国际商事仲裁裁决撤销制度存在的意义
谢新胜
有人认为，在国际商事仲裁中，由于仲裁地选择的随意化，由仲裁地法院撤销仲裁裁决的程序已无存在必要，这种观点是错误的。原因主要是，仲裁裁决撤销程序和裁决的承认与执行程序，两者的功能不一样，前者是对双方当事人的主动救济，而后者只有在胜诉方启动裁决的承认与执行程序时，败诉方才可申请法院不予承认和执行。
不少学者与仲裁实务界人士都认为，由于仲裁地的选择往往具有偶然性，与当事人的实际关系不大，仲裁地法院对仲裁裁决本身并没有多少实际利益，而且仲裁裁决的撤销制度方便当事人拖延仲裁执行的时间，损害了仲裁的优越性，更违背当事人意思自治原则。因而，撤销裁决本身没有任何法律后果，裁决的撤销制度也就没有存在的必要，仲裁地法院也没有必要非得对仲裁程序进行干预，只有在仲裁裁决的执行阶段，法院的司法监督才是必要的，因为仲裁程序的最终目标是仲裁裁决得到履行或为法院所承认与执行，当事人的利益体现在仲裁裁决的执行上，只有在执行阶段，用国内立法对仲裁加以控制才是与仲裁程序相关的一个因素。一言以蔽之，由于国际商事仲裁“非本地化”了，仲裁地国对仲裁裁决的司法监督已显得无足轻重，完全可以由仲裁裁决执行阶段的司法监督所取代。但这并不符合国际商事仲裁发展的实际情况。 首先，国际商事仲裁裁决的承认与执行制度在败诉方不自动履行裁决义务时，有时只能给胜诉方以不充分的司法救济，它不能代替仲裁裁决撤销制度对双方当事人的主动救济。由于申请执行仲裁裁决的当事人必然是仲裁胜诉方，对败诉方而言，不予执行仲裁裁决是被动救济，只有在胜诉方提出执行申请且法院受理后，才能启动。而申请撤销仲裁裁决是双方当事人共有的司法救济权利，胜诉方可能认为仲裁请求没有得到充分支持，从而启动裁决撤销程序;败诉方则可因其仲裁败诉，仲裁庭裁决有误，同样提出撤销仲
裁裁决的申请。一旦取消仲裁裁决撤销制度，于胜诉方而言，如果不满仲裁裁决作出的赔偿数额，将无法寻求司法救济，因为如果胜诉方提起裁决的执行程序，就应视为认同仲裁裁决的结果，执行法院最多也只能执行裁决内容，不可能给予更多司法救济，但如果胜诉方不提起执行程序，他可能连裁决结果所赋予的“不充分”利益也无法实现。而对败诉方来说，他将无法主动寻求使仲裁裁决归于无效的途径，而被动受制于胜诉方何时、何地发起执行仲裁程序，使法律关系处于无法预料的不稳定状态。这种弊端在败诉方财产分布在数个国家时表现得尤其明显，因为只要胜诉方不断地挑选执行法院并提出执行申请，它就得不断地以同一理由抗辩，而只要有一国法院支持了执行申请，其他国家法院的不予执行决定纯属一纸空文。S.E.E.E.v. Yugoslavia案是一个典型例子，该案裁决19xx年作出，到19xx年还在申请执行，原因在于被申请人在多国拥有财产，又没有一个国家的法院有权撤销该裁决。所以，对裁决依赖完全被动的承认与执行手段并不可取。
其次，有些国际商事仲裁裁决的履行并不需要依靠法院的承认与执行，如果不承认仲裁地国撤销仲裁裁决的效力，并取消仲裁裁决的撤销制度，无异于对败诉方当事人拒绝司法。例如，“百事仲裁案”作为我国企业参与的一起国际商事仲裁案，具有广泛的社会影响：四川韵律公司(下称四川韵律)与百事公司于19xx年确定合作关系，设立四川百事公司(下称四川百事)。20xx年8月2日，百事公司和百事(中国)投资有限公司(下称百事中国)以四川韵律和四川百事严重违反合同、侵犯其合法权益为由，向瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院提起仲裁申请，请求仲裁院裁决终止上述4公司分别签署的《中美合作四川百事可乐饮料有限公司合作经营合同》(下称《合作合同》)《商标许可合同》和《浓缩液供应协议》，并解散合作公司四川百事。仲裁院受理了这一仲裁申请，并于20xx年8月7日在程序上作出初步裁决，对百事中国为一方当事人，四川韵律为另一方当事人，有关合作合同的案件，不具有管辖权。对百事公司为一方当事人，四川百事为另一方当事人，有关商标许可合同以及原材料供应合同的案件，有管辖权。仲裁庭经过审理于2005
年1月26日做出裁决，以四川百事“不配合检查”和“跨区销售”为由，裁决终止商标许可合同和浓缩液供应协议，并全部驳回四川百事的反请求。裁决作出后，百事中国自行终止了商标许可合同和浓缩液供应协议，四川百事陷于停产状态。仲裁庭对该案作出裁决后，仲裁裁决在合并仲裁及仲裁员公正性等方面受到四川百事的高度质疑，四川百事在四川国资委的支持下，向四川省成都市中级人民法院提出撤销该裁决的申请。由于国际商事仲裁一裁终局，该裁决作出即生效，百事公司自该裁决作出之日起就有权终止浓缩液供应，并拒绝四川百事使用其注册商标。需要说明的是，对仲裁裁决的撤销而言，一国法院只有对本国仲裁裁决或以本国法律为仲裁程序准据法的裁决才享有撤销权，这既是《纽约公约》的隐含规定，也是一条普遍的国际准则，中国既不是本案的仲裁地，中国仲裁法也未支配本案仲裁程序，中国法院无权撤销仲裁地在瑞典的仲裁裁决。至于向中国法院申请不予承认与执行，本案也同样无法操作。因为对于仲裁裁决，当权利人可以自己执行时，通常并不需要公权力的介入，只有在义务人部分或全部不履行裁决义务时，权利人才需申请执行地法院予以承认和强制执行。本案中，百事公司终止浓缩液供应的行为就是一种自己履行裁决的行为，此时并不涉及中国法院的承认和执行问题。然而，四川百事只有在权利人提起申请承认与执行仲裁裁决的前提下，被动地要求执行国法院不予执行仲裁裁决。从这个角度看，由于仲裁裁决不需承认与执行，四川百事即使在仲裁中遭受不公正待遇，也无法从执行国对仲裁裁决的司法监督中获得任何司法救济。所以，执行国对仲裁裁决的司法监督无法取代仲裁地国的司法监督。正因为如此，四川百事也向瑞典法院申请撤销本案仲裁裁决。而如果依废弃仲裁裁决撤销制度的观点，由于作为胜诉者的百事中国完全依靠私力救济即可执行仲裁裁决的结果，从而不会在任何国家申请承认与执行该案，四川百事没有机会申请不予承认与执行该仲裁裁决，再加上向仲裁地国主动提起撤销仲裁裁决已不可能，那么即使蒙受不白之冤，四川百事的司法救济之路也将被彻底堵死。
再次，否定国际商事仲裁裁决撤销制度意义的观点混淆了地理意义上的仲裁地与法律意义上的仲裁地。主张废弃国际商事仲裁裁决制度的主要理由之一在于，仲裁地的选择具有偶然性，难以反映当事人的真实意思，从而使得仲裁地国对仲裁裁决的司法监督缺乏足够的合法性与合理性。然而，仲裁地可区分为地理意义上的仲裁地与法律意义上的仲裁地，现代国际商事仲裁中的“仲裁地”概念应为法律意义上的仲裁地。地理意义上的仲裁地时常是纯属偶然或出于中立的考虑而确定，它往往由其他一些因素决定，如平等、适当、方便、裁决的执行等因素，而不是因为想要适用仲裁地的仲裁法或受到仲裁地的司法监督。法律意义上的仲裁地则通常是由当事人在仲裁协议中作出的专门约定，或当事人约定适用的仲裁规则作出的专门规定，它的确定是极为慎重的。在国际商事仲裁实践中，当仲裁地被确定后，仲裁庭可以选择在仲裁地点以外的国家和地区的任何适当的地点开庭审理仲裁案件，或者进行合议，甚至作出裁决。这些开庭审理地、合议地以及裁决地作为地理意义上的仲裁地，由于较少体现当事人的意思，偶然性较大，此地理意义上的仲裁地法院撤销仲裁裁决当然显得不甚合理;而法律意义上的仲裁地是当事人意思自治的结果，选择仲裁地是当事人选择仲裁程序法的主要途径，也表明当事人有意将他们之间的私人仲裁置于仲裁地的法律监督与支持之下。所以，在人们说伦敦、巴黎或日内瓦是仲裁地时，并不仅仅是在提及某一个地理位置。人们指的是，仲裁是在英国、法国或瑞士的仲裁法律框架内进行。从这个角度看，国际商事仲裁不可能与仲裁地利益无关，而且这种利益关系正是通过当事人对仲裁地的意思自治所实现，仲裁地对仲裁裁决的司法审查也具有充分的法理依据。
不可否认，在某些情况下，少数当事人可能利用法院对仲裁裁决的司法监督恶意拖延裁决执行时间，甚至使裁决无法在他国得以顺利执行，但这仅是改善仲裁裁决撤销制度的理由，而非对其“一棍子打死”的借口。事实上，针对撤销程序带来的程序拖延问题，晚近一些国家新的仲裁法在裁决撤销制度上作了不少修改，使撤销仲裁裁决的理由受到更多限制，而且列举更为详尽、确切，增加了仲裁裁决撤销之申请的
可预见性与法律确定性。但我们绝不能因此断定，仲裁程序向着更自由、更灵活的方向发展必然就是“废弃国际商事仲裁撤销制度”。
第二篇：被撤销之国际商事仲裁裁决的承认与执行研究与分析
被撤销之国际商事仲裁裁决的承认与执行
在海上货物运输领域，国际统一立法的努力从未间断。1897年，国际海事委员会(Committee Maritime International—CMI)成立，先后制定了一系列国际海事统一法，特别是《19xx年海牙规则》、《19xx年维斯比规则》的制定，为统一国际海上货物运输法，减少国际贸易体制性障碍做出了杰出贡献。目前各国海上货物运输法仍主要以《海牙一维斯比规则》为主要蓝本，其中的一些规定已落后于时代的需要。所以，有关制定一部新的国际海上货物运输法的计划近年来成为世界海商法领域的热点问题。在此方面，联合国国际贸易委员会(UNCITRAL)和CMI通力合作，于20xx年通过了由CMI起草的《运输法统一框架文件草案》，一部新的国际海上运输法已初见雏型。
然而，在这一新海上运输统一法运动中，似乎有一个重要的问题并未能引起学者们应有的注意，那便是海上货物运输法的强制性问题。诚如有些学者指出：“学术界和实务界一直在讨论改进《海牙规则》或制定一项新公约的有关问题。遗憾的是，是否维持海上货物运输法强制性这一具有先决意义的问题却一直为国内外学者所忽视。”笔者认为，强制性法律规范是海上货物运输法的重要特点和核心内容，并且贯穿于国内国际立法始终，是一个十分重要的法律现象，有必要对其进行系统的研究。本文即从海上货物运输法强制性法律规范的意涵、渊源与发展过程谈起，具体阐述其立法内容与理论价值、现实功能，以求对这一法律问题有更为清晰全面的认识，从而为我国海事立法提供借鉴。
一、强制性法律规范的意涵及在海上货物运输法中的呈现
海上货物运输强制性法律规范，“意指调整海上货物运输的某些法律规则不能由合同当事人减损，与这些规则相冲突的约定将归于无效。”众所周知，海上货物运输法属于私法范畴，按照私法自治的原则，运输合同双方当事人一般而言享有相当的意思自治权利，仅在当事人没有约定的情况下才会适用法律的指导性规定。即便是基于公平与公共利益的考虑排除当事人的某些约定，那也是在合同审查和解释阶段的一种例外处理。然而，海上货物运输法却从其产生到充分发展的今天，从国内立法到国际统一立法，都打上了深深的强制性印记，形成其显著的发展特色。如世界上最早的海上货物运输成文法——美国1893年《哈特法》的第1节和第2节便明确表明一切免除承运人适航义务和管货义务的提单条款违法(not be lawful)而归于无效(shall be null and void and of no effect)。迄今为止影响最大的国际海上货物运输统一法公约——19xx年《海牙规则》(Hague Rule)第3条第8款规定：“运输合同中的任何条款、约定或协定，凡是解除承运人或船舶对于由于疏忽、过失或未履行本规则规定的责任与义务而引起的货物或与货物有关的灭失或损坏的赔偿责任，或以本规则规定以外的方式减轻这种责任的，均应作废并无效。”在晚近立法中，我国19xx年《海商法》第44条规定：“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款，违反本章规定的，无效。”美国19xx年新《海上货物运输法》“减轻责任条款”规定：“运输合同中任何减轻承运人或船舶因疏忽过失或者因未尽到本法所规定的义务和责任而造成的货物灭失、损坏或与该货物有关的责任的条款，或减轻本法中未规定的类似责任的条款，均为有背公共政策的无效条款。”即便是反映了国际立法最新趋势的《CMI统一运输法最终框架文件草案》亦以第17章“合同自由的限制”专章重申某些法律规范的强制性特性，其第17.1条规定：“(a)除非本文件另有特殊规定，任何有意地或直接、间接(或增加)承运人、履约方、托运人、控制方或收货人根据同条款，如果与本文件关于违反义务应承担责任的各项无效。(h)尽管有(a)款规定，承运人或履约方可以增加其在本文件义务和责任。(c)任何将货物的保险利益转让予承运人的条款，概属无效。”
二、海上货物运输强制性法律规范的内容与历史发展
从对海上货物运输强制性法律规范基本意涵及立法实践我们可以看出，强制性法律规范主要是指法律关于运输合同中承运人应承担的责任的相关规定。而“关于承运人责任基础的规定，在相关的海运公约中
始终处于一个中心的地位，其决定着海上货物运输法的基本特色与价值趋向，也往往是利害各方最为关注的条款。”虽然承运人责任在不同时期的法律文献中会有内容上的细微变化，但其强制性特点却一直未改变。强制性法律规范在海上货物运输法中一直居于核心地位，甚而可以说国际海上货物运输法便是围绕着承运人责任强制性法律规范的内容变化而发展的。
美国《哈特法》第一次在成文法中确立了承运人最低责任的强制性法律传统.对于那些免除承运人“在装载、储存、保管、照料或适当交付的谨慎义务”以及承运人“适当装备船舶设施、配备船员、提供食品和必需品和配件，使船舶适航”的义务(亦即通称的使船舶适航义务和管货义务)的提单条款进行立法干预，保证了托运人的最低限度正义。由于1893年《哈特法》较好地平衡了当时历史条件下船货双方的利益要求，有力促进了海上货物运输的发展，符合了历史发展的趋势，因而受到各国立法的广泛重视和借鉴，掀起了一股以《哈特法》强制性法律规范为蓝本的海上货物运输立法热潮。[8]正是在这种历史趋势的有力推动下，《关于统一提单若干法律规定的国际公约》(通称《海牙规则》)于19xx年8月25日在布鲁塞尔获得通过。
(一)《海牙规则》体系下的强制性法律规范
所谓《海牙规则》体系是指《海牙规则》确立的海上货物运输国际规则，包括以之为蓝本制定的国际国内立法。《海牙规则》是基于海上货物运输的两大特性而作出的有益的国际统一立法实践，“起草者一开始就确认了承运人责任条款的强制性”。
《海牙规则》并不仅仅满足于对承运人强制性义务做简单的列举性规定，而是通过相关的制度设计使得这些义务相互形成一个精巧的动态平衡装置。《海牙规则》第3(8)条规定：“运输合同中的任何条款、约定或协定，凡是解除承运人或船舶对于由于疏忽、过失或未履行本规则规定的责任与义务而引起的货物或与货物有关的灭失或损坏的赔偿责任，或以本规则规定以外的方式减轻这种责任的，均应作废并无效。”对此，英国学者Simon Baughen论述到：
《海牙规则》力图对提单运输中的合同条款进行强制性统一和规范。为了达成这一目的，一个在海运国家和贸易国家间的利益平衡产生了。这种平衡是通过第3条有关承运人最低合同责任的规定达成的。第4条紧接又规定了相应的承运人的最大合同救济与免责范围。第3(8)条规定任何减损《海牙规则》规定的承运人最低责任或扩大其最大免责范围的条款归于“无效”。
也既是说，第3条规定了承运人的最低义务，这是一条最低线，第4条规定了承运人的最大免责范围，这是一条最高线，第3条第8款规定的“禁止双方当事人以合同条款减轻承运人最低责任和扩大承运人免责范围”则是连接前两条线的边框线，这样便大体形成了一个有关承运人责任的框架性范围。我国学者司玉琢就此指出：
上述规定表明，承运人根据《海牙规则》承担的责任和义务是最低限度的责任与义务，享有的免责和权利是最大限度的免责和权利。这一原则为各国海商法律所采纳，是当今国际海上货物运输法律所遵循的一项基本原则。承运入最低限度的责任和义务、最大限度的免责和权利，是国际海上货物运输法律中提单规定的核心所在，使得货物收货人的利益在此范围内得到保护;而不论承运人在提单上列明何种对其有利的条款。
承运人最低责任义务规范包括：(1)谨慎处理使船舶适航的义务。《海牙规则》第3条第1款规定：“承运人必须在开航前和开航当时，谨慎处理，使船舶适航;妥善地配备船员、装备和配备供应品;使货舱、冷藏舱和该船其他载货处所适用并能安全地收受、载运和保管货物。”这一最低义务包括两个主要方面：一是从主观上讲，承运人必须谨慎处理使船舶适航。这一点相当重要，所谓谨慎处理，“是要求承运人作为一名谨慎行事的人，以一个航海者通常所具有的技能，采取各种特定情况下所应采取的一切合理措施。通俗地讲，就是要求承运人在特定情况下，采取其他众多的承运人在此种情况下都应采取的措施。”二是从客观上讲，船舶的船体和船机在设计、结构、性能和状态等方面对航程中一般风险应具抵御能力，同时船舶还应适当装备，具备完成航行、将货物完全运抵目的地的能力以及货舱设备适合所载货物的安全能力。
(2)妥善和谨慎地管理货物的义务。《海牙规则》第3条第2款规定：“除第4条另有规定外，承运人应
当妥善地、谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管、照料和卸载所运货物。”这一最低义务的理解同样可包括主观和客观两方面。从主观上讲，承运人必须对管货问题尽到“谨慎”义务。所谓谨慎(carefully)系指承运人在货运的各个环节中，必须采取一切合理措施，防止和减少货损的发生。具体讲，就是要求承运人、船员或其他受雇人、代理人在管理货物的各个环节中，必须达到作为一名胜任的海上货物运输工作的人所能预期达到的合理谨慎程度。承运人在任何一个环节中违反了该条义务、并造成货物的灭失和损坏，均应承担赔偿责任。从客观方面讲，承运人在管货方面必须尽到“妥善”管理的义务。妥善(properly)是指在整个管货义务过程中，承运人应该从装货到卸货，建立一个良好的工作系统，并采取相应的措施。例如，根据货种、航线等情况，注意舱内货物的变化，控制舱内温度湿度，以保证货运质量。如果在任何一个环节中违反操作规程，并造成货物的灭失或损坏，承运人均应承担法律责任。
承运人最大限度免责规范。《海牙规则》第4条第2款规定了承运人和船舶的17项免责事项。从性质上讲，这17项免责可分为两大类。一类是承运人及其雇佣人员或者代理人无过失情况下的责任免除。即虽然货物在此期间发生了灭失或损坏，但此灭失或损坏并非因承运人及其代理人过失所致，如因自然灾害、意外事故、不可抗力及其他非承运人的原因所造成的损失。另一类是承运人及其雇佣人员或代理人员存在过失情况下的特殊免责，主要指《海牙规则》规定的“船长、船员、引航员或者承运人的受雇人在驾驶船舶或者管理船舶中的行为、疏忽或者不履行职责”，即通常所称的航海过失免责。
(二)《汉堡规则》中的强制性法律规范
《汉堡规则》(Hamburg Rules)是《19xx年联合国海上货物运输公约》的简称。这一规则是在第三世界国家以及一些代表货主利益的发达国家的要求下，由联合国国际贸易法委员会制定的国际海上货物运输统一法规范，其目的在于改变《海牙一威斯比规则》所确立的承运人不完全过失责任体系，“建立船货双方平等分担海运货物风险的制度”。该规则已于19xx年生效，但仅有少数航运不发达的发展中国家参加了该公约。
《汉堡规则》对《海牙一威斯比规则》的最本质性变革要数其在国际立法中首先确立的承运人完全过失责任原则。该规则废除了《海牙一威斯比规则》中承运人航海过失免责条款，实现了海上货物运输合同归责原则向一般合同归责的有限回归。该规则第5条规定：“如果引起货物灭失、损坏或者延迟交付的事故，发生在第4条所述的承运人掌管货物的期间，则除非承运人证明，其本人及其受雇人和代理人已为避免事故的发生及其后果而采取了一切所能合理要求的措施，否则，承运人应对由于货物灭失、损坏以及延迟交付所造成的损失负赔偿责任。”此外，根据该规则附件，除规则中另有明确规定外，承运人根据该规则承担的责任，以推定过失责任原则为基础，即当货物在承运人掌管期间发生灭失、损坏或者承运人延迟交付，即推定承运人有过失而承担责任。显然，《汉堡规则》推定过失责任原则大大加大了承运人在《海牙一威斯比规则》中承担的不完全过失责任。那么，《汉堡规则》是否允许承运人在提单中对其责任进行变更呢?规则第23条第1款规定：“海上运输合同、提单或证明海上运输合同的其他单据中的任何条款，在其直接或间接违背本公约规定的范围内，均属无效。”也就是说，《汉堡规则》在强制性上更进一步，确立起整个公约的强制性特性，承运人义务与归责原则自然也是不容损抑。正如Jan Ramberg教授所指出的那样：“《海牙规则》的适用范围是受限制的，它并不涵盖运输合同本身，只调整提单持有人和承运人之间的法律关系。在《汉堡规则》中，强制性规则直接适用于合同当事人之间的关系，并不限于承运人和提单持有人之间的关系。”
《汉堡规则》为航运界所接受的实际效果虽然不太理想，但其对海上货物运输法发展过程中的理论创新价值却是不可低估的。它至少是在以下两个方面进行了彻底的、甚至是有点极端的尝试：第一，将海上货物运输法的强制性特性推向极致。无论是古老的英美普通法还是《哈特法》及其他国内立法，还是《海牙一威斯比规则》，均只是在一定范围内，主要是承运人责任这一关键问题上，排除合同自由原则的效力，采用强制性法律规范的形式，确保船货双方权利义务的相对平衡和国际立法上有限的一致。《汉堡规则》则规定了整个公约的强制性效力，即只要一国批准或加入了《汉堡规则》，则便只能执行其所确立的整套规则，不仅排除当事人与公约不符的合同自由，也排除任何其他与之相矛盾的国内法或国际法的规定。这样的立法形式，无疑是统一国际海上货物运输法的最理想模式。第二，实现了承运人责任归责原则向两大
法系一般规则原则的回归与协调。英美合同法的一般归责原则是无过失归责原则，这也是美国普通法在18世纪对海上货物运输合同的要求。而大陆法系合同法的基本归责原则则是过失责任原则。《汉堡规则》确立的承运人推定过失责任原则，恰好是介于一般过失责任原则和严格的无过失责任原则之间的一种责任形态，明显是从理论上对英美法和大陆法合同归责原则的综合与折中，实现了海上货物运输合同规则原则向一般合同归责原则在两大法系冲突情景下可能的回归。
(三)我国《海商法》中强制性法律规范内容
我国没有专门的海上货物运输法，由《海商法》对这一领域进行规范和调整。我国《海商法》是以《海牙一威斯比规则》为基础，同时吸收《汉堡规则》合理成分于19xx年制定的。其核心内容是第四章“海上货物运输合同”的规定。该章在第44条有以下原则性规定：“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款，违反本章规定的，无效。此类条款的无效，不影响该合同和提单或者其他运输单证中其他条款的效力。将货物的保险利益转让给承运人的条款或者类似条款，无效。”可见，在海上货物运输法的强制性上，我国立法借鉴了《汉堡规则》的做法，规定了整个海上货物运输法的强制性特性，原则上排除了当事人在运输合同中对法定义务的变更权利。在对承运人责任的规定上，《海商法》则主要参照了《海牙规则》的规定，规定了承运人适航义务、管货义务以及不得绕航义务，以及与《海牙规则》基本一致的承运人最大免责范围。但与《海牙一威斯比规则》不同的是。我国《海商法》既未对承运人的三项法定义务之间的效力层次做出区分，也未对三大义务与最大免责范围之间的相互关系做进一步制度设计，适航义务在这里丧失了“首要义务”的光环。也就是说，承运人在原因第51条免责条款主张免责时原则上并不需要证明已经履行了上述三大法定义务。这显然更有利于保护航运、比的利益。
三、海上货物运输强制性法律规范价值与功能辨析：
兼及海上货物运输法的未来发展
从前文分析可以看出，海上货物运输法自100多年前产生之日起，无论是在国内立法还是在国际立法的层面，都毫无例外地打上了强制性的烙印。那么，在目前正在进行的新国际海上货物运输统一立法运动中，或者说是在海上货物运输法的未来发展中，这一强制性特性是否仍会得到维持，仍有必要得到维持呢?对此，有学者曾充满自信地在论著中指出：“笔者并不认为存在足以令人信服的理由维持或扩展强制性体制。相反，笔者的观点是，合同自由要优于政府的立法干预，现在是恢复海上货物运输的合同自由的时候了;一项新的任意性国际公约是实现这一目标的可供选择方法。”笔者并不赞同此种观点。相反，笔者以为，维持海上货物运输法一定程度上的强制性是符合历史发展潮流的选择，有利于促进航运业与国际贸易的发展。当然，一定程度上的强制性并非指整个法律的强制性，也并非指一成不变的强制性。随着时代的发展，强制性法律规范的范围也应做相应的调整，以符合航运实践发展的需要。以下笔者将从四个方面对这一观点进行阐述。
(一)法理之辩：一定程度的强制性并无损于合同自由
合同自由作为一种理想，早在罗马古典法时期的诺成合同中就已形成，并在公元六世纪罗马皇帝查士丁尼编纂的《国法大全》中得到进一步阐述。合同自由原则的真正发展是在市场经济高度发展的时期，并经历了由形式主义向实质主义的转变。由于合同自由原则适应了市场经济发展的需要，因而在自由资本主义时期被奉为神圣不可动摇的最高法律准则，是为古典合同自由理论，或称之为形式主义时期。“形式契约自由指当事人的意思在私法领域具有至高无上的地位(不管意思真实与否)。”“合同优先于法律。当事人的合意不仅有相当于法律的效力，还有排除法律适用的效力，因此，在有法律规定的情形，这种法律规定被说成是任意性的(区别于强制性规定)，只起补充当事人意思的作用。当事人的约定具有优先效力。”然而，在自由资本主义走向垄断资本主义时期，市场经济的缺陷越来越多的被人们所认知，社会主流价值观也从绝对的个人本位走向社会本位。与此相应的是，古典合同自由价值的弊端也被人们所认知，人们对合同自由的认识也从个人本位走向社会本位，从形式自由走向实质自由。“实质契约自由指对契约有关问题不仅当事人的意思起主导作用，国家可限制契约的某些方面以维护综合经济秩序以及补救契约订立中的不公平现象，诸如过程不公平与实质不公平。过程不公平是指当事人一方订立债权契约时，其协议过程受
到他方经济强者压迫，以致无法以公平地位取得平等条款而签定债权契约，如因欠缺信息资料、无经验、急迫、错误、被欺诈等。”
所以，现代合同自由理论主张从社会角度对合同自由进行全新的理解，关注的是合同反映的当事人双方的真正公平而非形式上的绝对的意思自治。法律在某些特殊情况下做出“强制性规定”，并非否定合同自由，而是现代合同自由原则的应有之义。过分的契约自由反而妨害了契约自由之真谛。
(二)价值之辩：海上货物运输法一定程度的强制性有利于实质正义之实现
就海上货物运输法领域而言，我们同样不能因为其维持了某些法律规范的强制性就认为它违背了合同自由原则，关键是要看这些强制性规范是否是基于合同实质正义和社会公平之必要。虽然“自《海牙规则》于19xx年通过至今，七十多年过去了，国际海运形势发生了实质性变化。”“英国承运人不再主导国际海上运输。美国、英国、德国、法国、日本、意大利、加拿大、中国和其他一些国家都是重要的海运大国。”“当代班轮运输业是一个高度竞争的行业。”[29]但我们并不能得出“托运人与承运人的谈判地位相当平
等”“任何一个国家的承运人现今都不可能滥用合同自由并引发国际冲突”[30]的结论。首先，从航运业的发展情况来看，按照经济学基本原理，“帕累托最优”的完全竞争状态是不可能达到的，市场的不完全竞争状态是市场经济发展的常态和必然。“在现实经济生活中，完全竞争市场只是理想化的，可谓可望而不可及。”市场经济的另一个不可克服的缺陷就是市场的不完全竞争必然导致垄断的出现。“不完全竞争的主要类型是垄断，寡头和垄断竞争。”在资金技术人才门槛均很高的航海业，“帕累托最优”更是不可能出现，市场的不完全竞争更只能是现实的必然。[33]特别是在目前国际社会对船舶性能要求不断提高，而高性能船舶造价接近天文数字的情况下，那些掌握了巨额资金和技术优势的航运企业的垄断地位必然得到增强。所以，我们不能说航运业由以前的一家垄断发展到今天的有了几个实力各不相同的市场竞争者就认为航运市场已经实现了市场经济的最完美状态。相反，垄断的危险仍然存在而且还在加强。再退一步说，即便我们承认现在的航运市场整体上已具备了市场充分竞争的要素，也并不能保证局部垄断的存在。[35]
所以，航运市场的完全竞争状态远未实现，市场垄断的情况仍然随处可见，并且有从国别垄断走向行业垄断的可能。
其次，就船货双方的谈判地位而言，双方也远未达到“相当平等”的状态。可以看到的是，随着全球贸易，特别是中国经济的持续发展，世界航运出现了新的供不应求的状况。“国际航运业务近年来由于船舶不足而连连告急。最近，素以准时著称的全球最大的散货承运户——澳大利亚必和必拓集团因无法争取到大宗海运货物的舱位而延误交货期限，多次发生商务纠纷，甚至被货主告到了国际海事法院。据业内人士透露，过去货主只需提前几天就能定妥舱位，现在几个月也不一定能订到;承运商也是有口难言，因为世界各地港口的码头库房待运货物堆积如山，却无船可运。由于船只短缺，许多航线运价连续上涨，甚至翻番。”在这种情况下，货方，即便是全球最大的货方，似乎也无法居于主导谈判地位。从另一方面讲，有关航运和船舶的知识技能都带有高度专业化的特征，普通的货主根本无法对之熟稔精通，而这些又恰好是确保货物安全的最关键因素。所以，由于“欠缺信息资料、无经验、急迫、错误”等劣势，货主在谈判桌上永远都潜在地居于弱势地位，从而导致合同订立“过程不公平”的产生，国家强制性法律的干预是十分必要的。
再次，海上货物运输普遍采用提单运输这种格式合同的方式更是加剧了双方的不对等地位。“格式条款，又称定式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。”“如果格式条款已成为某行业的正常操作实务，则此种格式条款对于规则地从事该行业之人为交易的对方而言，视为定人合同。此种行业多为运输业和仓储业。”格式条款是居于主导地位的一方当事人按照自己的意志拟订的、对方只能全部接受或全部不接受的条款，本身便是双方当事人地位不对等的产物。以提单为证明的海上货物运输合同在这方面甚至走得更远，不仅仅是合同中含有某些格式条款，而且整个合同都是格式合同。并且，这种态势已成为100多年来的行业惯例，在可预见的将来也不可能得以废除或改变。所以，在由船东历史主导地位形成的行业惯例下，船货双方已是不可逆转地处于了规则上的不对等地位。
其实，如果我们能够抛开其看似有失公平的外衣，勘察其实质内容，更加理性地看待海上货物运输中的强制性法律规范，我们便会发现，这些所谓的强制性法律规范实质上是保证合同正义的最低要求，是法律在船货双方谈判地位不对等情况下所做的一种无奈选择。这些强制性规定，在一般合同看来，甚至是多余的，但在海上货物运输合同中，却又是必要的。如关于承运人“谨慎处理使船舶适航”和“谨慎和妥善照管货物”两项最低义务的规定，我想任何有良知的人都不会否认这实在是一个善良尽职的承运人所应尽到的最起码义务。如果承运人连这两项义务都不能做到的话，那么承运人还有什么其他义务可以承担，其又何以保证运输合同的实现呢?所以，法律的强制性义务规定，只是对承运人最基本义务的确认而已。对于一个善良忠诚的承运人而言，这根本算不了什么，因为他原本应该，而且远可做得比这更好。再如关于承运人最大免责范围的规定，不仅排除了所有非因承运人过失导致货损的所有责任，甚至还将明显基于承运人过失的航海过失也囊括在免责范围之内。按照合同法之一般原则，这似乎是不可想象的。法律的这些强制性规定，似乎不在于限制承运人权利，而更像是在扩大其权益，难道即便是这种“仁慈的强制”也干预了承运人的合同自由，损害了其正义吗?可以看出，海上货物运输法中的强制性法律规范只是对承运人最基本义务的一种重申和确认。按照人类最基本的道德判断，承运人违背这些义务便意味着违背基本的正义和良心。既然这样，将这些义务规定为法律强制性规范又有何不妥?相反，这些规范不仅无损承运人的合同自由，而且实质上成了海上货物运输这一特殊领域维护合同实质正义的最低屏障。
(三)功能之辩：海上货物运输法一定程度的强制性有利于实现国际海上货物运输规则的统一
由于海上货物运输的国际性，中间枢纽性等特点，其对推动国际贸易增进世界福利意义重大。正因为如此，“世界各国都有着统一国际海上货物运输法律的愿望。”“要实现国际海上货物运输法律的相对统一，根本途径是借助于国际公约。”那么，是否真如某些学者所声称的那样，要抛弃已有的国际海上货物运输强制性法律规范统一的巨大成果，转而“制定一项新的，不含任何强制性法律条款的任意性公约”呢?笔者以为，这并非是一项很好的选择。首先，由于《海牙规则》和各国国内海上货运立法的强制性法律传统已经深入人心，无论是船方还是货方在内心深处都已承认这一强制性事实，达成了难得的心理共识。如果我们不想着如何去更好的利用这经过百年沉淀才得来的宝贵法律遗产，而是武断地将之抛弃，那将不能
不是一种悲哀。其次，实现国际法制统一的最佳方式无疑是强制性法律规范的形式，这已为国际立法实践所证明，“关于统一规则的形式——采用公约还是任意性惯例，则存在一些争论。在国际法协会19xx年海牙会议上，与会者通过了19xx年《海牙规则》。该规则旨在界定依据提单海运人应承担的风险。规则由商人们起草、并预计被海运业自愿接受。但海运业的反响令人失望。到19xx年底，来自海运业的信息表明他们将不会接受该规则。这样，19xx年伦敦会议通过了下述决议：‘会议认为，一项国际公约是解决严重的法律冲突的最可行方法??’”这里的“一项国际公约”显然便是后来的带有强制性法律规范的19xx年《关于统一提单若干规则的国际公约》(仍然通称《海牙规则》)。19xx年《海牙规则》制定后，在统一海上货物运输法方面取得了举世瞩目的成功，基本上统一了国际海上货物运输立法。这其中，强制性法律规范最是功不可没。所以，在现今航运界已普遍承认强制性公约的前提下，我们更没有理由抛弃这一国际法制统一的最佳形式，转而去制定一项国际社会并不需要的任意性国际公约。
(四)实践之辩：海上货物运输强制性法律规范的社会基础与立法实践
任何法律规则的存在和发展，必然有其赖以存在的社会基础。海上货物运输强制性法律规范也不例外。有学者曾自信地宣称：
最后，尤其要强调的是，《哈特法》和《海牙规则》构筑其上的妥协——承运人以牺牲合同自由换取驾驶和管理船舶的过失免责，托运人获得对提单条款广泛免责的禁止——已不再存在。给予驾驶和管理船舶的过失免责的具体假设是：船舶一旦进入海洋，承运人就不再能够控制船长和船员。但是现代卫星通讯以及其他先进技术使得承运人通过固定的可视、可讲和雷达通讯对其船舶的营运进行连续性的监视和控制。因此，驾驶和管理船舶过失免责的传统理由已不复存在。
笔者以为，这种视海上货物运输强制性法律规范完全系船货双方历史性利益妥协产物的观点是值得商榷的。虽然《海牙规则》的内容考虑到双方利益的平衡，但强制性法律规范的拟订以及以后为各民族国家普遍接受，并非是船货双方所能决定的，而是有着更为深刻的社会内涵。笔者认为，正是海运业与生俱来的国际性、风险性和枢纽性特点决定了这种必然：(1)海上货物运输的国际性。一方面，海上货物运输必
然涉及不同国家法律和当事人，其经营模式必然也应该是国际性的;另一方面，正是由于海上货物运输营业模式的国际性，必然导致其竞争的国际性，不同国家规则的不统一将会造成更多的资源浪费，从而使得国际海运规则的统一成为海运业自身发展之需。而强制性法律规范则是国际规则统一的最佳途径。(2)海上货物运输的风险性和对各国经济发展的枢纽性。“海上货物运输及其他海上业务具有明显的特殊风险，从事海上货物运输，特别是在航运初期，具有很大的冒险性。”然而，海运业又是各国对外贸易实现的中间枢纽，对一国经济发展乃至经济安全都具有十分重要意义。所以，各国自然十分重视和扶植这一重要而充满风险的产业的发展。这样，当国际上出现了更加合理的规则，而竞争对手已经采用了这一规则，为了保证本国航运业的竞争力量，则其他航运国家也便不得不加入这一规则了。(3)《海牙规则》强制性法律规范自身的合理性。虽然有上述特点，但如果规则本身不合理，也自然无法获得如此普遍的赞同。《海牙规则》对船货双方在海上货物运输这一特殊领域权利义务的精巧平衡达到了双方共同利益的契合点，使得这一规则本身极富吸引力而获得国际认可。虽然《海牙规则》制定已经80多年，但上述社会基础并未丧失，相反有些方面还在加强。随着经济全球化浪潮的不断推进，特别是全球多边贸易体制的建立，使得国际贸易得到空前发展，贸易对各国经济发展的影响日益加深。在这种情况下，海上货物运输本身的国际性和经济发展枢纽性特性更加增强，统一国际规则的必要性也更大。同时，国际海运业的竞争也在加强，“寡头垄断”理论下的竞争者行为模式仍会更好地发挥作用，促使合理的强制性规则得以推行。当然，由于科学技术的进步，船舶对海上风险的抵御能力有所增强;但技术的提高本身却也带来了新的风险。虽然在新的历史条件下，航海过失免责的强制性是否需要维持确实值得比较分析与探讨，但船方由于意外事故免责的强制性并没有受到挑战。
其实，从当前世界海上货物运输立法的最新趋势中，我们可以发现，海上货物运输法的强制性特性并没有受到丝毫的减损，相反还有加强和扩大趋势。当然，由于航运形势的变化，这些规范的某些具体内容可能会有一些调整，但这并不妨碍其强制性特性。在国内立法层面，美国19xx年《海上货物运输法》“减轻责任条款”明确规定：“运输合同中任何减损承运人或船舶因疏忽、过失或与该货物有关的责任的条款，或减轻本法中未规定的类似责任的条款，均为违背公共政策的无效条款。”可以看出，这一规定将强制性
法律规范范围从《海牙规则》中的承运人最低责任和最大免责扩展到所有有关承运人责任的条款，包括“本法未规定的类似条款”，大大扩大了强制性法律规范的内容。同时，该法还规定，这些强制性法律规范不仅适用于“契约承运人”，而且还要适用于“履约承运人”，大大扩展了强制性法律规范的适用对象。 在国际立法层面，最引人注目的要数国际海事委员会(CMI)于20xx年10月拟订，并由国际贸易法委员会(UNCITRAL)20xx年1月通过的《运输法统一框架文件草案》。目前，该草案仍在讨论之中。草案在最后一章专章规定了“合同自由限制”，第17.1条规定：
(a)除非本文件另有特殊规定，任何有意地或直接、间接地达到排除(或)限制(或增加)承运人、履约方、托运人、控制方或收货人根据本文件承担义务的合同条款，如果与本文件关于违反义务应承担责任的各项规定不符，概属无效。(b)尽管有(a)款规定，承运人或履约方可以增加其在本文件下承担的义务和责任。(c)任何将货物的保险利益转让予承运人的条款，概属无效。
可以看出，与美国19xx年《海上货物运输法》一样，该草案也从内容和适用范围两方面增强了强制性法律规范的地位和作用。
所以，无论是从现代合同自由理论的基本法理，还是从合同正义价值的更好实现，还是从更好推动国际运输立法的统一和目前的社会基础来看，海上货物运输强制性法律规范都是符合历史发展的明智选择。目前国际立法的最新趋势也肯定和加强了这一做法。我们有理由相信，在可以预见的未来，海上货物运输强制性法律规范必定会为全球海运规则的新的统一，为促进国际海运事业和国际贸易的发展做出新的贡献，并在这一过程中增强自己的生命力，实现自身价值。