读《司法过程的性质》有感

摘要：卡多佐的《司法过程的性质》总结了他自己多年担任法官的实践经验，并运用实用主义的思想去论证法官在司法过程中是如何判案的，笔者希望通过梳理和阐述卡多佐在这本书所要展现的思想，更好地了解司法的过程和发展。 关键词：司法过程；社会福利；实用主义

卡多佐生于1870年，于19xx年逝世。卡多佐生活的年代是美国工业化、城市化高速发展的社会转型期。在这一时期，产生于农业社会并主要回应农业问题的普通法已不能适应当时多变的社会现实，而其贯彻的“严格遵循先例”的原则已难以调解日益复杂的社会关系，因而美国司法界面临传统主义与实用主义的两难选择。卡多佐作为当时最著名的法官，凭借他多年担任法官的丰富经验及其智慧和才华，在其任职期间“静悄悄地”完成了普通法的革命[1]2。卡多佐的《司法过程的性质》凝聚了他几十年法官生涯的经验总结，也是对实用主义法学的系统阐述。

一、内容概述

卡多佐的《司法过程性质》分为四讲：（1）引论；哲学方法；（2）历史、传统和社会学的方法；（3）社会学方法，即法官作为立法者；（4）遵循先例。司法过程的下意识因素。

贯穿卡多佐《司法过程的性质》一书的核心主题是法官在司法过程中应该如何作出判决结果。本书揭示了法官判案时所担当的职责和判决方法；司法过程的性质及其限制因素。作为实用主义的代表，卡多佐认为司法过程的性质就是追求社会福利的最大化，以遵循先例为前提的“法官造法”活动。

（一） 引论

引论中首先通过提出法官在面对案件需要处理的若干问题，展示了本全书的写作思路和写作目的。卡多佐将法官做出的判决比作“酿造化合物”，这个酿造的过程受到依据的法律和法官个人的“哲学”影响。卡多佐将法官的首要工作比作是“将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩加以对比，

色彩最接近的样品案件提供了可以适用的规则”[1]8的过程。认为法官的工作一般有三种基本情况：一是严格依据宪法和制定法，这种情况下，法官需要做的仅仅是服从法律；二是从普通法中寻求合适的规则；三是在无法找到先例的情况下，卡多佐认为这才是法官工作的真正开始，即“法官造法”的过程。

（二） 司法过程的四种方法

卡多佐在第二讲中重点讲述了法官开展工作的过程，即“法官造法”的过程，而法官如何造法？卡多佐根据自己多年的实践经验，总结了四种方法：

1.哲学的方法。又称为逻辑、类推的方法。法律本身是一个逻辑的体系，法官在司法过程中所应用的是逻辑推理方法，以法律为大前提，后以事实为小前提，运用逻辑推理得出判决结果。卡多佐将哲学的方法列于四种方法之首，但他并不认为这种方法是最重要的，而往往要让位于其他方法，之所以将它放在首席位置，因为运用理性化的逻辑原则对大量案件进行分析，进而运用这种原则处理大量案件，可以提高法官的工作效率，同时对于两个相同的案件，当事人都会期望得到相同的判决，这也是公平的要求。

2.历史的方法。当一个原则的指导力量沿着历史的发展路线起作用时，称之为历史的方法或进化的方法。卡多佐认为法律原则都有自身扩展到其逻辑极限的倾向，但这种倾向有被这一原则自身历史限度所限制。历史的影响力为逻辑清扫了前进的路径，卡多佐在书中例举了土地法、不确定继承法、私人信托等较难以理解的法律概念，从而说明了历史的方法的重要作用。即只有在考察历史的过程中，才能了解它们的意义，在这些领域，“一页历史就抵得上一卷逻辑” [1]32。

3.习惯的方法。也称传统的方法。一些法律也是源于习惯，由于社会是不断发展的，法律的发展存在一定的滞后性，因为在法律实际发挥作用时，还需要参照传统或习惯，法官需要从习惯中吸取合理的内容对案件作出判决。

4.社会学的方法。在阐述了哲学、历史和习惯的方法在司法过程中的指导作用后，卡多佐用最浓重的笔墨引出了社会学的方法。虽然卡多佐认为前三种方法在司法过程中起到不可磨灭的作用，但仍不可避免地具有一定的局限性。当法官判案时遇到多种指导力量的作用时，应该选择何种方法呢？卡多佐在这里引入了社会正义的力量，归结为社会福利，这就是社会学的方法。卡多佐认为社会福利

是一个很宽泛的概念，它是宗教的要求、伦理的要求或社会正义感的要求，“法律的终极原因是社会福利，未达到其目标的贵州不可能永久性地证明其存在的合理性”[1]39，认为社会福利原则是最大的维护整个社会利益的最重要原则，在司法实践活动过程中应当以尊重社会利益的最大化为依据，不能拘泥于过去的先例和原则，这就是卡多佐实用主义观点的重大体现。

（三） 法官作为立法者

卡多佐认为司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律，法官真正的工作开始于无法找到相似的先例可以参照，而法官在这种情况下，就必须运用自己的积累的实践经验，穿梭于各种方法之中，寻求一种更为公平的规则去判案。然而法官的这种造法活动或创新法律的活动并不是随意性的，而是“必须保持在普通法的空隙界限之内进行法官实施的创新” [1]63，法官的这种创新活动是基于法官对社会有比较深入的考察和理解，为了实现社会利益的最大化，就必须依据当前社会的需求和变化做出符合时宜的判决，这也是法官造法的前提。

（四） 遵循先例和司法过程中的下意识因素

虽然卡多佐认为社会学的方法是最重要的方法，法官在判案时应该考虑社会利益的最大化，但卡多佐仍然把哲学的方法放在首位，是因为维护法律的安定性和形式的统一性，也是最基本的社会利益之一，即如果要让当事人确信法院的的活动是公平的，那么久必须坚持与先例保持一致，而不是产生一个例外。因此，卡多佐认为法官在司法过程中必须遵循先例，沿袭传统，所以我们可以发现，遵循先例是一个非常重要的前提，它是衡量社会福利的尺度。

最后卡多佐还探讨了影响法官判案的另一个重要因素——下意识因素，虽然上文提到的四种方法和法官对社会的考察程度对法官判案产生非常重要的影响，但法官在判案时内心的喜好、不同的信仰、心情的好坏、或者不同的出生和不同的教育背景等，都会影响到法官对案件的判决，而这些因素也就是所谓的下意识因素，是难以控制的。

二、总结和启示

卡多佐的这部《司法过程的性质》向我们展示了法官是如何判案、如何造法，并暗示他为何要这么做。卡多佐的法律思想体系属于实用主义思想体系，这跟他

所处的工业化、城市化的高速发展的社会转型时期有密切的关系。卡多佐没有被传统的法律形式所僵化思想，而是凭借着他多年的实践经验，使当时美国的司法逐步摆脱严格遵循先例的禁锢，推动着美国司法活动的顺利进行。

而我国目前也正处于社会转型的重要时期，社会的高速发展使得很多原有的法律制度不再适应社会的需求，司法体系建设也是我国目前的改革重点。卡多佐在这本著作中给我们的启示是我们的立法活动不能只停留在体制层面，如果立法无法在司法实践活动中实现，那和没有立法是没有区别的。当前中国的社会矛盾不断涌现，要建设一个完善的司法体制，就必须深入地考察社会的变化和需求，吸收和学习卡多佐的实用主义法律思想，建立适合中国国情的司法体系。

参考文献：

[1]卡多佐.司法过程的性质[M].苏力译.商务印书馆，1998

第二篇：通过法律的社会控制读书笔记,读后感

题目:《通过法律的社会控制》读后感

摘要: 本书一共分为四章，分别是第一章,文明和社会控制. 第二章,什么是法律？第三章,法律的任务第四章,价值问题,然后分别从这四个方面入手分析.从第一章的“文明和社会控制”入手，论述了文明、社会控制和法律三者之间的关系，强调随着文明的发展，法律已成为社会控制的主要手段。

第2章,强调了“什么是法律”,分析了有效法律行动的局限性，得出“如果法律在今天是社会控制的主要手段，它就需要宗教、道德和教育的支持”的结论。第3章“法律的任务”，论证法律的目的是正义，它能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地满足人们的利益.第4章“价值问题”，提出了法律价值的理论，强调价值问题虽是一个困难问题，但它是法律科学所不能回避的，并对当代的三种法律价值论进行分析评判，提出“真正合理的价值评价方法。”

关键词: 法律 社会控制 道德与宗教

罗斯科〃庞德:1870年，出生于美国的内布拉斯加州。庞德在内布拉斯加大学学习植物学，分别于1888年和1889年获得学士和硕士学位。1889年，他到哈佛大学法学院学习，一年后转到西北大学法学院，在那里读完了法律学位。他返回内布拉斯加州开业当律师，继续他的植物学研究。1898年，他在内布拉斯加大学获得了植物学博士学位。19xx年，庞德成为内布拉斯加大学法学院院长。19xx年，他开始在哈佛任教，并于19xx年成为哈佛大学法学院的院长。19xx年来中国任国民党政府司法行政部与教育部顾问

.《通过法律的社会控制》的作者是罗斯科〃庞德的代表作品之一,通过学习这本书从让我对法律这门学科又有了一个新的认识,书名上看，涉及的关键词只

有两个：法律和社会控制。我们还可以得出这样的结论：法律是手段，社会控制是目的。这样看来这本书似乎是很简单的，但是我们要沿着这两个关键词去追本溯源。首先，我们必须要明白什么是“法律”、什么是“社会控制”。其次，法律为什么能、怎么能成为社会控制的手段？社会控制是法律的终极目的吗，或者社会就是要实现控制吗？其到底要实现什么样的控制？最后，在现实中，法律是怎么来实现的。上面的问题仅仅是一个大致的框架性质的概述下面就分节来详细记录。

第一章：文明与社会控制

从人类文明的存在和发展的宏大角度探讨“人类对社会的控制”，作者以其远大的历史眼光，认为“文明是各门社会科学的出发点”，并进一步探讨了文明的概念——即他所谓的“是人类力量不断地更加完善的发展，是人类对外在的或物质自然界和对人类目前能加以控制的内在的或人类本性的最大限度的控制”；“社会控制”的主要手段在庞德看来是三类：道德、宗教和法律，并且在他看来，道德和宗教的作用随着“社会控制”世俗化已渐渐远离中心舞台，法律是近代世界社会控制的主要手段，而且必须强调的是，这种法律依靠的是一种日益强大的政治组织社会的强力，且这种强力已为法律所垄断；作者接下来引导我们来关注在强力支撑下的法律背后的“目的”——正如庞德所言“我们一定要为法律找到一个较好的根据，一定要找出强力背后的某种东西，强力不可能是社会控制的最终现实”，法律不应当只是英国奥斯丁等人所说的那样是“主权者的命令”，法律不应当只是“政府为了自己而存在、法官或行政官员为了行使权力而进行审判”，强力究其根本来说不过是实现法律目的的手段，而并非法律目的本身。一个没有建立在理性基础上的以实现公平正义为目的的法律及法律制度，恐怕只能

是权力恣意的武器和专制政府的大棒。

第二章:则接着分析和论述，“什么是法律”。作者认为什么是法律这一问题之所以争论不休的问题，很重要的一个根源在于“三个完全不同的东西都曾用着法律的名称，而人们试图以其中一个为根据来解释所有这三者”，这三者即指法律秩序、决定争端的权威性资料、司法和行政过程，而争议的大部分是针对第二意义上的法律的性质，而庞德又进一步指出这种权威性资料应当涵盖三个方面的内容：各种法令、技术和理想。其中的法令成分是由各种规则、原则、说明概念的法令和标准的法令组成的，当然，关于规则、原则、概念、标准的定义作者都进行了回答。在梳理了什么是法律的这一基本问题后，作者又抛出了其他的两个关于该问题的观点：法律乃是权力；法律应是一种权威性的价值准则。在他看来，其实法律仅仅只是对权力的一种限制，是把权力的行使加以组织和系统化，并使权力有效地维护和促进文明；另一方面，他也认为法律的存在和发展具有相对独立性——即法律不仅仅代表一个时代的社会中阶级色彩鲜明的价值判断，它应该是一个经过历史发展和维系的理性的“教导传统”，而并非简单地被当做一种特定的价值取向适用于社会生活中。作者接下来还简要地论述了法律渊源的相关问题，以及比较系统地分析了法律作为社会控制的手段所能得到实现的一些实际限制。

第三章:作者进一步探讨“法律的任务”这一问题，总体上认为法律的目的意味着“那样一种关系的调整和行为的安排，它能使生活物资和满足人类对享有某些东西和做某些事情的各种要求的手段，能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地给予满足”；要达到这一目的，首先得承认某些利益，由司法过程和行政过

程承认和实现在某种限度内的利益，并努力保障确定限度内的利益。作者在后文中着重分析了利益的几大分类，如个人利益、公共利益、社会利益，特别强调利益之间的界限以及不可避免的利益间的冲突与竞争；如何来保障这些利益？作者认为主要应通过赋予主张利益的人以法律权利来进行保障。然而，从古至今关于权利的界说数不胜数，作者详述了关于权利学说的演进历史，并在集众家学说的基础上提出了自己关于权利的“六意说”，并进而批驳了那种“过错说”，因为这种学说的支撑还是在于“法律是实施强力的威胁”这一观念；如同看待法律的概念一样，作者也同样认为“重要的是法律权利的背后的要求”，且这种要求是否在理性上得到承认和尊重。

第四章:作者无可避免地谈到了法律的价值问题，他认为在每一种场合下人们都使各种价值准则适应当时的法学任务，并使它们符合一定时间和地点的社会理想，而实际上已经有了三种方法来处理价值尺度这一问题：一是从经验中寻求一种协调各种冲突利益并使这种经验得以合理发展的方法；二是依照一定时间和地点的文明的法律假说来进行评价；三是依靠于一些公认传统性权威观念。最后，作者尤其强调了通过法律的社会控制所需要的一种“合作”，而且这种“合作”应当是与自由的个人主动精神相结合，作者反对那种或偏向极端化的个人主义，也不赞成那种抹杀个人能动性的盲目“合作”。

最后, 通过读《通过法律的社会控制》这本书,浅谈该书的现实意义

本书中，庞德对法律主的产生、任务都作了深刻的分析，庞德的法律思想在美国的立法、司法实践中得到了广泛应用，曾成为美国官方的正法学思想。对于我们今天的法学研究和法治建设有一定的借鉴意义，具体而言如下：

（一） 关于法学研究方法。

庞德主张以法律为中心，结合其它手段来实现社会控制，把法律放在广阔的社会背景之中研究，主张法学和其它社会科学相结合，拓宽法学视野。就当今而言，法学的研究要突破现有框架，必须转换新的视角

（二） 关于法律对权力的限制。

庞德说道：“今天许多人都说法律是权力，而我们总是认为法律是权力的一种限制。”他认为，作为高度专门形式的法律秩序，建立在政治组织社会（也即国家）的权力或强力之上，但法律绝不是权力。它只是把权力的行使加以组织和系统化起来，并使权力有效的维护和促进文明的东西。“当人们被赋于权力时，他们就会专横，法律一开始就设法压抑这种倾向。”在建设市场经济而溃乏自由主义传统与意识的中国，对国家权力的适当限制，尤其显得重要。正如哈耶克所言，我们要尊重“自生自发的秩序”，尽量减少政府对市场的干预，维护个人的自由空间。同时，在中国官员头脑之中，有一种传统的观念，即“法律是治理平民百姓的工具”,在法治建设中，要改变这种观念。

（三） 关于合作与自由。

本书中，庞德认为，要想达到对自然和内在本性的控制，必须承认两个因素，一是合作的有秩序组织起来的活动，也即文明合作;二是自由的个人主动精神。他认为，文明合作是导向文明的极其重要价值准则，但他同时强调，不要因为合作是文明中的一个因素，就牺牲已建立起来的个人权利制度和自由成就。合作与自由二者的比例关系，在历史的发展之中处于动态的平衡之中，只有找到它们的平衡点，才能实现个体的权利与与自由，促进经济快速发展，从而实现更高程度的文明。中国的今天与庞德时代的美国不同，社会的主流观念还未完全摆脱计划

经济的意识惯性，在以前只注重合作，注重集体利益和国家利益，体现的是一种有极左倾向的社群主义价值观，在这样的意识形态下，缺少创新精神，从而导致了市场的僵化、个体精神的异化和歧形，从中国的实际出发而言，应如自由主义者所倡导的那样，充分实现和保护个人自由、权利，促使个体自我精神的张扬。