我国承认和执行外国仲裁裁决的司法实践述评
创建日期 2012/12/18 王斐 浏览次数 432 返回
作者：刘贵祥、沈红雨 来源：《仲裁与法律》20xx年第1期
仲裁系民间自治解决争议的方式，经过近两个世纪的发展，已得到各国立法和司法实践的普遍认同与支持。19xx年《承认及执行外国公约》（以下简称《纽约公约》）堪称仲裁和私法领域国际条约编纂的成功范例，至20xx年10月，共计146个成员国加入了该公约，为仲裁庭的裁决在世界范围内的承认和执行提供了保证和便利，同时也促使迅速发展成为当今解决国际商事争议的重要途径。我国于19xx年12月2日加入《纽约公约》，19xx年4月22日该公约对我国生效。20余年间，我国严格恪守公约义务，较好地践行了“有利于执行”（pro-enforcement bias）的公约理念。本文拟对20xx年以来我国适用《纽约公约》承认和执行外国仲裁裁决的司法实践作一述评，通过分析近十余年适用《纽约公约》的主要案例，揭示和反映《纽约公约》在理解和适用过程中产生的法律问题，汲取经验，分析不足。加强对最新案例与问题的总结研究，不仅有助于司法实践形成对公约权威准确、确定统一的解释标准，而且对我国际商事仲裁理论的发展无疑也具有重要的参考与借鉴价值。
（一）我国法院承认和执行外国仲裁裁决的法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》（19xx年4月9日实施，20xx年10月28日修订）第267条规定：“国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加条约，或者按照互惠原则办理。”即我国承认和执行外国的法律渊源为条约依据和互惠原则。从目前掌握情况看，我国法院尚无适用互惠原则承认和执行外国裁决的案例。
承认和执行外国仲裁裁决的条约分为两类：一是我国与其他国家签订的民商事司法协助协定。我国目前与比利时、法国、保加利亚、埃及、匈牙利、韩国等30多个国家签订了双边民商事司法协助条约，包含了相互承认和执行的条款。二是我国参加的承认与执行外国仲裁裁决的多边国际公约。我国于19xx年12月2日加入《纽约公约》，在加入公约时作了两项保留声明：一是互惠保留声明，即我国只在互惠的基础上对在另一缔约国领土内作出的的承认和执行适用该公约。二是商事保留声明，即我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。我国立法上未将公约关于承认和执行外国的内容转化（transformation）为国内法，司法实践中采取直接适用(adoption)相关公约的模式。最高法院于19xx年4月10日发布的《关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》第一条规定，该公
约与我国民事诉讼法有不同规定的，按该公约的规定办理。
此外，最高法院发布的《关于承认及执行外国收费及审查期限问题的规定》，《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》等司法解释、指导性文件以及最高法院对外国仲裁裁决承认与执行请示案件的复函，也是人民法院处理承认和执行外国仲裁裁决案件极为重要的法律依据。
（二）我国法院承认和执行外国仲裁裁决的基本情况
长期以来，最高法院高度重视对《纽约公约》的正确理解和适用。在加入该公约后不久，最高法院即发布了《关于执行我国加入的<承认及执行外国决公约>的通知》，明确规定公约的适用范围、管辖法院、申请期限、审查标准等内容。19xx年8月28日，最高法院发布《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》，建立了拒绝承认和执行外国的内部报告制度，规定中级法院在裁定拒绝承认和执行外国之前必须逐级报请最高法院审查决定，从而使得拒绝承认和执行外国的最终决定权实质由最高法院统一把握。内部报告制度减少了各地法院可能出现的法律适用错误，在实践中发挥了统一司法审查标准的重要功能。自20xx年起，最高法院民事审判第四庭作为最高法院负责监督指导全国涉外商事海事审判的庭室机构，出版连续刊物《涉外商事海事审判指导》，对于下级法院拟不予承认和执行外国的请示以及最高法院的复函全文予以刊登，有效增加了外国在中国的承认和执行情况的透明度。
据统计，自20xx年至20xx年9月，下级法院就适用《纽约公约》拟不予承认和执行外国仲裁裁决请示最高法院的案件共56宗，经最高法院审查,确定不予承认和执行仲裁裁决的案件共21宗，其中仲裁协议不成立或无效的8宗；当事人未获指派仲裁员或仲裁程序之适当通知、仲裁程序违反当事人约定或仲裁地法律的9宗；因部分超裁而被部分拒绝承认和执行的2宗；仲裁事项依据我国法律不具有可仲裁性的1宗；因违反公共政策被不予承认和执行的1宗。此外还有3宗案件因超过申请执行期限等原因驳回当事人的申请。本文侧重对请示至最高法院的案例进行分析，围绕《纽约公约》适用的裁决范围、申请承认和执行的程序问题以及公约第五条规定的拒绝承认和执行的情形三大方面展开论述。
（三）我国法院适用《纽约公约》的实践：公约适用的裁决范围
《纽约公约》第一条第一款规定：“仲裁裁决，因自然人或法人间争议而产生且在声请承认及执行地所在国以外之国家领土内作成者，其承认及执行适用本公约。本公约对于仲裁裁决经声请承认及执行地所在国认为非内国裁决者，亦适用之。”
公约第一条第一款对公约适用的裁决确立了两类标准：一是地域标准；二是非内国裁决标准。
1、对地域标准的理解
公约第一条第一款前半句规定，公约适用于承认与执行地国以外的另一国境内作出的仲裁裁决，即以裁决作出地作为判断应否适用公约的标准。对地域标准的理解应把握：第一，裁决作出地是唯一的判断标准，当事人的住所、国籍以及仲裁管理机构所在地等因素均不是判断公约适用与否的标准。第二，公约第一条
第一款并不限定该承认与执行地国以外的另一国必须是公约缔约国，但允许各缔约国根据第一条第三款的规定，在签署、批准或加入公约时依据互惠原则作出保留声明，声明其仅限于对另一缔约国境内作出的裁决适用公约。根据我国加入公约时作的互惠保留声明，我国仅对公约缔约国境内作出的裁决适用公约。第三，即使是公约缔约国境内作出的裁决，如果不属于商事争议仲裁的，根据我国所作的商事保留声明，仍不适用公约。最高法院《关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》第二条根据我国的商事保留声明，对“契约性和非契约性的商事法律关系”所作的定义，是判断商事争议的重要依据。根据通知第二条的规定，外国投资者与东道国政府之间的投资争议仲裁裁决不属于商事争议，不能适用《纽约公约》。
由于国际商事仲裁规则或仲裁裁决一般会直接载明裁决作出地，故地域标准在实践中一般不会引起争议。但在过往司法实践中，我们仍发现对公约第一条第一款规定的地域标准有混淆认识，表现为以仲裁机构所在地而不是裁决作出地，来判断是否适用公约。例如对于国际商会仲裁院的，认为该仲裁院总部机构设在巴黎，根据法国为公约缔约国的事实，确定适用公约。尤其对于国际商会仲裁院在香港作出的仲裁裁决，这一认识还会产生是适用公约还是适用区际协助安排上的混淆。20xx年12月，《最高人民法院关于香港在内地执行的有关问题的通知》明确规定，当事人向人民法院申请执行在香港特别行政区作出的临时仲裁裁决、国际商会仲裁院等国外仲裁机构在香港特别行政区作出的仲裁裁决的，人民法院应当按照内地和香港的相互执行的安排的规定进行审查。即澄清了国际商会仲裁院在香港作出的裁决属于香港裁决，应按《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决安排》处理，不应适用《纽约公约》。
2、对“非内国裁决”标准的理解
公约第一条第一款后半句在地域标准之外还规定承认与执行地国视为非内国裁决的仲裁裁决也适用公约，即“非内国裁决（或非本国裁决）”标准。公约没有规定何谓“非内国裁决”，由各缔约国通过执行公约的国内立法予以确定。这就牵涉到依照各国国内法关于仲裁裁决国籍的规定来划分本国裁决和非本国裁决的问题。由于裁决国籍主要解决本国法院是否有权撤销的问题，各国认定裁决国籍的标准并不一致，容易造成裁决国籍的积极冲突和消极冲突。因此“非内国裁决”在公约草案讨论中曾遭到来自普通法系的许多国家的反对，在公约通过后亦被认为是公约最为复杂的问题。尽管最高法院尚未遇到以非内国裁决请求适用《纽约公约》的请示案例，但目前部分地方法院的司法实践中已经遇到外国仲裁机构在中国境内作出的裁决是否属于公约规定的“非内国裁决”问题，故本文从理论上尝试予以探讨，并倾向于认为，在目前我国立法对“非内国裁决”没有明确规定的情况下，不应以“非内国裁决”适用《纽约公约》。理由如下：
第一，最高法院《关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》第五条规定：“申请我国法院承认及执行的仲裁裁决，仅限于《19xx年纽约公约》对我国生效后在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决”，说明我国只采取地域标准，仅限于对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决适用《纽约公约》。换而言之，公约裁决的范围不包括在我国境内作出的裁决，无适用“非内国决”的余地。
第二，考察公约的立法背景，“非内国裁决”之所以存在，是因为部分国家根据仲裁程序准据法决定仲裁裁决的国籍，如果在该国境内作出但仲裁程序是依据外国仲裁法进行的，该国依据其国内法将会把裁决认定为外国裁决。而按照单一的地域标准，该部分裁决又无法适用《纽约公约》进行承认和执行。因此工作组提出了在裁决作出地的标准之外附加非内国裁决标准的折衷方案，后获得通过。可见，非内国裁决标准的实质是允许承认和执行地国根据国内法的规定对公约的适用范围予以扩张，这就要求承认和执行地国的国内法必须认可“非内国裁决”，即执行地国国内法允许当事人约定该国为仲裁地，同时又允许当事人选择仲裁地以外的另一国家的仲裁法作为仲裁程序的准据法,并以仲裁程序准据法判断仲裁裁决的国籍。从各国仲裁立法的实际情况来看，这种立法模式相对比较少见。
第三，我国仲裁立法对“非内国裁决”没有界定，在立法予以明确前，不应适用“非内国裁决”标准。从立法价值取向考虑，我国应通过立法加强对外国仲裁在我国的行业准入管理，并对在本国境内进行的仲裁进行监督，而不应对本国境内进行的仲裁放弃行使监督管理权力。我国采取独特的“机构标准”划分我国决和外国仲裁裁决，根据《民事诉讼法》第267条的规定，人民法院依照我国缔结或者参加的国际条约或者按照互惠原则，承认和执行“国外仲裁机构的裁决”。即我国没有采取以仲裁程序准据法来确定仲裁裁决国籍的模式。由于《仲裁法》规定的仲裁机构仅指在我国设立的仲裁委员会，我国仲裁立法对国外仲裁机构在我国境内作出的裁决的性质确实存在调整缺位的问题，其既不属于《仲裁法》规定的我国，也无法适用《纽约公约》，但上述问题应由立法加以明确,故应由立法首先解决外国仲裁机构在我国的行业准入问题。且即使在允许外国仲裁机构在我国境内从事仲裁服务行业的前提下，从维护国家司法主权管辖的角度考虑，也应当根据传统的仲裁地决定裁决国籍的理论将外国仲裁机构在我国境内作出的裁决纳入我国仲裁裁决的范围，即作为本国裁决实行撤销、执行等方面的监督。如我国将该类裁决视为“非内国裁决”，则很可能造成该类裁决成为“无国籍裁决”，最终没有一个适格法院有权撤销该裁决，这既不利于对仲裁的监督，也不利于保护当事人的合法权益。
（四）我国法院适用《纽约公约》的实践：程序问题
1、申请承认和执行公约裁决的条件
《纽约公约》第三条规定：“各缔约国应承认具有拘束力，并依据援引裁决地（执行地）之程序规则及下列各条所载条件执行之。承认或执行适用本公约之仲裁裁决时，不得较承认或执行内国附加过苛之条件或征收过多之费用。”第四条规定：“一、声请承认和执行之一造，为取得前条所称之承认及执行，应于声请时提具：（甲）原裁决之正本或其正式副本；（乙）第二条所称（仲裁）协定之原本或其正式副本。二、倘前述裁决或协定所用文字非为援引裁决地所在国之正式文字，声请承认和执行之一造应备具各该文件之此项文字译本。译本应由公设或宣誓之翻译员或外交或领事人员认证之。”公约第三条规定“程序规则”适用执行地国内法，该条中的“程序规则”包括申请承认和执行的期限、受理法院、听证程序、委托代理人的代理手续以及对和协议的公证认证要求等诉讼程序事项，但公约要求“程序规则”的要求不得比执行本国裁决更为苛刻。因此，申请人按照公约要求向执行地国法院提交书和仲裁协议的正
本或正式副本，以及在前述文件文字非裁决执行地国官方语言时的文件，提供相应的译本，即完成了可以获得执行许可的表面证据要求，举证责任转移至被申请人，应由被申请人证明仲裁裁决具有第五条所列的应予拒绝承认和执行的事由。
我国司法实践认为，公约第四条是立案阶段当事人应提交的文件标准，在我国领域外形成的仲裁裁决和仲裁协议应经所在国公证机关予以证明并经过我国驻该国使馆认证或者履行我国与所在国订立的有关条约中的证明手续，如文件不是中文语言的，应同时附具相应的中文译本。基于“有利于执行”的公约理念，对于当事人提交文件不符合要求的，司法实践中通常允许当事人限期内补正，如无法补正的，则以不符合立案条件为由裁定驳回当事人的申请，而不是裁定拒绝承认和执行涉案仲裁裁决。迄今我国尚没有简单地以申请文件不完备而拒绝承认和执行裁裁决的实例。在最高法院关于不予执行国际商会仲裁院10334/AMW/BWD/TE最终裁决一案请示的复函、关于泰王国泰普克沥青（大众）有限公司申请承认新加坡国际仲裁中心仲裁决一案请示的复函中，均持允许当事人在限定的合理时间内进行补正的观点。在最高法院关于麦考·奈浦敦有限公司申请承认和执行仲裁裁决一案请示的复函中，对于申请人在补充申请材料后已超过法定申请期限的问题，最高法院认为，申请人已经在法定期限内提交了申请，且在经法院通知后补充材料基本符合要求，不能以补正材料的时间点来确定提交申请的时间。
司法实践中还存在当事人无法提交仲裁协议原件的情形。从公约第四条英文文本更为详细的表述看，申请人应提交仲裁协议的原件（original agreement）或经证明的正式副本。在最高法院关于邦基农贸新加坡私人有限公司申请承认和执行英国FOSFA协会仲裁裁决一案请示的复函中，申请人邦基公司提供了一份包含仲裁条款的销售合同复印件，由其财务总监签字证明合同与原件相符。河北高院请示意见认为，申请人明确表示无法提供仲裁协议原件，给予其宽限期补正材料已没有意义，倾向于根据公约第四条拒绝承认和执行。最高法院认为，公约第四条关于仲裁协议正式副本的规定是要求仲裁协议复印件应经适当证明表明其与原件一致，但没有限定证明的主体。考虑到公约第五条第一款（甲）项已经赋予被申请人就仲裁协议真实性提出抗辩的权利，法院在立案受理阶段不应对仲裁协议副本的证明形式施以过苛的审查要求，可以认定邦基公司提供的副本符合公约第四条的要求。由于仲裁裁决本身就记载了仲裁协议存在的事实，其真实与否可在审查阶段完成，部分国家（例如德国、瑞典）的仲裁法规定申请承认和执行外国仲裁裁决仅需向法院提供裁决书。我国仲裁法在申请执行本国裁决时，未要求同时提供仲裁协议原件。因此，对公约第四条规定的仲裁协议的证明标准持相对宽松的立场，有利于实质保护申请人申请承认和执行的程序权利和被申请人的抗辩权利，也体现了公约第三条规定的“不得较承认或执行内国仲裁裁决附加过苛之条件”的基本精神。
2、申请承认与执行公约裁决的期间
根据最高法院《关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》第五条的规定，“申请我国法院承认及执行仲裁裁决，应当在民事诉讼法（试行）第一百六十九条规定的申请执行期限内提出。”由于民事诉讼法修订前规定的申请执行期限相对较短，双方或者一方当事人是个人的为1年；双方为法人或其他组织的为6个月。因此在最高法院关于裁定不予承认和执行英国伦敦仲裁庭
作出的塞浦路斯瓦塞航运有限公司与中国粮油饲料有限公司等案请示的复函、关于彼得·舒德申请承认和执行美国仲裁委员会案请示的复函等案件中，申请人均因超过了6个月的申请期间而被驳回申请。20xx年修订后的民事诉讼法延长了执行申请期间，第215条第1款规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定”，为执行外国裁决提供了更大的便利。
关于申请期间的起算问题。根据民事诉讼法第215条第2款的规定，申请执行的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。然而，仲裁裁决有一定的特殊性，一般以裁决作出日为生效日，此时当事人对裁决履行的义务尚无了解，故最高法院在多宗复函中均持较为宽松的态度，认为仲裁裁决没有载明履行期限的，应给当事人一个合理的履行期限，从仲裁裁决送达当事人第二日起计算较为合理，不应从作出日起算申请执行的期间。
（五）我国法院适用《纽约公约》的实践：公约第五条的理解和适用
《纽约公约》第五条共规定了七项得拒绝承认及执行的情形。第五条是《纽约公约》的核心条款，其有三项突出的特点：一是第五条所列举的七项得拒绝承认及执行仲裁裁决的情形是穷尽的，拒绝承认及执行公约裁决仅限于第五条规定的情形，法院不得以该七项情形之外的任何其他事由拒绝承认和执行公约裁决；二是第五条所列举的七项情形均不涉及对公约裁决实体内容的审查；三是第五条共分两款，第一款的五项情形须由被申请人提出抗辩并承担举证责任，法院无权主动适用，第二款的两项情形则可以由法院主动启动并予以适用。
我国司法实践中涉及到的常见抗辩事由有：
1、公约第五条第一款（甲）项：仲裁协议效力问题
仲裁协议是仲裁的基石，是仲裁庭取得受理争议案件的管辖权的基础。公约
第五条第一款（甲）项规定了仲裁协议因当事人不具有缔结仲裁协议的行为能力而无效；依当事人约定的仲裁协议准据法为无效协议；在当事人未约定仲裁协议准据法时，依裁决地法为无效协议的三种无效情形。
（1）订立仲裁协议的当事人不具有缔约行为能力
公约第五条第一款（甲）项将“仲裁协议当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者”作为仲裁协议无效的一项事由，其中的“无行为能力（incapacity）”是指当事人不具有缔约行为能力，既包括无行为能力人的缔约行为、限制行为能力人与其年龄或智力不相适应的缔约行为，也包括代理人缺乏代理权限等情形。
最为常见的争议是仲裁协议签字人是否具备代理权限。在最高法院关于英国嘉能可有限公司申请承认和执行英国伦敦金属交易所一案请示的复函中，首次阐明缔约当事人行为能力之准据法应当根据执行地国的冲突法规范予以确定。对于涉案被申请人重庆机械设备进出口公司职员孙健的代理权限，最高法院认为，对合同当事人行为能力的认定，应依照属人主义原则适用我国法律。孙健在“代表”进出口公司签订合同时未经授权且也未加盖公司印章，事后进出口公
司对其行为亦明确表示否认，故孙健不具有代理权，且孙健的签约行为不符合两公司之间以往的习惯做法，也不能构成表见代理，据此认定合同以及包含的仲裁条款均属无效，依法应当拒绝承认及执行涉案仲裁裁决。
在最高法院关于不承认及执行伦敦最终仲裁裁决案的请示的复函中，湖北高院请示意见认为，丸红国际石油公司作为租船经纪人只是为委托人外运南京办理租船事宜，外运南京发出航次指令未涉及仲裁事项，外运南京没有授权丸红公司订立仲裁条款，根据仲裁条款独立性原则，应认定租船合同中的仲裁条款对外运南京不具有约束力。最高法院则认为，经纪人丸红公司是外运南京的代理人，外运南京应当受丸红公司代订的租船合同的约束，订立合同的代理权限也包含了订立仲裁协议的代理权限，且外运南京签发航次指令已构成履行租船合同的行为，租船合同中的仲裁条款对外运南京有约束力，应当承认与执行涉案仲裁裁决。
（2）仲裁协议的成立与书面形式问题
由于公约第五条第一款（甲）项规定了“第二条所称之协定（仲裁协议）”无效，故被申请人经常会以仲裁协议不符合公约第二条规定的书面形式要件为由主张仲裁协议无效或不成立。公约第二条第二款规定：“称?书面协定?者，谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定”，即仲裁协议必须具备“签署（signature）”或“互换（exchange）”的书面形式要件。仲裁协议须为书面要式协议的意义在于：1、警示当事人放弃诉讼救济权利的后果；2、提供仲裁协议成立的证据；3、为当事人提供明确、可辨识的仲裁合意条款。公约在制定之时，为了避免引起缔约国之间关于仲裁协议书面形式的认识分歧，以第2条第2款统一书面形式要求，作出了“签署”和“互换”的强制性最低限度要求，排除各国适用国内立法关于仲裁协议的其他更为苛刻的附加形式要件，以保证裁决的执行效力在缔约国之间不受到仲裁协议形式之不确定性的影响。如仲裁协议不符合公约第2条第2款规定的“签署”或“互换”的形式合法性要件的，决相应不能得到执行。
然而值得注意的是，随着国际商业实践的发展，对商人的注意义务要求不断提高，不少国家秉持支持仲裁以及推动仲裁业发展的立法理念，以国内法形式弱化仲裁协议的书面形式要件，但也有一部分国家的国内立法并没有跟随该弱化趋势,这就产生了各国在公约第2条第2款解释标准上的分歧。为此联合国国际贸易法委员会在20xx年7月7日第39次会议上建议将公约第2条第2款的要求解释为非穷尽性（not exhaustive）,即建议作非强制性最低限度的解释。在联合国国际贸易法委员会《示范法》（简称《示范法》，20xx年修订）
第7条又提供了两项备选案文，案文一仍坚持仲裁协议书面形式要件，但对“书面（in writing）”进行了解释上的扩张，备选案文二不再要求仲裁协议具备书面形式。同时，联合国国际贸易法委员会还建议适用公约第7条第1款“更优惠权利条款”，当执行地国的国内法比公约第2条第2款更有利于执行时，当事人可据此主张行使依照执行地国的国内法获得更优惠权利。
我国国内仲裁立法没有采纳《示范法》，也没有通过国内法对公约第2条第2款的解释标准作出明确规定，但在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》中，在坚持书面仲裁协议的基础上对书面形式要件作了一定的扩张解释，主要包括：1、仲裁协议的记录介质可以包括合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等形式。2、允
许以有效援引其他合同、文件中的仲裁条款的方式并入仲裁协议。3、债权债务全部或部分转让的，仲裁协议一并移转，不要求单独签署仲裁协议转让的协议，但当事人另有约定，受让人受让时明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。4、仲裁程序中有限度的默示推定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议效力提出异议，其后不能再向法院申请确认仲裁协议无效。上述扩张解释并没有实质性地超出公约第2条第2款规定的“签署”和“互换”的范畴，司法实践中也尚未见到申请人以公约第7条1款申辩应适用更为宽松的国内立法的“更优惠权利”的案例。
目前司法实践体现的适用原则是坚持以当事人通过签署或者互换方式形成的书面仲裁合意作为判断仲裁协议成立的标准，不认可默示或以行为方式达成的仲裁协议：
I、沉默不构成公约第2条第2款的“互换”
在最高法院关于美国Voest-Alpine国际贸易公司申请承认和执行新加坡国际仲裁中心20xx年034号仲裁裁决请示案的复函中，认为申请人美国VA公司委托的立杰律师事务所于发送给被申请人江苏外贸公司的信中包含了仲裁通知，外贸公司没有在合理的期间内否认该仲裁协议，因此双方当事人之间存在有效的仲裁协议。江苏高院请示意见认为：第一，双方当事人一直就合同内容进行商谈，对修改后的销售确认书，外贸公司收到后一直没有签署确认，也没有给予任何形式的答复，不能认定本案双方当事人就解决案涉纠纷达成了仲裁协议。第二，VA公司送达的仲裁通知并没有限定答复的时间，新加坡法律中的相关规定也并没有“合理期间”的限制要求，以外贸公司未能在合理期间内作出答复为由认定涉案的仲裁协议已经成立，缺乏法律依据。最高法院同意江苏高院该观点。
II、回传函电中对合同进行实质性修改的，不能构成公约第2条第2款的“互换”
在最高法院关于新加坡益得满亚洲私人有限公司申请承认和执行英国可可协会仲裁裁决请示案的复函中，买方通过经纪人向卖方发出传真订购要约，注明按标准合同“C.A.L规则”（含仲裁条款）处理，完整合同随后，后买方又发送传真注明合同号和取样分析标准，卖方对第二份传真中的货物取样标准修改后回传。买方邮寄合同正本给卖方后，卖方因抽样标准意见不一致拒绝接受合同。最高法院认为根据传真往来双方没有达成仲裁合意。在最高法院关于Concordia Trading B.V.申请承认和执行国际油、油籽和油脂协会（FOSFA）仲裁裁决请示案的复函中，Concordia Trading B.V.印制的三份合同均含有提交FOSFA仲裁的争议解决条款，南通港德油脂有限公司收到后未签字或者盖章予以确认，也没有将三份合同回传，但在其后发生的双方函件往来中，南通港德油脂有限公司出具了一份保证函，涉及了上述三份合同的编号。江苏高院审查认为，保证函载明的货物数量、价格以及期货保证金条款与Concordia Trading B.V.提交的三份合同的内容不相同，不足以推定双方对三份合同包括仲裁条款形成了一致的意思表示。最高法院同意该观点，认为公约不接受默示的仲裁协议，本案没有充分证据证明双方之间有仲裁合意并以签署或者函件互换的方式达成了书面形式的仲裁条款。
III、援引含有仲裁条款的文件应使当事人明确知晓并认可援引的仲裁条款 在最高法院关于圣·玛赛尔航运有限公司、圣·罗哲斯航运有限公司申请承认和执行英国临时仲裁裁决请示一案的复函中，玛赛尔公司与江西江州造船厂签订了一份A441号造船合同含有仲裁条款，在合同附件中约定选择增购权，玛赛尔公司根据选择权协议，增购A444号新船，造船厂回复“合同其他条款和条件不变”。关于A444号船是否受A441造船合同仲裁条款约束问题，最高法院认为，仲裁协议成立可以由双方援引明知含有仲裁条款的另一合同来实现，A444号造船合同是通过行使A441号造船合同附件中的选择权而成立的建造合同，根据附件的规定，A444号造船合同由买方声明即可成立，不再需要双方签字。造船厂答复“其他条款和条件不变”，即当事人没有排除A441号造船合同中某一条款的合意，A444号造船合同的仲裁条款有效成立。该案的特殊性在于两份合同的主体相同，双方当事人明确知晓前一份合同存在仲裁条款，因此援引时无须特别指明其中的仲裁条款。
对于租船合同仲裁条款是否有效并入提单，我国司法实践认为，类似“租约中所有条款和条件并入本提单”一般性的语言表述不足以将租船合同仲裁条款并入提单。目前比较趋于一致的观点是必须在提单正面明示哪一份租船合同并入提单，并明示租船合同的仲裁条款并入提单，使提单持有人明确知晓仲裁条款的内容。提单背面记载的有关并入的格式条款不能构成租船合同仲裁条款的有效并入。在最高法院关于对韩进船务有限公司申请承认和执行英国一案请示的复函案中，提单虽然在正面载明了“与租船合同一并使用”，且在背面条款中载明了“提单正面所注明的租船合同中的所有条件、条款、权利和除外事项，包括法律适用和仲裁条款，都并入本提单”，最高法院认为，提单对具体并入哪一份租船合同并没有明确记载，韩进船务有限公司不能证明其提交的包运合同就是提单所载明的租船合同，而且该包运合同的当事人并非韩进船务有限公司，认定该包运合同及其包含的仲裁条款没有并入提单。
2、《纽约公约》第五条第一款（乙）项：缺乏适当通知及丧失陈述的权利 根据《纽约公约》第五条第一款（乙）项的规定，如当事人未接获关于指派仲裁员或仲裁程序的适当通知致未能申辩，构成得拒绝承认与执行的法定事由。我国法院实践中认为仲裁庭的通知为送达问题，属于程序事项，应当根据当事人约定、仲裁规则以及仲裁地法律来判断仲裁庭是否已经适当通知当事人。当事人对通知方式有明示约定的，依其约定；当事人没有明示约定的，依当事人同意适用的仲裁规则的规定；如仲裁规则也没有明确规定的，则依仲裁地法律的规定。
在最高法院关于是否承认和执行大韩商事仲裁院仲裁裁决请示的复函中，被申请人大庆派派思食品有限公司以仲裁庭未按照《中华人民共和国和大韩民国关于民事和商事司法协助的条约》第4条和第8条的规定向其送达开庭通知书和仲裁裁决书为由主张拒绝承认和执行该仲裁裁决。最高法院认为：仲裁程序的送达问题不应适用双边司法协助条约的规定，双方当事人明确约定“仲裁适用大韩商事仲裁院仲裁规则”，应适用该仲裁规则的规定。仲裁庭通过邮寄方式向大庆派派思食品有限公司送达了开庭通知书和仲裁裁决书符合仲裁规则的规定，虽然未附中文译本，但不存在违反韩国仲裁法和大韩商事仲裁院仲裁规则的情形，被
申请人异议理由不能成立。
在最高法院关于美国对外贸易有限公司申请承认和执行（美国）国家仲裁解决中心商业贸易仲裁法庭裁决一案的请示的复函中，仲裁庭同意申请人延期开庭的请求，被申请人表示反对并且未到庭，仲裁庭予以缺席审理。其后被申请人主张仲裁庭违反仲裁规则，被申请人因不知道开庭时间和地点以致不能陈述意见。最高法院认为，仲裁庭以传真方式通知了各方当事人延期开庭，仲裁程序符合各方同意适用的仲裁规则，被申请人因自身原因未到庭不能构成丧失陈述权利的合法抗辩事由。
在最高法院关于博而通株式会社申请承认外国一案的请示的复函中，仲裁庭以邮寄方式向被申请人的工商注册地址发送通知，被申请人无人签收，其后被申请人抗辩其未收到通知。最高法院认为，邮寄送达不违反当事人同意适用的仲裁规则，被申请人地址变更后未给予通知，导致其未及时收到邮件，不属于仲裁庭未适当通知的情形。
需要注意的是，对于电子邮件的送达方式，因其不同于传统的邮寄方式，收件邮箱也不同于当事人的营业地点、惯常住所和通信地址，故我国法院持谨慎态度，在仲裁规则和仲裁地法律没有明确规定的情况下，倾向于采取实际知悉的标准。在最高法院关于是否裁定不予承认和执行英国伦敦“ABRA轮20xx年12月28日租约”的请示案的复函中，申请人通过案外人采用电子邮件方式向被申请人送达，对该方式仲裁地法《19xx年英国仲裁法》没有明确规定。最高法院认为，在申请人能够证明被申请人已收悉送达通知的情况下，该送达应为有效送达，但申请人未能提供被申请人确认收到电子邮件或者能够证明被申请人收到电子邮件的其他证据，构成第五条第一款（乙）项的得予拒绝情形。
目前各大国际商事仲裁机构的仲裁规则以及联合国国际贸易法委员会仲裁规则基本采用了《示范法》第3条的推定送达标准，具体为：“除非当事人另有约定，任何书面通讯，经当面递交收件人，或投递到收件人的营业地点、惯常住所或通信地址的，或经合理查询不能找到上述任一地点而以挂号信或能提供作过投递企图的记录的其他任何方式投递到收件人最后一个为人所知的营业地点、惯常住所或通信地址的，视为已经收到。”实践中应注意审查仲裁程序中的送达与仲裁规则的规定是否一致，不能用司法程序中判断送达与否的标准去衡量仲裁中的送达。
3、第五条第一款（丙）项：仲裁庭超裁或越权问题
司法实践中，超裁表现为仲裁庭超越仲裁协议范围进行裁决，一是仲裁庭对不属于仲裁协议约定的事项进行裁决；二是仲裁程序为多方当事人，某方当事人不是仲裁协议的当事人，仲裁庭仍对其予以裁决。越权则主要涉及裁决超越当事人的请求。判断的关键在于正确解释仲裁协议的范围，进而准确判定仲裁庭的管辖权限。
在申请人TH&T国际公司申请承认和执行国际商会国际仲裁院裁决一案中，仲裁条款约定：“双方因生产方面产生的争端，由中国贸易委员会下的仲裁委员会在北京仲裁解决；因市场销售、货款支付等问题产生的商务争议，根据国际商会的调解和仲裁规则在洛杉矶进行仲裁”。双方对国际商会仲裁院是否对被申请人成都华龙汽车配件有限公司销售有瑕疵的产品的赔偿问题享有管辖权而产生
争议。华龙公司认为，有瑕疵的产品属于生产方面的争端；TH&T公司则认为，该争议属于销售和货款支付的问题。法院认为，首先应以双方签订的合同协议确定“生产”的特定含义。合同协议的第二章专门就“生产与销售”问题进行了约定，其中对生产的约定为：“华龙公司在协议所规定的产品范围内进行独家生产，并有扩大生产所列产品的能力”，可见双方对生产的约定是指独家生产权。其次，从生产本身的词义理解，是指制造。而华龙公司已将有瑕疵的产品销售给了TH&T公司，该批产品已进入销售领域。同时国际商会仲裁院仲裁的是华龙公司是否向TH&T公司销售了有瑕疵的产品及相关退货或退款等问题。故双方对有瑕疵的产品的争议问题不属于生产方面的争端，而属于因市场销售而产生的商务争议，国际仲裁院对该争议事项具有管辖权。因此本案不存在超裁情形，裁定承认和执行涉案仲裁裁决。
在最高法院关于美国GMI公司申请承认英国伦敦金属交易所案的复函中，最高法院认为，根据美国GMI公司与芜湖冶炼厂签订的买卖合同中的仲裁条款，仲裁庭只能对GMI公司与芜湖冶炼厂之间的买卖合同纠纷作出裁决，但其却根据GMI公司的申请，将与GMI公司之间没有仲裁协议的芜湖恒鑫铜业集团有限公司列为仲裁被申请人，对GMI公司与芜湖冶炼厂及芜湖恒鑫铜业集团有限公司三方之间的纠纷作出了裁决，超出了本案仲裁协议的范围。但本案中从最终裁决结果看，有明确裁决芜湖冶炼厂单独承担责任的部分，就该部分裁决而言，仲裁庭是有权裁决的。鉴于仲裁庭有权裁决部分和超裁部分是明确可以区分的，应裁定部分拒绝承认。
4、第五条第一款（丁）项：违反正当程序或仲裁庭组成不当
根据第五条第一款（丁）项的规定，仲裁庭组成或其他仲裁程序是否正当，应首先考察是否符合当事人协议，包括当事人合意选定的仲裁规则，在无当事人协议时则考察是否符合仲裁地的法律。在最高法院关于申请人瑞士邦基有限公司申请承认和执行英国仲裁裁决一案的请示的复函中，被申请人的其中一项抗辩事由为仲裁庭的组成与仲裁协议的约定不符。广东高院请示意见认为，按照涉案仲裁条款的约定，仲裁庭应由3名在伦敦的航运界人士组成，3名仲裁员由当事双方各指定1名，第3名仲裁员由双方各自指定的仲裁员共同指定产生。尽管涉案仲裁条款没有约定一方当事人拒不指定仲裁员时仲裁庭的组成人数，但不能就据此认定在一方拒不指定仲裁员时仲裁庭仍应由3人组成，而应当依照当事人选择的仲裁规则和仲裁准据法来确定。根据仲裁准据法《英国19xx年仲裁法》第17条第（1）、（2）款关于一方指定期限内未指定仲裁员时另一方可书面通知消极行事的当事人，建议以他所指定的那名仲裁员担任独任仲裁员的规定，申请人通知被申请人已经指定威廉·帕克德为独任仲裁员，故仲裁员指定程序不违反《英国19xx年仲裁法》的规定。最高法院同意该请示意见，认为仲裁庭组成合法。
在最高法院关于马绍尔群岛第一投资公司申请承认和执行英国伦敦临时仲裁庭仲裁裁决案的复函中，最高法院首次处理了缺员仲裁问题，认为该案仲裁庭虽然由3名仲裁员组成，但是其中一名仲裁员并未参与仲裁的全过程，没有参与最终仲裁裁决的全部审议。因此仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人之间仲裁协议的约定不符，也与仲裁地英国的法律相违背，应裁定不予承认和执行涉案决。
5、第五条第二款第（一）项：可仲裁性问题
可仲裁性，简而言之，即哪些事项不能提交仲裁。根据《纽约公约》第五条
第二款（甲）项的规定，可仲裁性应依据执行地国法律确定。我国《仲裁法》采取列举和排除两种方法，对可仲裁性问题作了规定，第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第三条规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”
在最高法院关于ED&F曼氏（香港）有限公司申请承认和执行伦敦糖业协会仲裁裁决案请示的复函中，被申请人抗辩称，当事人之间的合同为具有欺诈性的期货交易性质的违法合同，故不属于我国法律认可的商事争议，北京高院审查认为，我国法律并没有非法期货合同不属于契约性和非契约性商事法律关系的规定，其关于可仲裁性的抗辩理由不能成立。最高法院同意该观点，认为因履行期货交易合同产生的纠纷依照我国法律可以提请仲裁解决。
实践中唯一一例以争议不具有可仲裁性为由拒绝承认与执行仲裁裁决的案例是最高法院关于不予承认及执行蒙古国家仲裁庭仲裁裁决的请示的复函。该案中，最高法院认为，涉案的主要内容是确认申请人吴春英的法定继承人地位以及因该地位而应获得的投资财产权，是就继承事项作出的裁决，根据我国《仲裁法》第三条的规定，继承纠纷不能仲裁，所涉应不予承认及执行。
可仲裁性和公共政策均为《纽约公约》框架下可由法院主动启动的拒绝承认和执行外国仲裁裁决的抗辩事由，可仲裁性与公共政策存在着一定的联系。即可仲裁性是本国强制性规则的一部分，但并非所有国家都将违反本国可仲裁性的强制性规则视为构成该国公共政策的根本性问题，故有必要将可仲裁性独立出来，成为与公共政策相分离的一项单独情形。实践中应当注意区分可仲裁性与公共政策，如已认定争议标的为执行地国法律不能通过仲裁解决的，则应依据第五条第二款第（一）项拒绝承认和执行仲裁裁决，不能再援引第五条第二款第（二）项违反公共政策的事由。
6、第五条第二款第（二）项：公共政策问题
公共政策反映了每一个国家经济、法律、道德、政治、宗教和社会的根据准则，其基本功能是对执行地国的基本道德规范和政策起到保障作用，是维护执行地国根本社会利益和正义的最后一道“安全阀”。公共政策之所以是一个开放、模糊、弹性的概念，不仅在于各国对构成公共政策的理解有地域差异，而且在于一国不同时期对所需维护的公序良俗以及最根本利益的理解也具有时间上的可变性。因此对于公共政策的界定必然不能给具精确的定义，而只能由法官在个案中予以权衡确定。各国判例法中最常引用的是美国第二巡回上诉法庭法官Joseph Smith在Parsons & Whittemore一案中的评论，即“只有执行裁决会违反法院地国有关道德和正义的最基本观念时”，才能例外地拒绝执行外国决。
国际法协会仲裁委员会20xx年关于公共政策的最终报告，建议将《纽约公约》定义的公共政策分类为：（1）国家希望保护的有关正义和道德的基本原则，例如公序良俗原则；禁止海盗、恐怖主义、种族灭绝、奴隶、走私、贩毒；禁止无偿征收等等；（2）旨在维持国际基本政治、社会和经济利益的规则，即“直接适用的法”，例如各国关于货币管制、价格固定、环境保护、税法、惩治腐败以
及消费者保护等法律；（3）国家对其他国家或国际组织承担义务，例如联合国安理会的制裁决议。
我国司法实践一直秉持“有利于执行”的公约理念对《纽约公约》第五条第二款规定的公共政策作严格的狭义解释。尽管公共政策是当事人最常援引的抗辩事由，但得到支持的情形极为罕见。迄今为止仅有一例案件最高法院同意以违反公共政策为由拒绝承认和执行仲裁裁决。
在最高法院关于ED&F曼氏（香港）有限公司申请承认和执行伦敦糖业协会仲裁裁决案的复函中，最高法院认为，依照我国法律法规的规定，境内企业未经批准不得擅自从事境外期货交易，内地公司未经批准擅自从事境外期货交易的行为，依照中国法律应认定为无效，但违反我国法律的强制性规定不能完全等同于违反我国的公共政策。在最高法院关于日本三井物产株式会社申请承认与执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁裁决一案的请示的复函中，最高法院认为，海南省纺织工业总公司作为国有企业，在未经国家外汇管理部门批准并办理外债登记手续的情况下，对日本三井物产株式会社直接承担债务，违反了我国有关外债审批及登记的法律规定和国家外汇管理政策，但是违反行政法规和部门规章的强制性规定，并不当然构成对我国公共政策的违反。从上述案例观察，尽管我国没有明示采纳国际社会关于应区分国内公共政策和国际公共政策的主流观点，但在司法实践中对《纽约公约》第五条第二款公共政策的解释无疑采取了更高的狭义标准，只有违反构成我国法律基本原则的强制性法律规定才属于《纽约公约》所定义的公共政策。
另在最高法院关于GRD Minproc有限公司申请承认并执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁裁决一案请示的复函中，最高法院指出，不能以仲裁实体结果是否公平合理作为认定承认和执行仲裁裁决是否违反我国公共政策的标准。被申请人从境外购买的设备经过有关主管部门审批同意，并非我国禁止进口的设备，因此对被申请人关于进口设备造成我国严重环境污染构成违反公共政策的抗辩理由不予采纳。
最高法院关于不予承认和执行国际商会仲裁院的请示案的复函是唯一一宗以公共政策拒绝承认和执行外国仲裁裁决的案例。该案中，我国法院已经对永宁公司与合资公司之间的土地租赁纠纷裁定对合资公司的财产进行保全，并作出合资公司向永宁公司支付所欠付的租赁费的生效判决，而认定财产保全裁定的执行是造成合资公司停止运营的最直接原因，并认定永宁公司提起的土地租赁纠纷诉讼违反了仲裁条款，判令由永宁公司承担赔偿责任以及所有诉讼费用。如承认和执行仲裁裁决将否定我国法院财产保全裁定的合法性和正当性，同时与人民法院就土地租赁诉讼所作生效判决的既判力相冲突。山东高院请示意见认为，承认和执行该裁决将违反我国基本的民事诉讼法律制度，构成违反公共政策的情形。最高法院认同该观点，认为仲裁庭对已经我国法院审理并作出判决的案件进行审理并裁决侵犯了我国的司法主权和我国法院的司法管辖权，构成违反公共政策的情形，拒绝承认和执行该仲裁裁决。
从司法实践的总体情况来看，我国法院对公共政策事由的适用十分谨慎，仅在承认和执行仲裁裁决将违反我国法律基本原则、侵犯我国国家主权、危害我国国家及社会公共安全、违反善良风俗等危及我国根本社会公共利益的情形时，才援引公共政策事由拒绝承认和执行外国仲裁裁决。最高法院在关于不予承认日本
商事仲裁协会东京07-11号一案的请示的复函中明确指出，“案件如存在其他的拒绝承认情形的，不宜再适用公共政策原则拒绝承认涉案仲裁裁决。”
以上是根据最高法院受理的请示案例对我国法院适用《纽约公约》承认和执行外国仲裁裁决情况所作的分析。最高法院民四庭曾于20xx年对20xx年-20xx年期间上海、广东、北京、江苏、辽宁、福建、山东等17个省市适用《纽约公约》的情况进行了抽样调查。上述省市总计受理申请承认和执行公约裁决案件74宗，最后裁定不予承认和执行的5宗，占总收案的6.76%。上述数据显示，《纽约公约》在我国的执行情况总体是良好的。目前尚存的薄弱环节有二：一是长期以来对中级法院承认和执行外国仲裁裁决的案件缺乏有效的统计以及相应的汇总分析，使得《纽约公约》在我国的整体适用状况欠缺准确的数据，且公约案例的研究和借鉴价值未能充分发挥；此外，各地法院之间掌握公约的程度也存在较大的区域差异，部分经济欠发达地区的法院因受理案件较少对公约的理解还不够深入。二是请示案件的数据显示最高法院同意下级法院的比例不足50%，一方面说明报告制度从程序上起到了控制和统一司法尺度的监督作用，另一方面也说明各级法院之间对于《纽约公约》的文本理解还存在一定的分歧，有待进一步澄清与统一。