，不能等到过期限了才去收，这样收不回来给公司造成巨大损失。最后，公司应该要熟识与公司利益相关的国家法律，借助法律维护自己的利益，避免违法以及签订的合同无效，同时及时行使自己的权利。
3) 从B企业来讲， 企业应该诚信，例如在与张某签订合同的时候它
应该告诉张某企业的财务运作状况，那么即使它倒闭了，仍有机会东山再起，如A公司仍然可能愿意与B企业进行商业往来。而不诚信，想必以后也没有企业愿意再与它进行商业往来了，如A企业经过这次事，它可能就会尽可能的不与B企业有商业上的往来。
4) 从C企业和它的甲分支机构来说，为他人企业承担保证责任应该
要慎重考虑，这次虽然没有履行保证责任幸运，但要是履行的话，给公司造成的损失是150万。同时有一点做得非常好，那就是过了保证期间，拒绝履行保证责任。每一个企业都应该熟识法律，注意维护自己的利益。
有关法律知识
《中华人名共和国合同法》（以下简称合同法）第四十九条：行为人没有代理权、超越代理权或则代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理有效。（表见代理，章程对企业内有效对外无效）
《合同法》第六十八条：应当履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一）经营状况严重恶化；
（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（三）丧失商业信誉；
（四）有丧失或则可能丧失履行债务能力的其他形式。
《中华人名共和国担保法》（以下简称《合同法》）第四十条：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
《担保法》第十条：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。 企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
《担保法》第二十五条：一般保证的保证人与债务人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者审请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者或者审请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。
《担保法》第二十六条：连带责任保证的保证人与债务人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
《中华人名共和国物权法》第条：在抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得价款向抵押权人提前清偿债务或提存。
第二篇：担保合同纠纷案件裁判标准
担保合同纠纷案件裁判标准
来源：中国小额贷款网 发布时间：20##-4-21
第一部分保证相关法律问题的处理标准
一、保证人的保证资格认定标准
保证本质上为人保，也即以保证人的信用担保债权的实现，实质是以保证人所有的财产为限提供担保，因此，法律上要求保证人应具有代偿能力，即代替债务人清偿债务的能力。我国《担保法》规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。该代偿能力既指代为履行合同之债，也包括代为金钱性质的清偿。但这并非惟一条件，由于具有公益目的的主体承担着公益目的，其充当保证人，在承担保证责任时会损害公共利益，故我国《担保法》第9条规定：“学校、幼儿园、医院等公益为目的的民事主体不得为保证人。”除上述列明的不准作保证人的情形外，我国《担保法》及其司法解释还规定：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。《境内机构对外担保管理办法》规定的担保人为：(1)经批准有权经营对外担保业务的金融机构(不含外资金融机构)；(2)具有代位清偿债务能力的非金融企业法人，包括内资企业和外商投资企业。
下面对一些主体的保证人资格的认定作以具体分析。
(一)私立学校、医院、幼儿园等民办非企业单位的保证人资格认定问题
一般而言，学校、医院、幼儿园等事业单位、社会团体多为国家开设的，其公益事业目的也很明显。但随着我国鼓励多种经济形式发展政策的出台和深人，私立学校、医院、幼儿园等也逐渐增多，这些主体作为保证人是否可以呢?
有观点认为，目前我国出现的私立学校、医院、养老院、幼儿园等主体开设的目的是为了盈利，且其具有代偿能力，故在我国目前对此类主体作为保证人作出禁止性规定之前，这些主体作为保证人的保证合同应认定有效。我们认为，《担保法》之所以作出学校、幼儿园、医院等民事主体不得为保证人的规定，并不是因为上述主体不具有代偿能力，而是因为其具有公益目的，因此，尽管私立的学校、医院、幼儿园等具有盈利性，．但由于其具有公益性，故其也不得为保证人。
(二)企业分支机构的保证人资格认定问题
企业分支机构是指不具有法人资格，在一定范围内从事经营活动的部门。根据最高人民法院《民事诉讼法意见》的相关规定，法人分支机构包括依法领取营业执照，在核准的范围内可以从事经营活动的分支机构、虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构和非法设立的分支机构。一般情形下，企业的分支机构不能作为保证人。但在有法人授权的情形下，依法设立的企业分支机构可以对外从事民事活动，并以法人拨付其经营管理的财产对外承担民事责任。因此，一般而言，如果有法人书面明确授权，法人分支机构可以对外提供保证。
(三)村民委员会、居民委员会的保证人资格认定问题
在司法实务中，存在着村民委员会、居民委员会为保证人的情形，有些基层法院在审判中将上述保证合同认定为有效。我们认为，《中华人民共和国村民委员会组织法》明确规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。村民委员会办理本村的公共事务和公益事业。村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产。《中华人民共和国城市居民委员会组织法》也明确规定，居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。其任务是办理本居住地区居民的公共事务的公益事业。居民委员会管理本居民委员会的财产，任何部门和单位不得侵犯居民委员会的财产所有权。由上述规定可见，村民委员会与居民委员会是从事公益事业的自治组织，其不具有保证人的资格，不应作为保证主体。
二、保证方式的确认问题
依据我国《担保法》及其司法解释的相关规定，保证的方式主要有两种，即一般保证和连带责任保证。
当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。该权利被称为先诉抗辩权或检索抗辩权。换言之，一般保证保证人对主债务承担的是补充赔偿责任，在最高人民法院法发[1994]8号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(以下简称《保证若干规定》)中将其称为赔偿责任(该规定第7条明确：保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任)。为保护保证人的利益，防止债权人不消极向主合同债务人主张债权而损害保证人的利益，最高人民法院《担保法解释》对一般保证人承担保证责任进行了一定的限制，即：一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。同时，由于设定保证的目的是保证主合同债权人债权的实现，因此，在主合同债务人发生履行债务重大困难的情形下，为保护主合同债权人的利益，我国《担保法》及其司法解释又对一般保证人的先诉抗辩权的行使进行了限制，即规定，在下列情形下，保证人不得行使先诉抗辩权：(1)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，所谓债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行等情形。对该条的理解应明确，单纯的债务人下落不明、移居境外情形并不必然的使保证人不能行使先诉抗辩权，只有在上述情形导致主合同债务人无财产可供执行，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的情形下保证人才不得行使先诉抗辩权。(2)法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；(3)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
(一)法院主要从以下方面对一般保证方式进行认定
1．直接有一般保证的表述；有债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的表述；①在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任的表述；②有承担补充赔偿责任的表述；③有关于承担第二顺序清偿责任的表述等。
2.当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。连带保证人不享有先诉抗辩权，只要主合同债务人未依约定履行合同义务，保证人即应当承担保证责任，而不论主合同债务人是否具有履约能力。
(二)法院主要从以下方面对连带责任保证方式进行认定
1.有关于承担连带保证责任的表述；
2.有关于连带保证方式的表述；
3.有关于在主合同债务人不能按期履行债务时，保证人代其偿还的表述；
4.有关于主合同债务人违约时，在接到某主合同债权人书面索偿通知后几日内代为偿还全部应付款项的表述等。
(三)对保证方式没有约定或约定不明时对保证方式的认定
我国不同时期的法律和司法解释规定对该问题的规定不同，因此，在具体认定时，应根据担保行为方式发生时的法律、行政法规和司法解释的相关规定进行认定。如《保证若干规定》规定，保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。《担保法》规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。共同保证的各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。具体适用标准如下：
1.《保证若干规定》适用于该规定施行后发生的担保纠纷案件和该规定施行前发生的尚未审结的第一审、第二审担保纠纷案件。该规定施行前判决、裁定已经发生法律效力的担保纠纷案件，进行再审的，不适用该《规定》。
2.《担保法》生效后发生的担保行为和担保纠纷，适用《担保法》和《担保法》相关司法解释的规定。
3.最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》（以下简称法释〔2002〕38号）施行前（20##年12月6日前）、判决、裁决已经发生法律效力的担保纠纷案件，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用上述规定。
三、共同保证问题
同一债务有两个以上保证人的，为共同保证。共同保证的设立可以是两个以上的保证人同时对同一债务提供保证也可以分别提供保证。
关于共同保证的责任确定，应注意以下几点：
(一)对外，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。
(二)对内，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。在共同保证人之一消灭的情形下，应由剩余的连带保证人平均分担保证责任。
(三)对债务人的追偿权。已经承担保证责任的连带保证人，有权向债务人追偿。按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。
(四)对于承担连带保证的共同保证人．在保证期间内，主合同债务人向其中一个保证人主张保证权利并由该保证人承担了连带保证责任的，承担保证责任的保证人对其他承担连带保证的保证人享有追偿权。
在司法实务中，对该问题存在着相反观点，该观点认为：在债务履行期满而债务人没有履行债务的情况下，债权人有权选择连带共同保证中的任一保证人承担全部保证责任，而被选择的任一保证人都有承担全部保证责任的义务，这意味着，债权人可以放弃对其他连带共同保证人主张承担保证责任的权利，这些保证人被免除保证责任。因此，被选择的连带共同保证的保证人承担了保证责任后，不能向其他承担连带保证的共同保证人行使追偿权，因上述保证人的保证责任已被主合同债权人免除。我们对该观点持反对意见，原因在于：法律规定“保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务”的目的在于保证债权人债权的实现。由于任一保证人履行的是连带保证责任，所以，在保证期间，债权人向任一保证人主张承担保证责任都意味着其向其他承担连带保证责任的共同保证人主张了保证权利，因此，将债权人未向其他连带保证人主张保证权利而认定为其免除了其他保证人的保证责任是错误的。因为，其他连带保证责任保证人的保证责任并未免除，所以，在任一连带保证责任的保证人向债权人承担了全部保证责任后，其有权向其他连带保证保证人追偿。最高人民法院《关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》对此进行了规定，即：根据《担保法》第12条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。
四、最高额保证问题
最高额保证是指保证人与债权人协议在最高债权额限度内就一定期间连续。发生的借款合同或者某项商品交易合同订立的保证合同。
在最高额保证中，对最高额保证的债权额有不同的认识，有观点认为其指借贷债权的总额，也有观点认为其指债权的余额。我们认为，根据担保对债权人未经清偿的债权承担代为清偿的保证责任的目的，我们应以未经清偿的债务余额作为担保额。《担保法解释》对这一问题进行了统一规定，即“合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”，其所指的债权额指债权余额。由于最高额保证的当事人约定保证人所担保的债权是一定时间内发生的债权，因此，最终担保额度以最高额为限确定，换言之，超过最高额的以最高额为限，未超过最高额的，以实际发生额为限。最高额保证中，当事人的保证方式既可为一般保证，也可为连带责任保证。
在最高额保证情形下，最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。无论哪种保证方式，如当事人对保证期间有明确约定的等。
关于最高额保证合同的保证期间起算问题。有观点认为，根据《担保法》第25条、第26条关于“保证期间为主债务履行期届满之日起6个月”的规定，保证期间应自被担保的每笔债务的履行期限届满之日起开始计算。我们认为上述观点欠妥。最高额保证最本质的特点就是其对一段时问内连续发生的债务承担保证责任，单笔债务一般不存在最高额保证，连续发生的债务具有整体性，不应分别计算保证期间。我们认为，最高额保证合同的保证期问的起算点应自最高额保证的决算日起开始计算。因为：最高额保证的特点是通常为将来发生的债权担保。该债权额是不确定的，只有等到决算日到来予以决算时，债权人所享有的实际债权额才能够予以确定。而保证人正是对决算后的债权进行保证。因此，认定保证期间从最高额保证的决算期开始计算较为科学。一般而言，最高额保证的决算在以下情形下进行：约定的被担保的债权存续期间届满或解除；主合同债权债务关系因意外情形而终止，如自然人死亡，法人被撤销或解散、破产；约定的决算期届至；未约定保证存续期间情形下，保证人书面通知债权人终止保证合同。
最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。
五、保证期间问题
(一)保证期间的概念、性质及设定目的
保证期间，也称保证责任的期间，是指根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人(在一般保证情况下)或者保证人(在连带保证情况下)主张权利的期间。债权人没有在此期间内主张权利，则保证人不再承担责任。
保证期间的性质为除斥期间，债权人在合同约定的保证期间和法定保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任(一般保证情形下)或在保证期间内(连带保证情形下)不向保证人主张权利，保证．人即免除保证责任。保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。有观点认为，保证期间的性质为一特殊的权利行使期间，既非时效期间，也非除斥期间。《担保法》中“中断”之规定，为法律准用规则，不能由此得出保证期为时效期间的结论。该结论的得出主要源于我国《担保法》第25条关于“债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”。由于保证期间为除斥期间的性质，故我们认为《担保法解释》第31条关于“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的规定较为科学，应成为适用标准。
法律规定保证期间的目的有二，一是督促债权人及时行使权利，避免其怠于行使权利使保证人长期处于可能履行担保债务的不确定状态；二是，由于保证人承担保证责任后最终将向债务人追偿，如果债权人长期不向保证人主张保证权利，必然造成保证人在承担保证责任后再向债务人追偿的时间拖长，而债务人的资产情况是不断变动的，拖延清偿期，如果发生债务人经营亏损甚至破产的情形，保证人会遭受损失。
(二)保证期间的确定
保证期间的起算点。计算保证期的期限，首先应明确其起算点。我们认为，由于只要在主合同债务人在主债务履行期届满不履行债务或不能履行债务之时，债权人方可向保证人主张权利，所以，保证期间的起算点应为主债务履行期届满之时(连带保证)或主合同债务人不能履行债务之时。对于未约定履行期限的债务，大多数国家和地区的民法都规定了权利人或义务人得随时履行。如瑞士《债法典》第75条规定：“协议没有约定履行时间，依照交易的性质也无法确定履行时间的，债务人可以即时履行或者于对方请求时立即履行。”我国台湾地区“民法”第315条也规定：“债权未定清偿期者，债权人得随时请永清偿”。日本《民法典》第412条规定，就债务履行未定期限时，债务人自受履行请求时起，负迟延责任。由此可见，尽管当事人未约定债的履行期间，但法律都设定了一个较为明确的履行时间，即可随时要求履行，但必须给予合理期限，我们可以将其称为合理履行期限或宽限期。遵循这一通行法理，我国《民法通则》第88条第2款第2项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。”《合同法》第62条规定：“合同没有约定履行期限或履行期限约定不明的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给予对方必要的准备时间。”因此，我们认为，在债务人承诺立即履行的情形下，换言之，在不要求给予宽限期的情形下，主保证人保证期间的起算点应从主债务人承诺时起算，若主张宽限期的，则从宽限期届满之日起算保证期间。
1．关于期间的确定
依当事人约定的保证期间是否确定，保证期间可以分为定期保证期间和不定期保证期间。我国法律许可当事人约定保证期间。当事人对保证期间进行明确约定的，为定期保证期间，如约定在主债务履行期届满6个月、1年或2年等时间内履行保证义务。有时，当事人在保证合同中没有约定保证期间，或约定不明的情形，我们将这种保证期间统称为不定期保证期间。司法实务中主要是对这部分保证期间的认定存在着争议。
2．关于未约定保证期间的问题
有观点认为，没有约定债权人不可随时主张保证权利，保证人就应随时承担保证义务。这种观点显然对保证人不利。在这种情形下，法律规定了一个保证期间，即《保证若干规定》第1l条规定：“保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。”《担保法》第25条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。”第26条规定：“连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。”关于上述规定的适用，我们认为，《担保法》实施以后成立的保证合同，按照《担保法》的规定确定保证人承担保证责任的期问。《担保法》实施前成立的没有约定保证期间的保证合同，应依据当时的法律、法规确定保证期间，因为法律制定的目的是使行为当事人对自己行为的结果具有合理的预期，如果适用在后颁布的法来约束在先发生的行为，则有损当事人的预期利益，对行为当事人是不公平的。
3．关于约定的保证期间短于或等于主合同的债务履行期问题
在司法实务中，还存在虽约定了保证期间，但约定的保证期间不发生法律效力的情形，如约定“主债务的产生至履行期限的期间约定为保证期间”，或将保证期间短于债务的履行期。这种情形下，由于主债务尚未届履行期或刚届履行期，保证债务尚未发生，故该期间的约定不发生法律效力。那么，能否据此认定保证无效呢?显然不能，因为保证合同双方当事人有进行保证的真实意思表示。基于探求当事人的真实意思表示和平衡保证人与债权人利益的考虑，法律规定，此种情形视同当事人未约定保证期间，而适用保证期间为主合同履行期届满后6个月的规定。
4．关于约定不明的情形
如保证人与债权人约定，保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明。这种约定一般均是由于债权人意图最大限度地保护自己的债权。关于这种约定的性质认定问题，在制定之初存在着争议。有观点认为，应将其理解为已经明确约定保证期间。还有观点认为，应将其理解为没有约定保证期间，故应适用6个月保证期间的规定。另有观点认为，应将其理解为约定不明确，并为之规定一个合理的保证期间。理由在于：将其理解为没有约定保证期间，与当事人对保证期间进行约定的本意相违背，不利于保护债权人的合法权益。将其理解为约定明确，则实际就是无限期地提供保证，加大保证人的责任。而且，由于保证责任不消灭，则根据追偿权的规定，主债务人的债务也不会因诉讼时效的规定而可以不履行，这客观上造成诉讼时效的无限期延长，有悖于诉讼时效制度的设定宗旨。因此，为平衡债权人与保证人的利益，我国最终确定了“当事人约定的保证期间如果超过诉讼时效，则超出的部分应当认定为无效，没有超出的部分仍可认定为有效”的处理原则，因此，《担保法解释》规定，如保证人与债权人约定，保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
5．关于约定保证期间从主合同生效之日起的认定问题
其是认定为没有约定还是视为约定不明?我们认为，显然，合同中有关于保证责任期间起点的约定，而无终点的约定，因此，根据当事人真实的意思表示，其有约定保证期间的意图，只是约定不够明确。所以，应按约定不明确定保证责任期间。
6．关于保证期间从主合同生效之日起至合同失效之日止的约定的认定问题
有规定认为，所谓合同失效，是表明合同已届履行期，故其应属于约定的保证期间与主合同履行期等长的情形，故应适用6个月的保证期限的规定。我们认为，一般而言，合同在当事人履行完合同义务后失效，因此，我们认为，该约定实质意图为保证至主债务本息清偿完毕为止。因此，同样适用主合同履行期限届满两年的保证责任期间。
7．当事人约定保证期间超过两年是否有效的问题
关于这一问题，存在不同的观点。有观点认为，我国《担保法》允许当事人自己约定保证期间，因此，遵循
意思自治原则，保证合同双方当事人约定的保证期间即使超过2年，也应认定有效。且最高人民法院于20##年4月29日以[2002]民监他字第19号批复，就个案答复山东高院称：根据担保法的有关规定，债权人与保证人可以自行约定保证期间。当事人对保证期间超过两年的约定，应认定有效。还有观点认为，我国《担保法解释》明确规定，没有约定保证期间或约定的保证期间短于或等于主债务履行期限的，保证期间应为主债务履行期届满6个月；当事人对保证期间约定不明的，应为主债务履行期届满两年，由此可见，我国《担保法》及其司法解释规定的保证期间最高为两年，因此，当事人约定的保证期间超过了最高保证期间，所以该约定无效。另有观点认为，根据我国《担保法》及其司法解释规定的保证期间最高为两年的规定，当事人约定保证期间为3年的，约定的两年期间有效，超过两年的部分无效。我们认为，对该问题的分析应对我国《担保法解释》关于保证期间最高为两年的规定的原因进行分析。我国《担保法解释》之所以作此规定，是因为考虑到主债务的诉讼时效在主债务履行期两年之后失效，主债务称为自然债务，在这种情形下，如果主债务已过诉讼时效，而主债权人仍可以向保证人主张保证权利，则保证人履行保证责任后应依法享有向主合同债务人的追偿权，这对主合同债务人是不公平的。但是，如果主合同的债权人在两年诉讼时效期间内主张了权利，导致主债务诉讼时效中断，使主债务最终的有效期超过3年的，则不会发生由于保证期问超过两年的诉讼时效期，而导致主债务人对已过诉讼时效期的债务承担责任的不公平行为。因此，我们认为，在保证期间超过两年的情形下，应分情况分析保证期间是否有效。事实上，比较科学的方法是不以两年作为保证期间的最高限，而是以保证所担保的主债务的诉讼时效期作为保证期间的最高限，该期限可能是两年(在主合同债务履行期届满后的两年内债权人不向主合同债务人主张权利)，也可能超过两年(在主合同债务履行期届满后的两年内债权人不向主合同债务人主张权利，诉讼时效中断后重新起算)。
(三)关于主张权利的确认问题
保证期间是债权人向保证人主张权利的法定期间。我国《担保法》第25条、第26条分别对两种保证方式下债权人向保证人主张权利的方式进行了规定，即：在保证期间内，债权人向债务人提起诉讼或者申请仲裁和债权人要求保证人承担保证责任的。
关于上述规定的适用，应注意以下问题：
1．主张权利必须满足实体条件，即主债务已届清偿期(履行期)。在一般保证情形下，要求主合同债务人确无履行能力，即经过司法裁判和强制执行仍无力还款，当然，保证人不能行使先诉抗辩权的情形除外。
2．必须在法定权利期内，即保证期间内。债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。
3．必须以合法方式。可以采取书面方式，如催收函、发传真等方式，也可以采取电话要求等方式，但应注意，在口头主张权利的情形下，该事实的认定，必须经保证人的认可或两个以上无利害关系的证人证明，或有其他证据可以佐证，否则，如果只有口头证据，而保证人又不认可主张权利事实，则法院不宜进行认定。另外，债权人直接向法院提起要求保证人承担保证责任之诉或向仲裁机构提起仲裁也应认定为主张了权利。
4．必须针对特定人。如在连带保证责任情形下，必须是在保证期间内，债权人要求保证人承担保证责任。
(四)主合同的变更、债权债务转移与保证责任的承担
1．主合同的变更主要指对主合同内容的变更。
我国合同法对合同应当包括的内容进行了规定，即“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：(1)当事人的名称或者姓名和住所；(2)标的；(3)数量；(4)质量；(5)价款或者报酬；(6)履行期限、地点和方式；(7)违约责任；(8)解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”在合同内容中，有些是必要内容，如履行标的，质量、数量、价款或报酬等。合同必要条款是确定合同权利义务的主要依据。因此，其必要条款的变更，必然涉及合同主体权利义务的变化，进而影响到保证人保证债务的承担，对保证人的利益发生影响。因此，我国《担保法》及其司法解释规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意。但关于债权人与债务人协议变更主合同的，未取得保证人书面同意的法律后果，《担保法》与《担保法解释》的规定存在不同。《担保法》规定，未经保证人书面同意的，保证不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。《担保法解释》规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。两者规定之所以不同，是因为司法解释的起草者认为，主合同内容的变更虽对保证人的利益有影响，但该影响也可能是减轻保证人的责任，对保证人有利，或者即使变更，但因当事人未实际履行变更后的合同，保证人的保证责任并不受影响。当然，如果主合同的标的、借款用途等必要条款发生变更，导致保证人在提供保证时对其保证责任预期的基础发生变化，使保证人的保证风险加大，如改变借款用途、以贷还贷，则这种情形下，除非经保证人书面同意，则保证人不承担保证责任。基于这一制定原则，《担保法解释》作出了上述规定。因此，在主合同内容变更的情形下，应分以下情形确定保证人的责任：
(1)一般情形下，主合同内容变更，需经保证人书面同意，保证人才承担保证责任。
(2)主合同内容变更，未经保证人书面同意的，依变更内容确定保证人的保证责任。
第一，主合同的标的、贷款用途等内容发生变更的，未经保证人书面同意，保证人不再承担保证责任。
第二，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
第三，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
第四，债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
2．债权转移是指主合同的债权人发生变更
由于保证合同与主合同是主、从合同关系，基于保证债务的从属性，一般而言，主合同债权转移，保证合同的债权也转移。而且，尽管保证合同的签约当事人是保证人与主合同的债权人，但究其实质，保证人是基于其对主债务人的资信而提供的保证，因此，一般情形下，债权的转让不影响保证人的保证责任。当然，如果保证人提供保证是依据其与特定债务人和特定债权人的特殊关系，当事人双方在保证合同中约定对特定债权人提供保证或不允许债权转移的，则依意思自治原则，该约定有效，法律应依该约定确定债权转移后保证人的保证责任。我国《担保法》及《担保法解释》对此进行了规定，即“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”；“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。因此，确定债权转让情形下保证人责任的标准是：在存在保证合同约定债权不得转让的情形下，保证人不承担保证责任。否则，保证人均应承担保证责任。
3．债务转移是指主债务人将债务转移给第三人
正如前文所述，保证人提供保证主要是基于对主债务人资信的信赖，因此，在主债务人发生变更的情形下，往往会影响到保证人的保证责任，所以．除非保证人书面同意继续为转移后的债务提供保证，否则保证人在债务转移情形下不承担保证责任。如果主债务人将债务部分转让的，则保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。
(五)保证期间与诉讼时效
保证期间为除斥期间，其与诉讼时效有着本质的差别，不适用诉讼时效中止、中断的规定，那么，是否两者就没有任何关系了呢?我们认为，在保证债务的承担问题上，保证期间与诉讼时效是同时存在的，两者发挥着不同的作用。对于保证债务而言，主债务人在保证期间内主张权利的，保证期间的作用即终止。因保证方式的不同，在不同保证方式下债权人向保证人主张保证债务的起算点应为其诉讼时效的起算点。如果在保证期间内主债权人未主张权利，保证人不再承担保证责任，保证债务不产生，也无所谓诉讼时效的适用。
我国《担保法解释》第34条和第36条分别对保证债务的诉讼时效进行了规定；即“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”；“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。”《担保法》第25条对一般保证的诉讼时效进行了规定，即债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。这就出现了疑问，如果说“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，那么，依据该规定，在主债务履行期限届满，主债权人向主债务人提起诉讼或仲裁或以其他方式主张权利之时。主债务诉讼时效中断，这时保证债务的诉讼时效未起算，何来中断呢?如果说保证债务随主债务诉讼时效的中断而中断，则表明主债务与保证债务是同时存在的，这又与一般保证的保证人承担第二顺序的清偿责任的性质相悖。如何正确理解两条的规定呢?
我们认为，首先，必须明确区分保证人承担保证责任的起算点和主债权人向保证人主张权利的起算点。一般而言，在当事人约定保证期间的情形下，例如约定保证期间为主合同履行期届满后6个月。则主债务人必须在保证期间内向主债务人主张权利(提起诉讼或仲裁)，否则，保证人不承担保证责任。但保证人承担保证责任的时间并非主债权人主张的时间，而是法院判决或仲裁裁决后经强制执行主债务人也不履行债务之时，这一时间可能已超过保证期问。
我们认为，根据保证期间与诉讼时效的本质，以及一般保证保证人实际承担保证债务的起算期进行分析，保证债务的诉讼时效起算期从一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起开始计算较为科学。其次，我们应该认识到，在主债务诉讼时效中断的情形下，只要主债务未经审判，保证债务的诉讼时效期即未起算，因此，也不存在诉讼时效中断的情形，该条规定是条文制定中的一个失误。
事实上，关于保证债务的诉讼时效是否随主债务的中断而中断的问题，存在着两种相对立的观点。一种观点认为，保证债务的诉讼时效随主债务的诉讼时效的中断而中断，我们称之为从属说。另一种观点认为，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效并不中断，我们称之为独立说。正如前文所分析的，在一般保证情形下，规定主债务中断，保证债务也随之中断，存在着一定的问题。但并非完全不能适用。在主债务经判决或仲裁之后，如果主债务人未依法律规定履行债务，主债权人在此期间主张权利的，由于这时保证债务的诉讼时效也已起算，故此时主债务诉讼时效中断而保证债务也随之中断。在连带保证中，由于保证人承担的是第一顺序的清偿责任，具有独立性，主债权人主张保证权利也需向保证人主张，故主债务诉讼时效的中断并不导致保证债务诉讼时效的中断。
(六)关于保证合同被认定无效的，保证期间有无法律意义问题
关于该问题，存在着争议。有观点认为，保证期间是在保证合同有效的情形下，主合同债权人对保证人主张保证权利的期问，因此，在保证合同无效的情形下，保证权利并不存在，因此，保证期间也没有法律意义。我们将该观点称为否定说。还有观点认为，保证合同被认定无效的，保证期间仍具有法律意义，如果债权人在保证期问内，没有向保证人主张权利的，保证人不再承担无效保证的赔偿责任。因为在保证合同无效的情况下，债权人所获得的利益不应超过保证合同有效时所获得的利益，保证合同在有效时，债权人没有在保证期间内向保证人主张权利，债权人就不能从保证人处获得利益，保证合同无效时也应当一样，而且债权人与保证人在订立保证合同时，一般并不能预见保证合同无效，因此保证合同中，双方约定的保证期间或者法律规定的保证期间是双方对各自权利义务行使的惟一合理预期，按照该期间确定双方的利益关系符合双方的缔约本意。所以，保证合同被确认无效的，债权人在保证期间内未向保证人主张权利的，保证人应当免责。我们将该观点称为肯定说。我们认为，对该问题的分析首先建立在对无效保证和有效保证情形下保证人承担责任的性质进行正确认识的基础上。有效保证情形下，保证人承担的是保证责任。在无效保证情形下，保证人基于其缔约过失承担的是合同缔约过失责任。两者赔偿的范围和主张权利的条件并不相同。正如肯定说所主张的那样，在合同无效情形下，债权人从债务人处获得的赔偿不应高于合同有效情形下其所获得的清偿数额。这正符合确定缔约过失责任范围的原则。在我国《担保法》及其司法解释对保证无效的规定中，保证合同无效的情形主要是保证人主体不合格和未办理法定的登记手续。在上述情形下应当说，缔约当事人对合同无效应有一定的合理预期。所以，其不适用保证期间的规定并不损害保证人的利益。
(七)在保证期间内，债权人以主合同债务人和保证人为被告起诉，送达起诉状副本后撤诉，保证债务的诉讼时效的认定问题。
我们认为，一般而言，债权人在递交起诉状后又撤诉的，视为未主张权利。但在向相对人送达起诉状副本后撤诉的，由于债务人及保证人已接到起诉状副本，债权人主张权利的意思表示已到达债务人及保证人，则因其向主合同债务人和保证合同债务人主张权利而主债务和保证债务的诉讼时效皆中断。这主要适用于连带保证的情形。在一般保证情形下，由于从判决生效之日起才开始计算保证合同的诉讼时效，而主债务尚未判决故诉讼时效尚未起算，故不可能出现诉讼时效中断的法律后果。
六、保证责任的承担问题
(一)主债务人放弃诉讼时效利益后，保证人是否可主张诉讼时效抗辨权、不承担保证责任问题
由于具有从属关系，故保证人可以主张主合同债务人的抗辩权，包括债务已过诉讼时效的抗辩权，我国《担保法》第20条对此进行了明确规定，即“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”因此，在关于主债务人放弃诉讼时效后，保证人仍可主张诉讼时效抗辩权，其诉讼时效利益并未因主债务人放弃而随之放弃。事实上，在主合同债务人放弃诉讼时效利益与债权人重新达成履行债务的协议时，应视为在合同当事人之间形成了新的债权债务关系，由于保证人并未为重新达成的合同提供担保，故保证人的保证债务也应免除。
(二)关于保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字的认定问题
保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。由于在逾期催款通知书上签字有两种涵义，即表示收到该通知书或表示愿意承担保证责任，而后一种意思的推定，一般取决于催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，且必须经保证人签字认可。因此，在一般情形下，如果保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字，并不表明其愿意对已过保证期间的债务承担保证责任，只是表明其收到催款通知书而已，因此，其不应承担保证责任。而在能够认定签字表示其与主合同债权人之间成立新的保证合同的情形下，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。最高人民法院法释[2004]4号《关于人民法院应当如何认定保证人在保证期问届满后又在催款通知书上签字问题的批复》对此问题进行了规定。有观点认为，最高人民法院法释[1999]7号《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》规定，根据《民法通则》第4条、第90条规定的精神，对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。值得注意的是，我们不应泛化债务人放弃诉讼时效利益的行为问题。在债务人仅是对已过诉讼时效期间的债务进行承认，而未有愿意履行该债务的意思表示的情形下，不应认定债务人抛弃了其时效利益。不能因债务人在对超过诉讼时效期间债务进行催款的通知单上签字或盖章的，就当然认定债务人抛弃其诉讼时效利益，因为债务人在催款通知单上签字或盖章的行为并不必然表明其愿意履行原债务，还存在着其只是认可原债务存在和表明其收到催款通知的情形。事实上，该批复规定的内容存在着瑕疵。在对上述问题进行认定时不应参照其标准。在超过主债务的诉讼时效期间或保证债务的诉讼时效期间，保证人在债权人的催款通知单上签字或盖章行为的法律后果的认定上，应与对前述问题的认定遵循同一标准。
关于如何界定“保证人有重新提供担保的意思表示”这一问题，有观点认为，只要保证人在催款通知书上签章的，如无相反意思表示，即可认定存在重新提供担保的意思表示。我们认为这种观点欠妥。正如前文所述，一般情形下，在催款通知书上签字盖章的行为只认定为保证人收到该通知书，并不能认定为其愿意重新提供担保，只有其有重新担保的明确的意思表示才能认定重新提供担保。在可认定成立新的保证合同的情况下，对重新确认的保证合同如何确定保证期间呢?有观点认为，保证人签字或盖章的行为是对原保证合同的再认可行为，故原保证合同再生，所以，保证期间仍应按原合同确定的保证期间计算。我们认为，保证人之所以要承担保证责任，是因为其在催款通知书上的签字盖章行为，表明其与主合同债权人成立了新的保证合同，该保证合同并不是原保证合同的延期，因此，不能适用原保证合同的保证期间。如果催款通知书对保证期间有表述的，且明确的，从其约定；如无表述或表述不明的，则应按法律的规定确定保证期间。
(三)保证人放弃诉讼时效利益的责任确定问题
主债务诉讼时效已过，保证人可以基于诉讼时效已过的事由对主合同债权人进行抗辩。但如果保证人自愿为诉讼时效已过的债务提供保证，这属于其对自己权利的自主处分，是有效的。因此，《担保法解释》规定，保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。但问题在于，保证人在履行了保证义务后，是否有权利向主债务人进行追偿?我们认为，《担保法》第31条规定，保证人只要承担保证责任的，可以向债务人追偿。但法律没有区分债务人的时效已经完成还是未完成。如果认为其可以行使追偿权，则意味着主债务人的诉讼时效利益因保证人的放弃行为而放弃。这显然对主债务人不公，而且，似乎也会产生主债务随保证债务的更生而更生的问题，这与主从合同的主从性关系显然相悖。因此，我们认为，在保证人放弃诉讼时效利益对超过诉讼时效的债务提供保证的情形下，应视为保证人与主合同债权人之间就债务的履行达成一个新的协议，新协议的债务人为保证人。保证人并非基于保证人的身份履行清偿义务，而是基于新债务人的身份履行清偿义务。因此，保证人无权向主债务人追偿。在连带责任保证情形下，如果在主债务未过诉讼时效期间，而保证债务已过诉讼时效期间的情形下，保证人放弃自己的诉讼时效利益而承担责任时，保证人可以向主债务人行使追偿权。
(四)关于借新还旧情形下保证人的保证责任问题
借新还旧以贷还贷，是指债务人所借新贷款的目的是归还旧贷款。以贷还贷是借贷双方的合意行为，故银行单方扣划新贷款归还旧贷和借款人意图以新贷款归还旧贷均不应认定为以贷还贷行为。我国只有《商业银行法》第7条和《贷款通则》第12条有关于“商业银行开展信贷业务，应当严格审查借款人的资信，实行担保，保障按期收回贷款”和“关于借款人申请贷款，应具有按期还本付息的能力，原应付贷款利息和到期贷款已清偿；没有清偿的，已经做了贷款人认可的偿还计划”的相关规定，而并无明确的禁止以贷还贷的强制性规定。而且，在私法领域，法无禁止即允许，意思自治是其基本原则，当事人间约定的以贷还贷行为并无其他社会危害性，因此，应认定为有效。在以贷还贷情形下，不存在因主合同无效而认定保证合同无效的情形。具体如何确定保证人的责任，应区分情况进行确认。
如果新贷与旧贷的保证人非同一主体，且新贷的保证人并不知新贷的目的是偿还旧贷，则在这种情形下，应认定主合同债权人与主合同债务人串通，骗取保证人的保证。在骗保情形下，因为为偿还旧贷的新贷提供担保并非保证人的意思表示，故保证人不承担保证责任。否则，在此情形下，判令保证人承担保证责任，因旧贷多为难以实现债权，则会加重新债保证人的责任，这对保证人是不公平的。如果新贷与旧贷的保证人虽非同一主体，但保证人对新贷用以偿还旧贷的目的应当知道或明知，则表明其愿意为新贷承担保证责任，依意思表不自治原则，其应承担保证责任。在新贷与旧贷的保证人为同一保证人情形F，因新贷偿还旧贷有效、保证人因旧贷已由新贷偿而不必对旧贷承担保证责任，而保证人对新贷的偿还风险和责任较旧贷要小，因此，无论保证人对新贷款以新还旧的目的是否知道，判令其对新贷款承担保证责任并不会加重其保证责任。因此，最高人民法院《担保法解释》第39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。
现结合司法实务中的具体问题进行分析。
案情：主合同债务人先后与银行签订五笔贷款合同，第二笔至第五笔贷款的保证人为同一人，但第一笔贷款的保证人与后四笔贷款的保证人并不同。第二笔至第五笔合同的目的均为偿还前一笔贷款。在签订第二笔贷款合同时，保证人并不知该笔贷款的目的是偿还旧贷。在签订第三至第五笔合同时，保证人被告知签订该笔贷款合同的目的是偿还前一笔贷款。因主合同债务人不能按期归还借款，主合同债权人诉至法院，要求主合同债务人承担偿债责任，保证人承担保证责任。
关于保证人是否应承担保证责任，有观点认为，借新还旧的贷款合同有效。因此，主合同当事人之间签订的五笔贷款合同均有效。由于合同的第一笔贷款与第二笔贷款的保证人不是同一主体，且第二笔贷款的保证人并不知道其担保的贷款的目的为借新还旧，故根据《担保法解释》第39条的规定，保证人并不对第二笔贷款承担保证责任。但由于第二笔至第五笔的贷款均有效，而在为第三笔至第五笔贷款提供保证时保证人均知道该贷款为借新还旧，且第二笔至第五笔贷款的保证人为同一主体，故后一保证人应对贷款承担保证责任。而且，由于后一保证人对第三至第五笔贷款用于偿还旧贷的目的明知且多次同意签订保证合同，而第三笔贷款的表面目的虽为偿还第二笔贷款，但由于第二笔贷款的目的实为偿还第一笔贷款，故根据该行为而推定后一保证人对以新贷还第一次旧贷的事实应当知道且其实质愿意为第一笔的贷款承担保证责任，故判令其承担保证责任并无不公。还有观点认为：因第一笔贷款的保证人与第二笔贷款的保证人是不同主体，且第二笔贷款的保证人并不知其担保贷款的目的是借新还旧，故其对第二笔贷款不承担保证责任。由于后几笔贷款均为偿还第一笔贷款而签订，而因主合同债务人无能力偿还第一笔贷款，该贷款已成为呆账贷款。保证人虽后来多次为该笔贷款提供保证，但并不能据此推断出保证人愿为第一笔呆滞债务承担保证责任，故在此情形下要求保证人承担保证责任有失公平，所以保证人不应承担责任。我们认为：对该案件的处理实质涉及在处理此类案件时的倾向意见是不管保证人为该笔贷款借新还旧担保次数的多少，应以保证人对首次担保时借新还旧是否知道或应当知道，作为确定保证人是否应当承担责任的依据，而不应以保证人为贷款借新还旧提供保证的次数作为确定保证人是否应承担保证责任的依据。因为保证人提供保证时该笔贷款已成呆滞债务，保证人后来虽多次为该笔贷款的借新还旧提供保证；但目的仅在于保证其首次保证的债务的偿还，并不能推断出保证人愿为该笔呆滞债务承担保证责任，故在此情形下要求保证人承担保证责任有失公平，保证人不应承担责任。我们认为，该问题实质涉及《担保法解释》第39条第1款和第2款如何适用的问题。我们认为，在适用该条时应从以下几方面进行分析：
第一，何为新贷与旧贷。在只有先后两个贷款合同的借新还旧贷借款合同中，新贷、旧贷容易认定。但在先后几次签订借新还旧贷款合同的情形下，如何确定新贷与旧贷存在着争议。有观点认为，每两笔临近的贷款之间构成新贷与旧贷关系。另有观点认为，后面的几笔贷款实质都是为偿还第一笔贷款而签订，所以，所谓旧贷应该指第一笔贷款。我们认为，一般而言，新贷与旧贷应指相邻两笔贷款而言的，如果认定旧贷只指第一笔贷款，则在多次签订借新还旧合同、而相邻借款合同的保证人既有相同情形又有不同的情形下，很难认定保证人的责任。
在前后两笔贷款的主体并不相同的情形下，能够认定构成借新还旧问题。如旧贷款的保证人为新贷款的贷款人，保证人为承担保证债务而与借款人签订贷款合同，后一贷款合同是否能够认定为借新还旧?我们认为，因为新贷款的目的虽为还贷，但其不是借款人自身的借款还贷，前后两笔贷款的主合同债务人并不相同，故不应认定为两笔贷款之间具有新贷旧贷关系。如果另一保证人为上述两笔贷款都提供了保证，也不能适用《担保法解释》第39条的规定。
第二，应以保证人是否明知或应知借新还旧事实来确定保证人的保证责任。保证人明知或应知借新还旧事实仍愿意提供保证，基于意思自治原则，应判令其承担保证责任。在确定是否构成明知时，应对每一笔借新还旧的贷款的事实确定保证人是否明知或推定应知，也就是说，明知或应知应具有连续性。在上述案件中，因在首次提供保证时，后以保证人并不知借新还旧事实，所以，必须通过对其在后几次明知借新还旧而提供保证的事实基础上推定其是否对其首次提供保证的贷款为借新还旧事实应知。我们认为，若有证据可推定其应知其首次提供保证的贷款是借新还旧，则应承担保证责任；如果无证据可推定其应知其首次提供保证的贷款是借新还旧，如其根本不知第一笔贷款存在的事实和第二笔贷款目的是借新还旧，则其不应承担保证责任。一般而言，如果前后几笔贷款的保证人为同一人，在后几笔贷款实际皆为对前一笔贷款的展期的情形下，应推定保证人对以贷还贷明知。除非保证人有相反证据推翻该事实。如果债权人已在保证合同中明确承诺监督借款人专款专用，在借款人单方改变贷款用途的情况下，贷款人明知借款人提供的是股票账号或期货账号时，却将贷款直接打入该账号的，则可以推定贷款人与借款人有共同改变贷款用途的意思表示。该情形下，未经保证人的书面同意，，保证人不再承担保证责任。在贷款用途由借款人单方改变而不能推定债权人明知或应知的情形下，不应认定是主合同双方当事人改变了合同用途，故尽管未经保证人书面同意，保证人仍需承担保证责任。
第三，应适用公平原则确定保证人是否承担保证责任。由《担保法解释》第39条的起草目的可知，其主要是以公平原则处理在保证人不知新贷系借新还旧目的时其保证责任问题。所以，在确定保证人应承担保证责任时，应对案件事实进行综合分析，系统考虑，衡量在认定保证人承担保证责任时是否有违公平原则。
第二部分抵押、质押法律问题的处理标准
一、关于适法抵押物的认定问题
(一)可否作为抵押物的判定标准
所谓抵押，是指债务人或者第三人不转移对《担保法》第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，但债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。因为抵押的实质在于在债务人不履行债务时，债权人的债权以抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的方式获得清偿，因此，为使抵押权得以实现，法律一般对抵押物进行限定。何物可以为抵押物?其判断标准主要有：
1．主要判断标准为该物是否具有可转让性或可流通性一般而言，具有可转让性、可流通的物可以作为抵押物。因此，禁止流通物如枪支、毒品等就不能作为抵押物，由于该类抵押标的物违反了法律的强制性规定，有损国家利益，因此，以上述标的物为抵押物的抵押合同应认定为非法合同，其当事人不具有合法权利，也不享有民事诉权。以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押也为禁止流通物，因此，以其设定的抵押无效。
限制流通物作抵押物的，则必须遵循对其流通的限制性规定。此项标准只为基本标准，而非完全标准，一些虽具有可转让性的物由于其关系社会公益和基于其他原因而不能成为抵押物。下面详细分析。
2．以是否具有公益目的作为判定标准
由于学校等具有公益目的的单位存续目的是提供教育等公益活动，因此，如果以其用于公益目的的财产作以抵押会有损社会公益，因此，我国《担保法》规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施，不得设定抵押。但应注意的是，在判定抵押单位是否具有公益性时要结合其经营目的进行具体考虑，尤其是对于一些公益性和盈利性双重目的的单位和社会团体而言，如电视台、广播电台、报社等单位。一般而言，那些关系国计民生、主要不是以营利为目的存在的单位是公益性单位，如人民日报社、中央电视台等等。而且，即使是公益性单位的财产，如果不是基于公益目的而存在，则也可作为抵押物，如学校校长乘坐的小轿车等，因此，《担保法解释》规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。关于“教育设施”的认定，有人提出，是应以财产产权登记机关的登记用途为准，还是以学校实际使用为准的问题。我们认为，既然法律禁止以教育设施抵押的目的是为了无损于公益事业，所以应以实际用途作为判断标准。
3．以是否符合抵押单位拥有抵押财产的目的进行判断
国家机关是行使行政职能的行政机关，国家拨付其财产的目的是为了使其更好地发挥行政职能，而非从事民商事行为，而以其财产提供抵押有违与这一目的，因此，《担保法解释》规定，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。
4．以抵押人是否拥有所有权和合法处分权作为判定标准
抵押人必须拥有抵押财产的所有权和合法处分权方可以该财产进行抵押。
下列财产可以抵押：抵押人所有的房屋和其他地上定着物；抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；依法可以抵押的其他财产。土地所有权和耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不能抵押，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；乡(镇)、村企业的土地使用权虽不得单独抵押，但以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。该条规定的目的在于，在我国，土地所有权归国家所有或集体所有，不存在私人土地所有权，因而，单位和个人对土地所有权不享有处分权，不能将其用于抵押。国有土地使用权可以转让也可用于抵押。但国家对集体所有的土地的使用权的抵押进行了限制，只有在特殊情形下可抵押。由于农作物是动产，而非不动产，不适用“地随物走”的原则，因此，《担保法解释》规定，当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。
上述规定中，关于以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权，同时抵押中的“占用范围内的土地”有两种理解。一种理解认为，仅指厂房等建筑物所占用的土地使用权。另一种理解认为，不仅指厂房等建筑物所占的土地使用权，还包括整个企业(厂)内没有附着物的土地使用权。我们认为，根据上述“地随房走”的原则，显然应该是抵押建筑物占有范围的土地适用权同时抵押，而不属于抵押物的占有范围的土地使用权不随之抵押。
共有财产抵押的，其效力受到一定限制。共有是指两个或两个以上的共有人对一物共同享有一个所有权。依当事人间权利义务的不同，共有可分为按份共有和共同有。按份共有的共有人按其份额享有对共有财产的所有权，各共有人的所有权是独立的，可独立处分。因此，按份共有的共有人其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。而共同共有中，在共有关系存续期问，共有财产不能分割。共同共有基于法定的共同共有关系的存在而存在，由于一共有人将共有财产抵押的行为会影响其他共有人的权利，故《担保法解释》规定，其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。
此外，最国担保法还规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押；依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押。
(二)关于房地产抵押的特殊规定
“房随地走、地随房走”是我国处理房地产所有权关系的一项基本原则。因此，《担保汪》及其司法解释规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。城市房地产抵押合同签订后，土也上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。作为该原则的例外，农民以其住房进行抵押的，其宅基地并不随之抵押。
关于在建物是否可作为抵押物问题。
有观点认为，在建房屋因为不具有独立的使用价值，不能成为独立的交易客体，所以只能将在建房屋视为动产而不能单独进行抵押，所以在建工程作抵押是不妥当的。我们认为，在建物属于抵押人的未来财产，抵押人对在建物所享有的权利属于期待权，该权利是可期待的，具有较大的确定性，因此，为发挥在建物融通资金的作用，我们应允许在建物设定抵押。世界大多数国家承认在未来财产上设定抵押，我国作此规定有利于促进资金融通。
这里，要将未来财产和即将取得的财产相区别。表面上看，在建物是抵押人即将取得的财产，似乎应为即将取得的财产，实则不然，因为，即将取得的财产是指在设定抵押时，该财产的所有权人不是抵押人，换言之，是指抵押人即将从他人处取得所有权。而未来财产不存在他人已取得所有权的情形。由于在建物设定抵押时，抵押人尚未完全取得在建物的价值，故法律一般规定，对在建物的抵押在抵押物建成后生效。由于登记是不动产设立公示的基本要件，故《担保法解释》规定，以在建物抵押的，必须进行登记。
(三)关于集合财产抵押问题
所谓集合财产抵押，是指以一定的财产集合作为一个整体进行抵押。《担保法》第34条和第42条对集合抵押进行了规定。该抵押的特点是：第一，所有用于抵押的财产必须是可抵押财产。第二，集合抵押的财产在抵押设定时必须特定。这不同于英美法国家的浮动抵押，在浮动抵押不以特定的财产和权利作为担保标的物，只有在特定事由发生时才转为特定担保。第三，抵押期间，其财产不可以由抵押人自由处分。这同样有别于英美法系浮动担保中抵押人可在抵押期间自由处分抵押物的特性。第四，集合抵押的财产可以是抵押人的全部可抵押财产也可是部分财产，这一点使其与大陆法系的财团抵押相区别，财团抵押是指抵押人以其所有的财产、财产权利进行抵押，而非部分财产。
二、关于抵押登记的效力认定问题
关于抵押登记的效力，我国采取了综合主义原则，即规定一些财产设立抵押以登记为生效要件，其余财产则以登记为对抗第三人的要件。其他国家则有各自不同的制度，如日本规定，登记作为对抗第三人的要件，德国则将登记作为抵押物权生效的要件。
《担保法》规定的以登记为生效要件的抵押标的物主要有：无地上定着物的土地使用权；城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物；林木；航空器、船舶、车辆；企业的设备和其他动产抵押。由此可见，在我国不动产抵押皆以登记作为生效要件，而动产则以登记为对抗要件为主，部分特殊动产也以登记作为抵押登记的要件。至于以登记作为抵押合同生效的要件是否科学，这里我们不加以讨论。
这里需特别指出的是，上述以登记为生效要件的“企业的设备和其他动产”抵押，是指集合抵押的情形，而非单个企业合并或某一动产抵押的情形，后者属于一般动产抵押，不以登记为生效要件。由于集合抵押情形下，抵押财产视为一个整体，且一般而言，与企业所在地同在一地，故我们认为，该集合抵押财产的登记应在企业所在地的工商行政管理部门统一登记。
关于第三人的含义及第三人的范围理论界和司法实务界有不同的理解。我们认为，由于抵押权具有物权性，故其优先于一般债权是毋庸置疑的，故这里的第三人主要指物权人、准物权人和特殊债权人。
关于抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的责任承担问题。由于我国规定特定物为抵押标的物的抵押合同必须经登记才生效，故抵押人违背诚信原则拒绝办理抵押登记的行为属于其缔约过失，其应承担缔约过失责任，故《担保法解释》第49条规定，法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。由于该责任为缔约过失责任，故抵押权人所获的利益不应超过该抵押合同生效后的履行利益。
在以国有划拨土地上的建筑物上设定抵押权的情形下，如何认定其占有的国有划拨土地使用权的效力呢?实务中有两种意见。第一种意见认为，这种情形下的国有划拨土地的抵押权无效。因为，最高人民法院20##年4月16日《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第3条规定：“如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物于土地使用权一并设立抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则应认定抵押无效。”故单独就房屋设立抵押权未履行土地出让审批手续的应认定为无效。第二种意见认为，这种情形下的国有划拨土地的抵押权是有效的。原因在于，《担保法》第36条的规定正体现了“土地使用权以房屋所有权的转移而转移”的这一我国处理房地产产权关系的基本原则。单独就建筑物设立抵押，未同时办理土地使用权抵押手续时，不应认定无效，因为我国尚无认定无效的法律依据。在审判实践中，国有企业向银行贷款时以地上建筑物设立抵押大多没有同时办理土地使用权抵押审批手续，法院一直是确认其效力的。我们认为，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，是我国在设定土地使用权抵押时应遵循的一项原则。尤其对于国有划拨土地而言，使用土地方无偿取得土地的使用权，其以该土地使用权抵押是用于商业目的，而划拨土地的使用目的为公益目的，其改变土地用途并通过将该土地使用权抵押获利，会损害国家利益，因此，以划拨的土地使用权进行抵押的，应经审批。因此，在上述情形下，如果补办了国有划拨土地使用权的抵押的批准手续，并办理相关的登记手续的，应认定该土地使用权上设定的抵押有效。否则，则不宜认定有效。
由于我国《担保法》和相关法律、行政法规规定房产的抵押登记与地产的抵押登记不在一个部门，则出现了非同时登记的情形甚至是分别进行抵押的情形。关于该问题如何处理，实务中有不同的意见。有观点认为，土地使用权和房屋所有权不能分别抵押，否则抵押无效。还有观点认为，土地使用权和房屋所有权可以分别抵押的，如两个抵押权分别进行了抵押登记，并没有其他违反法律规定的情形，应当认定土地使用权和房屋所有权抵押有效。我们认为，由于土地使用权和房屋所有权是两种不同的财产权利，两种均可用于抵押。但我国房地产法规定了“房随地走、地随房走”的原则。在两者非同时登记的情形下，应以在先登记的时间为准。例如，某企业以其土地使用权进行抵押，并进行了抵押登记，由于其在土地使用权上的抵押及于附于其上的房屋，因此，在7天以后该企业又对该房产进行了抵押登记，那么，这时，我们认定其设定抵押的时间为对土地使用权进行登记之时。至于将房产和地产分别登记的情形，较为复杂。尽管“房随地走、地随房走”是一项基本原则，但如果其中一项不进行登记则不具有效力。但房产与其所附的土地使用权上的抵押权人应一致，故出现了矛盾。对于该问题，还需进一步研究，以确定一个明确的裁判标准。
关于抵押权的次序问题
(一)抵押权之间的顺序问题
依据《担保法》第54条和《担保法解释》第76条的规定，抵押权的实现顺序为：抵押物已登记的先于未登记的受偿。同为登记的抵押权，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。同为未登记的抵押权，按照债权比例受偿。当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。
(二)抵押权与留置权的顺序问题
由于留置权属于法定担保物权，而抵押权属于约定担保物权，法定担保物权优先于约定担保物权是物权法的一项基本原则。基于该原则，《担保法解释》第79条规定，同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。
(三)抵押权与质权的顺序问题
确定两者的顺序应遵循二项原则，即：第一，法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿；第二，非法定登记生效的抵押权与质权按设定的先后顺序受偿，顺序相同的，按其担保的债权比例受偿，但未经登记的抵押权无论设立时间先后均后于质权受偿。第二项原则确定的原因为：抵押权与质权皆为约定物权，因此，一般情况下，应按其设定的先后顺序受偿。但由于未经登记的抵押权不具有对抗第三人的效力，而在设定质权时质物转移给质权人占有，因此，即使抵押权设立在先，也后于质押权受偿。
(四)抵押权与租赁权的顺序问题
两者的关系依租赁设立在先还是在后而有所不同。如果租赁设立在先，由于租赁权具有物权性，所以其能对抗设立在后的抵押权。也就是说，租赁物被设定抵押后，原租赁合同仍然有效，《担保法》第48条、《担保法解释》第65条对此进行了规定，即“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效；抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”
如果租赁设立在后，即抵押人将已抵押的财产出租的，由于抵押权具有对抗第三人的效力，则抵押权人取得抵押物后，有权终止租赁合同。但由于未经登记的抵押权不具有对抗第三人的效力，故未经登记的抵押权不能对抗租赁权。
有观点认为，上述规定与《合同法》第229条规定的“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”的规定相冲突。我们认为，两者并不冲突，“买卖不破租赁”原则适用于设立租赁在先，买卖在后的情形。由于实现抵押权是通过转让抵押物的形式进行，故抵押也可视同于买卖，因此，《担保法》及其司法解释区分了租赁设立在先和租赁设立在后两种情形，对抵押权与租赁权的关系进行了规定，明确租赁在先，抵押在后，则租赁权可以对抗抵押权；而租赁在后，抵押在先的情形下，除非抵押未登记，否则，租赁权不能对抗抵押权。
(五)抵押权与优先权
优先权指法律规定应该优先受偿的权利，主要有《海商法》上规定的船舶优先权、《破产法》上的职工工资优先权(我国修改《破产法》时对此存在争议）、《合同法》上的工程承包人工程价款的优先权等。由于优先权具有法定性，故其相对于抵押权具有优先性。
四、关于流质抵押问题
所谓流质抵押，是指在订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的抵押方式。抵押权人和抵押人得约定，在设定抵押之初就约定以转移抵押物的所有权作为取得抵押权，会出现抵押人和抵押权人通过抵押这种合法方式变相买卖法律禁止买卖的标的物的行为，例如银行违反《商业银行法》的规定购买非自用不动产。而且，由于抵押物的价格随时间的变动而变动，故在实现抵押权时，可能抵押物价格已远远高于其担保的债权的价格，这种情形下，认定流质抵押的效力，显然对抵押人不公平。因此，《担保法》及其司法解释对流质抵押作了禁止性规定，即“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”；“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”
五、关于抵押物的价值是否必须超过被担保的债权的价值问题
《担保法》第35条规定：“抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超过其余额部分。”该规定第一次以法律的形式明确了当事人可以在同一物之上设定数个抵押。那么，该规定是否为一种强行性规定，当事人违反就认定合同无效呢?我们认为显然不能，因为该规定只是倡导性规定，引导人们在进行抵押时保证抵押物的价值等于或高于其所担保的债权额，以保证债权的全部实现，而并非否定低于被担保债权的抵押的效力。当事人约定以一定价值的抵押物进行抵押，即使抵押物的价值低于所担保债权的价值，只要属于当事人的自愿行为，法院均不应进行强制干预。因为强制干预认定无效的后果会使抵押当事人的权利得不到很好保障，也会损害交易秩序，不利于鼓励交易。基于上述规定的目的，我们认为，在债权人能够以抵押和抵押之外的其他方式担保其债权全额实现的情形下，上述要求似乎不必要。如债务人除提供抵押这种担保形式外，还可以采取提供保证的方式等等。因此，我们认为，《担保法》的上述规定过于绝对，应该加一但书对例外情形进行明确，即如果债务人还提供其他担保方式的，抵押人所担保的债权可以超过其抵押物的价值，但以不超过其他担保所担保的范围为限。
六、关于约定抵押权的期限的效力问题
抵押权为物权，抵押合同当事人是否可约定抵押期限是司法实务界和理论界争论的问题。主要争议观点分为三大类，即肯定说、否定说和折中说。
否定说的主要观点有：(1)物权必须依法设定，这是物权法定主义的应有之意，因此，当事人之间对抵押权存续期间的约定不具有法律约束力，登记机关依当事人的约定而对抵押期间进行登记，该约定虽因登记的公示效力而为第三人所知晓，但由于登记只为行政机关的行政管理行为，故其也不产生物权效力。(2)抵押权属于不受抵押权和抵押权人所约定的期间限制的担保物权。抵押权的本质为价值权，因此，其主要依赖于抵押物的价值存续，如果允许当事人约定抵押物的存续期间，则实质限制了抵押权的效力，一降低了抵押担保的信用，这是健全抵押担保制度所应当避免的现象。并据此认为，凡是抵押人和抵押权人对抵押权的存续期间有约定的，不论其约定存续期间的原因、长短，一律无效。(3)抵押权本质为担保物权，具有从属性，因此，只要债权存在，抵押权也就应同时存在，而不能由当事人约定抵押权在债权有效期内无效。
肯定说认为：抵押权尽管为一种物权形式，但其为约定物权，是基于当事人的合意而设立的物权。《担保法》第39条规定，抵押合同应当包括以下内容：……当事人认为需要约定的其他事项。因此，我们认为，抵押合同的当事人对抵押期限进行约定正体现了其约定物权的特点，也不违反物权法定性的一般规定。诚然，抵押合同是附属于主债务合同，抵押合同随主合同的产生而产生、变更而变更、终止而终止，但这不意味着从合同不能基于某些原因而消灭，如抵押权人放弃抵押权等。当事人约定抵押期限确实可能减轻抵押人的责任，但在债务人还提供其他担保的情形下，债权人的权利并不受到影响，债务人也不因此而免责。作为自物权的所有权是一种无期物权，但其并不能否定有期物权的存在，当事人约定抵押权的存续期间，并且该期间不会影响抵押物的受偿价值，甚至有利于督促抵押权人及时地行使抵押权，使抵押人能够及时行使追偿权，更好地保护抵押人的利益，则当事人约定抵押权的存续期间并无不可。由于抵押合同本质为合同，故其仍应用合同法的合同自由原则，尊重当事人的自主意愿，该约定如未违反法律的强制性规定和禁止性规定，应当认定有效。既然我国担保法允许保证人与债权人约定保证期间，所以也应当允许当事人约定抵押期限。
折中说认为：完全禁止当事人设定抵押期限，认为当事人自由约定的抵押期限条款完全无效的观点并不十分妥当。其一，我国《担保法》规定，抵押合同的内容允许当事人约定，其中应包括抵押期限的约定，只要这种约定没有损害社会和他人的利益，法律就应当予以认可。其二，尽管抵押权是一种物权．必须法定化，但是抵押权必须通过当事人的约定才能产生，并经具备一定的公示要件才能设立。抵押权为一种有期物权。其三，抵押合同的从属性，并不能否定当事人间可基于合意设定权利存续期间的权利。
我们认为，认定当事人可否约定抵押期间，关键是如何认定抵押期间和抵押物权的性质问题。抵押期间实质是除斥期间，抵押权人在期间内不行使抵押权则其权利灭失。除斥期间的规定有助于促进抵押权人及时行使权利，同时也不会损害抵押人的利益，因此，世界上一些国家的立法对抵押权的除斥期间进行了规定，如日本规定，抵押权自被担保债权诉讼时效届满3年后消灭。因此，我国法律规定抵押权的除斥期间并无不可。但除斥期间可否由当事人自行约定呢?有观点认为，既然保证期间也为除斥期间，允许当事人自行约定，法律只是对其中一些约定进行通融，那么，同为担保权利，抵押权也应可由当事人约定除斥期间。我们认为，保证与抵押不同，保证主要是基于保证人的信用而设定的“人保”方式，而抵押是一种物保，是一种物权。基于物权法定的原理，当事人不得自行对物权的内容进行约定，除非法律规定当事人可以对相关内容进行约定。因此，抵押期间不应由当事人自行约定，但可以依法确定。故《担保法解释》第12条规定，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。根据上述规定，我们可以得出，在被担保债务诉讼时效结束后的2年后，担保权人行使担保物权的，人民法院不予支持，换言之，法定的担保物权除斥期间为被担保债务诉讼时效结束后的2年。
七、关于抵押物转让的效力认定问题
所谓抵押物转让，是指抵押设定以后，抵押人将抵押物的所有权转让给第三人的行为。关于该行为的法律效力，《担保法》第49条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。由此可见，我国法律是允许抵押物转让的，这也符合通行法理。因为，作为抵押物的所有人，享有对抵押物的依法处分权，尽管因其物已作抵押，为保护抵押权人的抵押权其转让抵押物需受到一定限制，但仍不能剥夺其转让其所有物的权利。为平衡所有权人及抵押权人的利益，《担保法》在允许抵押物抵押时进行了一定的限制，即：(1)抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。(2)‘转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。(3)抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。应该肯定，关于抵押物可以转让，以及提前以抵押物转让价款提前清偿债务或提存、要求提供低价转让抵押物之外的担保物等规定都是合理的，但该条规定也存在一定的问题。具体表述如下：
基于抵押权的物权性，其具有追及效力，换言之，无论其经过多少环节、落入何人手中，一般情形下，抵押权人均可以追及该抵押物，要求对该物享有抵押权，除非取得抵押物所有权的人为善意取得。由此可见，我国《担保法》关于“抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”’的规定与善意取得制度是相悖的。其关于转让抵押物后，抵押人应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存的规定，也并非抵押权的追及效力的体现。t鉴于此，《担保法解释》对其进行了扩张性解释，即该解释第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”该条规定背后隐含的法理是：在抵押登记的情形下，抵押具有对抗第三人的效力，因此，其具有追及效力，无论该抵押物转移到何人手中，均可根据抵押权的追及效力，对该抵押物行使抵押权。而受让人可以通过行使别除权而取得抵押物的所有权，这并不会损害抵押权人的利益，因为抵押权本身为一种价值权，抵押权人的目的就是抵押物的价值实现。若抵押物未经登记，则不具有对抗第三人的效力，因此，其抵押权不能对抗抵押物的受让人。
八、关于出口退税托管账户质押的法律问题
何为出口退税托管账户质押贷款，相关行政规章和司法解释进行了规定，即银发(2001]276号《关于办理出口退税账户托管贷款业务的通知》(以下简称《通知》)明确，出口退税账户托管贷款是指商业银行为解决出口企业出口退税款未能及时到账而出现短期资金困难，在对企业出口退税账户进行托管的前提下向出口企业提供的以出口退税应收款作为还款保证的短期流动资金贷款。法释[2004]18号最高人民法院《关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》(以下简称《出口退税托管账户质押贷款规定》)明确，本规定所称出口退税专用账户质押贷款，是指借款人将出口退税专用账户托管给贷款银行，并承诺以该账户中的退税款作为还款保证的贷款。
为解决退税款额不能及时兑现，出口企业的资金运转出现困难等问题，出口企业与银行协商，以未来的退税款额作为其向银行贷款的质押，将退税专用账户交由银行管理，银行有权在借款人不履行还款义务时对该账户内的退税款额行使质押权，为规范该质押行为，最高人民法院于20##年出台了《出口退税托管账户质押贷款规定》。
《通知》明确，出口退税托管账户质押贷款是商业性贷款，其发放由银行自主决定。关于出口退税专用账户退税款项是否具有质押性质，在《出口退税托管账户质押贷款规定》出台之前存在着争议。有人认为，用于质押的权利具有财产性、可转让性及法定性等特征。在《担保法》中，可以用于质押的权利范围是：证券债权、股权、普通债权和知识产权。根据“物权法定”原则，必须是“依法”可以质押的权利方可设定质押。出口退税债权作为一种债权，是否可以设定质押，并没有明确的法律规定。多数业界人士认为，以出口企业将来的应收退税款作为还款保证，这是一种以普通债权为标的的权利质押。但是目前，只有公路收费权和农村电网收费权，已由国家规范性文件明确可以设定质押，其他债权都没有明确的法律依据。
我们认为，出口退税款是确定数额的款项，为保证出口退税款全额打入托管账户，《通知》规定，各级税务部门要确保贷款企业出口退税专用账户的惟一性，保证退税款退入该专户，不得转移。在出口退税账户托管贷款全部偿还之前，未经贷款银行同意，不得为出口企业办理出口退税专用账户转移手续。也就是说，出口企业是以其出口退税专用账户内的确定退税款额作为其贷款担保的。根据《担保法》第63条关于“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保”的规定，及《担保法解释》第85条关于“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”的规定，由于金钱(本处指退税款项)在民法上属于特别动产，具备财产性质，故采用特户形式将其特定化作为贷款的担保，其在性质上应定性为动产质押。根据出口退税专用账户质押的一般流程，一旦退税专户在贷款行开立，即意味着退税专用账户内款项已经交付给贷款银行，这符合《担保法》关于财产质押需交付质押物的规定。当然，出口退税专用账户质押与一般动产质押的不同之处在于，贷款行并非在控制退税账户同时占有退税款项，其需待国家财政实际退出税款进入专户后才能真正占有退税款，但这并不能否定其动产质押性质，其实质为大陆法系民法中所规定的以未来财产进行的质押担保。在我国的司法实践中，早在《出口退税托管账户质押贷款规定》出台之前，最高人民法院原副院长李国光在阐述“民商事审判六大经济热点案件审判原则”时，就曾明确指出，以出口退税设定质押的方式，是一种比较可*的担保方式，在原则上不宜轻易否定出口退税质押方式的效力。《出口退税托管账户质押贷款规定》明确了出口退税托管账户退税款项质押的动产质押性质。
有观点认为，出口退税款具有金钱的特殊属性，即其一经给付出口企业即成为出口企业的财产，出口企业的其他债权人应对该出口退税款平等受偿，不应由贷款银行享有优先受偿权。认定出口退税托管账户内的出口退税款的动产质押性质，损害了其他债权人利益。我们认为，正如前文所述，出口退税托管账户质押贷款符合《担保法》及其司法解释的规定，同其他权利质押一样，只要借款双方自愿办理质押贷款，应当认为有效，不存在侵害第三人(其他债权人)的问题。这也符合国家提升出口企业竞争力，缓解出口企业资金融通困难，缓解财政压力的宏观政策。当然，如果出口企业为规避其对其他债权人的债务而设定质押，或贷款银行违反设定质押的目的而将出口退税托管账户退税款项挪作他用，则贷款银行丧失对质押款项的优先受偿权。
有观点认为，应通过建立出口退税质押的登记程序来取得质权，即国家要明确规定出口退税质押公示制度。也有观点认为，登记程序一时难以建立，为推动这样的质押贷款，应当认可现行的将退税专户开在贷款行的做法，这样也符合物权的取得方式且不会误导第三人。权利凭证的交付本身即具有公示效力。如果登记，现尚无登记部门。我们认为，我国《担保法》第64条规定，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。简言之，贡物交付的本身即具有公示效力。出口退税托管账户质押也应遵循这一规定，因此，《出口退税托管账户质押贷款规定》明确，以出口退税专用账户质押方式贷款的，应当签订书面质押贷款合同。质押贷款合同自贷款银行实际托管借款人出口退税专用账户时生效。
一般而言，办理出口退税质押贷款的通行做法是，由出口企业所在地的商务部门与当地负责进出口税收征管的部门以及贷款银行签署“出口退税账户托管授信业务合作协议”，商务部门负责贷款企业提供的出口及退税资料的真实性；税务部门承诺将退冀款全部退入退税专用账户，未经贷款银行的同意，不得转移退税账户，并保证退税账户的惟一性。借款企业根据上述协议与贷款银行签订借款合同和退税账户质押合同，并向贷款银行提出开户申请及专户承诺确认书。除此以外，借款企业还将国家应退税额(即与出口相对应的退税清单——《出质权利清单》)质押给贷款银行。贷款银行根据情况自行决定为贷款企业开立退税账户，并向借款企业发放贷款。从上述质押贷款的运作过程看，只要当事人各方意思表示真实，且具备了《担保法》关于质押合同成立的条件，在借款企业和贷款银行之间，就形成了以出口退税专用账户为质押担保的贷款合同关系。
按照《担保法》第63条的规定，贷款银行作为退税款项的质权人，享有优先受偿权和对抗第三人的权利。
贷款银行对质押账户内的退税款项享有优先受偿的权利，在作为债务人的贷款企业不能如期清偿借款的情况下，其甚至可以直接从该账户内扣收。借款人进入破产程序时，贷款银行对已经设质的出口退税专用账户内的款项享有优先受偿权，因该优先受偿权属于别除权而非取回权，故其“应以被担保债权尚未受偿的数额为限”优先受偿。
人民法院审理和执行案件时，不得对已设质的出口退税专用账户内的款项采取财产保全措施或者执行措施。
为避免滥用出口退税质押账户、损害出口企业其他债权人的利益等非法行为出现，《出口退税托管账户质押贷款规定》以一般规定和列举相结合的方式对相关当事人可能滥用出口退税质押账户的有关情形作出了规定，即该规定第6条明确：有下列情形之一的，不受本《规定》第3、4、5条规定的限制，人民法院可以采取财产保全或者执行措施：(1)借款人将非退税款存人出口退税专用账户的；(2)贷款银行将出口退税专用账户内的退税款扣还其他贷款，且数额已经超出质押贷款金额的；(3)贷款银行同意税务部门转移出口退税专用账户的。(4)贷款银行有其他违背退税账户专用性质，损害其他债权人利益行为的。其中，前两种情形为对规避对出口企业其他债权人的民事责任行为所做出的规定；第三种情形是贷款银行实际放弃质押权的情形；第四种情形为兜底条款，授权人民法院在审理具体案件时，依据诚信原则和出口退税专用账户质押贷款设定的性质结合个案的具体事实予以认定。
关于《出口退税托管账户质押贷款规定》实行前已经采取了保全措施或者已经执行了质押退税款的，如何处理问题。我们认为，此问题关系到司法解释的溯及力问题。根据司法解释适用的一般原则，对于其实行前已经被其他债权人执行完毕的质押账户内的款项，不再依照该司法解释执行回转。对于尚未执行完毕或者处于查封冻结的账户，要以该账户是否具备账户质押为条件，构成质押条件的，应当依据该司法解释停止执行或者解除查封和冻结。
九、混合担保情形下的责任认定问题
所谓混合担保，是指对于同一债权，既有保证担保方式又有物的担保方式。《担保法》第28条对该问题进行了规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”《担保法解释》第38条规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
根据上述规定，我们认为对于混合担保形式下担保人的责任认定问题应区分情况进行分析。
(一)人保与物保皆为债务人以外的第三人提供的情形。该情形下，人保与物保无担保顺序。保证人和物保人对担保范围有约定的，按照各自约定的范围承担保证责任。没有约定或者约定不明的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担全部担保责任。承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
(二)物保为债务人提供的情形。在物保为债务人提供的情形，存在着担保次序，也就是说，应先以债务人提供的物保承担保证责任，不足部分由保证人承担保证责任。因此，法律规定，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任的，保证责任为物保以外的债权范围。．法律作此规定的目的，在于保证人承担保证责任后需要向债务人追偿，换言之，物保、人保的最终责任都由债务人承担。物保为债务人自身财产，以其先受偿，符合公平原则，而且也可以避免追偿的繁琐。
(三)关于“物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任”的理解问题。
在上述担保物保不能实现的情形下，保证人的责任如何确认是一个值得探讨的问题。上述规定明确，保证人应按照合同约定或法律规定承担保证责任。但司法实务中存在着这样的问题：保证人是基于对物保有效的合理信赖而提供保证的，物保无效或被撤销使其信赖利益受到损失，如在债权人向保证人表明存在物保且物保有效的情形下，保证人才承诺担保。在该情形下，如果确有证据证明债权人与债务人恶意串通骗保，则应认定保证无效。但无证据证明恶意骗保，只是债权人对物保合同的审核过程中存在过错，则保证合同应认定有效。但在这种物保无效或被撤销使保证人确对保证人签订保证合同有影响的情况下，按照《担保法解释》的上述规定要求保证人承担物保以外的保证责任或承担全部保证责任有失公平。因此，我们认为，如果存在有效物保的事实对保证人签订保证合同有影响、且债权人对物保无效、被撤销具有过错的情形，则应相应调减保证人的责任范围；如果保证人在签订保证合同时对物保效力的认定也具有一定过错，则应依混合过错程度，原则确定保证人具体的承责范围。
(四)债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
在上述情形中，对于担保物价值的减少或者毁损灭失，债权人具有过错的，可视其放弃部分或者全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或免除保证责任。
第三部分 定金相关法律问题的处理标准
定金制度是世界各国民商法普遍予以认可的一项债权担保制度，我国也不例外。根据世界各国立法例，我们认为，定金主要分为五种，即：1．订约定金，也称立约定金，是指在正式订立合同前缔约双方约定给付的用于保证订立正式合同的定金。如房地产交易中以认购书方式约定的定金性质就是订约定金。2．成约定金，是指以定金的交付作为债成立要件的定金。3．证约定金，是指用以证明债的成立的定金。4．违约定金，是指用以作为违约赔偿的定金。5．解约定金，是指用以作为解除合同的定金。
根据我国《民法通则》第89条第3款、《担保法》第89条及《担保法解释》第115、116、117条的规定，我国规定了订约定金、成约定金、违约定金和解约定金四种定金方式。也有观点认为，从证明合同存在的角度分析，违约定金也具有证约定金的性质。
根据我国《担保法》规定，定金合同是要式合同，必须以书面形式订立，口头约定无效。所谓书面形式，主要指专门订立书面合同、当事人之间具有约定定金性质的信函、传真等书面形式以及主合同中的定金条款等。定金合同属于实践性合同，交付定金之时定金合同生效。
下面主要就违约定金的认定和订约定金的认定作以分析。
违约定金具有预付违约金的性质与预付款相类似，但两者本质并不相同。从性质方面分析，定金是一种担保方式；而预付款是一种债的履行方式。从种类来分析，定金包括了订约定金、成约定金、履约定金、解除定金等四种方式。给付定金的目的依定金的种类不同而不同。对于违约定金而言，其目的在于担保债务人履行债务，其本身不属于债的履行；而预付款只有一种方式，其给付的目的是帮助对方履行合同。从法律后果分析，交付定金方违约，则无权要求返还定金；收受定金方违约，则应双倍返还定金。若无违约行为，则应返还定金或定金抵付货款。而交付预付款后，收受方违约，适用合同法关于违约的相关规定，并不适用双倍返还的规定。交付预付款方违约，是否不返还预付款则看其承担的违约责任大小。而且，返还与否，并不是定金罚则的适用。为正确的区分定金与相关支付金，《担保法解释》第118条规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。
关于订约定金的认定问题
首先，对订约定金中的主合同的认定问题。在司法实务中，存在着何为主合同和认定问题，主合同是指双方拟签订的合同还是指约定签订合同的合同?
我们认为，应为后者。因为前者并未签订，其只是签订合同的双方当事人合同义务的目的。定金担保的是订约合同约定的权利义务的实现，而不是其拟订立的合同的权利义务的实现，也不可能是该合同权利义务的实现，因为该合同尚未订立。其次，订约定金的适用条件分析。其适用的条件是一方拒绝签订合同。那么，如何认定一方拒绝签订合同行为呢?我们认为：该不履行行为可以是当事人一方迟延履行或者其他违约行为。换言之，若由于不可抗力或意外事件，导致一方无法履行订约义务，则一方不承担过错责任，如由于一国土地政策发生变化，导致原约定签订土地出租合同一方无法提供出租土地。但应注意的是，由于合同具有相对性，故由于第三方的原因致使合同一方不能履行订约义务的，不能履约的义务仍应由合同一方承担，但其因之而受的损失，可以另行向第三方主张权利。我们认为，由于《担保法解释》将不可抗力、意外事件作为拒绝签约人免责的事项，而上述事项
是过错责任的免责事项，而且，其又另行文规定因第三人原因造成订约人未订约的，订约人应承担责任，这些表明，关于订约定金罚则的适用应适用过错归责原则。
第四部分 担保无效的认定及责任承担问题
一、担保无效情形
根据《担保法》及其相关司法解释，下列情形下的担保无效：
(一)保证人不具有保证资格
主要包括以下情形：国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。董事、经理违反《公司法》的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效等。
(二)抵押物或质押物不符合法律规定
如以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的；以不存在的财产或权利设定质押和抵押；共同共有人未经其他共有人同意而将共有物抵押等等。
(三)未履行法定的批准或登记手续
《担保法解释》第6条规定，有下列情形之一的，对外担保合同无效：(1)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；(2)未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；(3)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；(4)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；(5)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。
鉴于外汇管理局的有关规章有关于“未经外管局批准或登记的对外担保合同无效”的规定，因此，在司法解释起草过程中，关于境内机构对外担保是否需以批准或登记作为合同生效的要件存在争议。
对于上述问题，存在两种意见：第一种意见认为，不宜设立上述生效要件。因为我国已加入WTO，限制对外担保可能造成对国际贸易上的障碍，所以对于对外担保的效力，应当按照《合同法解释(一)》的精神办理，不应适用行政规章关于批准、登记生效的规定。第二种意见认为，应设立上述生效要件。因为，在利用外资时，企业往往采用对外商承诺给予担保等优惠条件，上述承诺违反国家有关法律和政策规定，存在将外债风险转移给国内金融机构和企业，加大中方的筹资成本和风险，损害国家利益的问题。因此，为维护国家利益，。对对外担保应当予以一定的限制，应将批准或登记作为生效要件。司法解释最终采纳了第二种意见。
在担保期限延期时还需办理延期登记。根据《境内机构对外担保管理办法》的规定，担保人提供对外担保后，应当到所在地的外汇管理局办理担保登记手续。按其合同约定的担保期限进行担保。担保期限届满需要展期的，担保人应当在债务到期前30天到所在地的外汇管理局办理展期手续，由外汇管理局依照《境内机构对外担保管理办法》第10条规定的权限审批。批准后，担保人方能提供对外担保。如果未经展期，保证人与主合同债权人签订的延长保证期限的协议无效。这里还涉及对“债务到期前30天到所在地的外汇管理局办理展期手续”中的债务的理解问题。有观点认为应理解为主债务，也有观点认为应将其理解为担保债务。理解为主债务的观点认为，如果理解为担保债务，则由于担保债务到期没有确定性，不利于外汇管理机构监控。认为是担保债务的观点认为，将其理解为主债务没有法律依据，在实际操作中也没有可行性。且《境内机构对外担保管理办法》主要是针对担保而言的，境内机构对外担保需经批准和进行登记，所以，依据该观点的制定目的推定，其应指担保债务。也就是说，在已经批准并登记的担保临近批准期末时，如果主合同债权人还需保证人提供合法保证，或者说，还需要要求保证人承担保证债务，则其应对对外担保期限进行展期。由于尚无权威解释，故我们认为应对此进行明确。这对认定延期担保协议是否有效具有积极意义。
(四)其他
1．流质抵押(质押)无效(详见第二节)。
2．因主债权的无效、被撤销而无效。
3．因担保合同当事人主观上存在恶意而无效。如债务人、债权人恶意串通骗取保证；债务人与多个债权人中的一个恶意串通，将其全部财产或部分财产抵押给该债权人，丧失履行其他债务能力的恶意抵押等。
担保无效的处理原则
(一)主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
(二)主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
(三)担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
三、担保无效情形下责任主体的确认
这里主要对法人分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，责任主体的确定问题进行分析。
法人分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。由上文可见，企业分支机构提供的保证无效情形下，法人应承担民事责任，具体为：(1)在债权人与企业法人均具有过错情形下，企业法人应依过错承担过错责任。我们认为，在企业法人对分支机构授权表明或未尽到合理的管理义务时，应认定其具有过错。(2)在债权人不具有过锴隋形下，法人应承担民事责任。法人之所以承担民事责任是因为其是该分支机构实体权利义务的真正承担者。在上述情形下，如果发生争议涉诉，如何确定诉讼主体?法人分支机构可否列为当事人?我国《公司法》第14条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由法人承担。《贯彻民法通则若干意见》第107条规定，分支机构有偿付能力应自行承担。如何理解上述规定呢?
我们认为，这实质涉及诉讼主体的确认问题。《民事诉讼法》第49条规定：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。《民事诉讼法意见》第40条规定、《民事诉讼法》第49条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：(1)依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；(2)依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；(3)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；(4)经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；(5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构；(6)中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；(7)中国人民保险公司设在各地的分支机构；(8)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；(9)符合本条规定条件的其他组织。第41条规定，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。
根据上述规定，我们认为，法人依法设立并领取营业执照的企业分支机构具有诉讼主体资格，因此，在涉诉时，应将其列为诉讼主体。这里应予提及的是，根据最高人民法院《关于领取营业执照的证券公司营业部是否具有民事诉讼主体资格的复函》的规定，证券公司营业部也可以作为民事诉讼当事人
第五部分 关于《担保法》及其相关司法解释的适用问题
一、关于《担保法》及其司法解释适用的一般规定
关于《担保法》及其司法解释的法律适用问题，《担保法解释》第133条、第134条进行了规定。现对上述规定的适用作一具体分析。
(一)关于《担保法解释》第133条的适用问题
1．关于第1款规定的适用问题
现举例说明：
案情简介：1994年11月，某银行与某房地产公司签订贷款协议，某装饰公司为保证人。协议约定贷款期为1994年11月4日至1995年11月4日。某装饰公司在某房地产公司违约时，在接到某银行的书面索偿通知15日内代某房地产公司偿还全部应付款项。1995年11月4日，贷款到期后，某房地产公司未履行还款义务，某装饰公司也未履行保证义务。1996年5月14日，某银行致函某装饰公司要求其履行保证责任，某装饰公司回函称：贵行致我司的函件收悉，我公司已解除保证责任，请贵行向某主合同债务人主张诉讼权利。1996年6月13日，某银行向法院起诉。
由于该案发生于1994年，在《担保法》实施之前，但争议诉至法院是在1996年，在《担保法》实施之后，这就出现了一个法律适用的问题，是适用担保法还是适用其行为发生时的法律?这实质涉及《担保法解释》第133条第1款的理解问题。《担保法解释》第133条第1款规定：“担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释。”有观点认为，担保行为及担保纠纷均发生在担保法施行以前，应适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释；担保行为发生在担保法施行以前，但担保纠纷发生在担保法之后的，可以参照适用担保法的有关规定。法不溯及既往是关于新法适用上的一般法律原则，《担保法解释》第133条第1款的规定正体现了这～原则。其强调的适用标准是担保行为发生于担保法实施之前，至于担保纠纷发生于担保法实施之前还是之后，不影响法律适用问题。因此，由于上文所举案例中担保行为发生于担保法实施之前，故尽管其纠纷发生于担保法实施之后，其仍应适用担保行为发生时的法律、行政法规和司法解释进行认定。故应适用《保证若干规定》对保证人是否应承担保证责任进行认定。《保证若干规定》第11条规定：“保证人如果在主合同履行期限届满之后，书面要求债权人向被保证人为诉讼上请求的，而债权人在收到保证人的书面请求后一个月内未行使诉讼请求权的，保证人不再承担保证责任。”上例中，由于某银行在保证人要求其向主合同债务人主张诉讼权利的1个月内起诉，故保证人应承担保证责任。
2．关于第2款的适用问题
《担保法解释》第133条第2款规定：“担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本解释。”在司法实务中存在这样的疑问：担保行为发生在担保法实施前，且已经二审终审。当事人申请再审时，《担保法解释》已经施行，再审裁定撤销一、二审判决而发回一审法院重审，一审法院重审时能否适用《担保法解释》?我们认为，《担保法解释》第133条第2款包含两层意思，一是担保法司法解释实施之前已经终审案件，当事人不能根据《担保法解释》提起再审；二是依审判监督程序进行再审时，也应适用担保行为发生时的法律、行政法规和有关司法解释的规定。可见，上述规定实质仍然体现了法不溯及既往原则。根据该原则和上述关于再审的规定，我们认为，在通过再审程序作出发回重审的情形下，重审法院重审当然应适用担保行为发生时的法律、行政法规和有关司法解释的规定，而不能适用《担保法》和《担保法解释》的规定。
3．关于第3款的适用问题
《担保法解释》第3款规定：“担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释。”有观点认为，该款规定和是对第1款的限制，即无论担保行为发生于何时，只要担保纠纷在《担保法解释》颁布后尚在一审、二审审理阶段，就应该适用《担保法》及其司法解释。我们认为，该规定主要是针对《担保法解释》的适用而规定的，而非针对担保法的规定。换言之，由于《担保法解释》是对《担保法》的具体化，故当事人因《担保法》颁布之后发生的而在《担保法解释》之前发生的担保行为，在《担保法解释》颁布之后发生纠纷，该纠纷处于一审、二审阶段的，。应适用《担保法》及其司法解释进行审理。因此，即使是因《担保法》颁布之前的担保行为而产生的担保纠纷在《担保法》或其司法解释颁布之后仍处于一审、二审阶段，仍应适用担保行为发生时的法律和司法解释的规定。
(二)关于第134条的适用问题
《担保法解释》第134条规定，最高人民法院在《担保法》施行以前作出的有关担保问题的司法解释，与《担保法》和本解释相抵触的，不再适用。有观点认为，《担保法解释》第133条与第134条对《担保法》生效前的担保行为的规定，在具体适用中有冲突之处，即：根据第134条的理解，无论担保行为发生于何时，只要当时的司法解释与《担保法》及其司法解释有冲突的，就应当适用《担保法》及其司法解释。根据该条规定，《担保法》及其司法解释对担保行为发生于《担保法》及其司法解释颁行前的担保纠纷也具有拘束力，这实际违反了第133条规定的“法不溯及既往”原则。我们认为，第134条是从《担保法》及其司法解释颁布之前的司法解释的存废问题角度而行文的，司法解释存废与否并不否定其对适用的时间范围内发生的行为引发的法律纠纷的适用问题。详言之，《保证若干规定》关于保证期间约定不明时对保证期间的确定的规定因与《担保法》及其司法解释相抵触而无效，该无效是指其对发生在《担保法》及其司法解释颁行后的担保行为而引发的担保纠纷不具有法律拘束力，不再适用，而非对发生于《担保法》颁布之前的担保行为引发的担保纠纷不具有法律拘束力、不适用。
二、关于保证期间的相关司法解释的适用问题
我国关于保证期间的规定先后有《保证若干规定》、20##年最高人民法院法民二[2001]016号《关于哈尔滨市商业银行银祥支行与哈尔滨金实达实业(集团)公司借款合同纠纷一案如何处理问题的答复》、《担保法》、《担保法解释》、最高人民法院《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》((2002]144号)(以下简称[2002]144号通知)、法释[2002]38号等。《保证若干规定》第11条规定：“保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。”保证期间等同于被保证人(即债务人)承担责任的期限。20##年最高人民法院法民二[2001]016号《关于哈尔滨市商业银行银祥支行与哈尔滨金实达实业(集团)公司借款合同纠纷一案如何处理问题的答复》明确，根据《保证若干规定》第11条精神，保证期间为二年，债权人在借款合同履行期限届满后的2年内未向保证人主张权利，保证人不再承担保证责任。①《担保法解释》规定，《担保法》施行前的担保行为适用当时的法律、法规、司法解释。[2002]144号通知规定：(1)对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主合同债务人主张权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以自本通知发布之日起6个月(自20##年8月1日至20##年1月31日)内，向保证人主张权利。逾期不主张的，保证人不再承担责任。(2)主合同债务人进入破产程序，债权人没有申报债权的，债权人亦可以在上述期间内向保证人主张债权；如果债权人已申报了债权，对其在破产程序中未受清偿的部分债权，债权人可以在破产程序终结后6个月内向保证人主张。(3)本通知发布时，已经终审的案件、再审案件以及主债务已超过诉讼时效的案件，不适用本通知。如何适用上述规定呢?
根据《担保法解释》及法释(2002]38号的相关规定，《保证若干规定》适用于该规定施行后发生的担保纠纷案件和该规定施行前发生的尚未审结的第一审、第二审担保纠纷案件。该规定施行前判决、裁定已经发生法律效力的担保纠纷案件，进行再审的，不适用该《规定》。也就是说，当事人对保证期间有约定的，从约定。没有约定的或者约定不明确的，保证期间等同于被保证人(即债务人)承担主债务的期限。《担保法》生效后发生的担保行为和担保纠纷，适用《担保法》和《担保法》相关司法解释的规定。20##年12月6日前，判决、裁定已经发生法律效力的担保纠纷案件，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用上述规定。
关于最高人民法院法[2002]144号通知的适用问题。
该文的制定目的。由于对《保证若干规定》第1l条关于保证期间的规定存在着争议，尤其是1999年国家组建的四大资产管理公司受让的15000亿金融债权中的35％的债权清收与该条的理解有关，因此，针对有关请示，并商全国人大常委会法制工作委员会同意，最高人民法院颁布了[2002]144号通知。关于该通知的适用，应注意以下问题：
1．适用于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确，且主债务未超过诉讼时效的案件的情形。由该规定可以看出。该通知只适用于保证合同有效的情形，而不适用于保证合同无效的情形，因为在保证合同无效的情形下，保证期间也没有适用的必要性。该规定只适用于主债务未超过诉讼时效的案件，主债务超过诉讼时效的案件，不适用该通知的规定。
2．如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主合同债务人主张权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人享有的要求保证人承担保证债务的日期适用该通知的规定。我们认为，该规定的目的，是为了使债务人能够延长向保证人主张保证债权的时间，不因主债权人未在约定或法定的保证期间内主张权利而丧失保证权利。举重以明轻，在未主张保证权利的情形下尚适用该规定，在主张保证权利的情形下，更应适用该规定。当然，如果在保证责任期间内债权人已向保证人主张了保证权利，保证责任已被承担，则不需再适用该通知的规定。
3．符合上述条件的，只要在该通知发布之日起6个月(自20##年8月1日至20##年1月31日)内，向保证人主张权利，保证人即应当承担保证责任。逾期不主张的，保证人不再承担责任。
4．主合同债务人进入破产程序，债权人没有申报债权的，债权人亦可以在上述期间内向保证人主张债权；如果债权人已申报了债权，对其在破产程序中未受清偿的部分债权，债权人可以在破产程序终结后6个月内向保证人主张。因此，对于该通知下发之前，债务人已申请破产，债权人也向担保人主张了权利的，不应适用该通知。
5．该通知发布时，已经终审的案件、再审案件，不适用该通知。