《司法过程的性质》读书报告
“在这整个国度的数百个法院里，每天都在进行决定案件的工作。”但这些工作到底是怎样完成的？这沿袭了成千上万次的司法决定的过程是怎样进行的？卡多佐的这部《司法过程的性质》提出了许多法律工作者在工作中感受到，却不曾细致思考的问题，作为美国法律界和法学界引用和学习最为广泛的著作之一，这部著作为我们理解司法过程和法官工作的性质提供了许多有价值的思想。
一、作者简介
本杰明〃卡多佐（1870—1938）是美国历史上最有影响的法学家之一。他出身于犹太人家庭，父亲曾是纽约州最高法院的法官。从哥伦比亚大学法学院毕业后，卡多佐获得律师资格并在纽约执业，在他的律师生涯时期，美国的工业发展迅速，出现了大量的新型商业案件，这让卡多佐接触到了许多新的事物，从而也影响到了他之后的法官生涯。卡多佐19xx年成为纽约最高法院法官，19xx年接替霍姆斯成为联邦最高法院大法官。
卡多佐在担任纽约州法官期间，以其创造性的司法审判，使普通法与社会公共政策相结合，并通过一系列的著作使法律理论现代化。其中最能体现其思想的即是《司法过程的性质》一书。这部著作是由卡多佐在耶鲁大学法学院所作的演讲整理而成，是对其自身多年担任法官的经验的总结，也是对实用主义司法哲学的系统的理论化阐述。除此之外，卡多佐还有《法律的生长》（1924）和《法律科学的悖论》（1928）等著作。
二、内容简介
本书分四讲：一、引论。哲学方法；二、历史、传统和社会学的方法；三、社会学方法。法官作为立法者；四、遵循先例。司法过程中的下意识因素。由于本书是按照演讲的顺序进行体例安排，难免在内容上会出现分割和断裂，因此笔者在进行内容介绍时按照逻辑结构进行了重新组合。
（一）引论
卡多佐从法官如何进行判决入手，他将法官做出的判决比作化合物，这种化合物如何混合生成则受现有法律资源以及法官个人“哲学”的影响。根据法官判决所依据的法律渊源，卡多佐将法官的工作分为四种情况：1、依据宪法或制定法。在这种情况下，法官的职责就是服从法律。但这时法官的工作也并非完全是
机械的，因为制定法中可能存在空白。在填补这些制定法的空白时，法官可能是寻找和发现立法者的意思，这时法官是在解释法律，但在有些时候，立法者在立法时没有想到现实会对制定法提出如此的问题和要求，这时法官需要考虑立法者会在立法时如何处理，卡多佐将其称为“自由决定的方法”，实质上是一种立法活动。2、可以从普通法中寻找到适合的规则。在宪法和制定法沉默时，法官需要从普通法中寻找规则，如果案件和先例契合，法官只需“遵循先例”即可。3、从普通法中找不到契合的规则。在这种情况下，卡多佐认为，法官的工作才真正开始，他需要为当事人——同时也是在为他人立法。
卡多佐认为，在司法过程中，法官需要从先例中抽象出规则或原则，然后确定他们发展的方向。这实际上就是法官造法的过程。
（二）法官造法的方法
1、哲学的方法。
哲学方法，即逻辑的方法、类推的方法。卡多佐将哲学方法臵于首位，他并不认为这是一种最重要的方法——事实上，“它经常让位于其他方法”1，但却是最基本的方法。法律自从霍姆斯“法律的生命一直并非逻辑，而是经验”的训诫以来，逻辑的地位似乎遭到了人们的轻视，但卡多佐认为这并不意味着在经验沉默无语时就应该忽视逻辑。法律本身是一个体系性的存在，虽然不完全符合逻辑，但依然有逻辑的一面。通过逻辑，众多案件被统一以来进行理性化的处理，并投射和延伸到新的案件上去，因此法律也具有了一贯性、确定性和统一性，人们因此可以对法律的实施和案件的判决产生合理的预期。依照哲学的方法在法律的体系内进行推理，可以保护人们的这种预期，这是法官最基本的一种工具。但哲学方法自身的发展具有限度，如果超越其限度则有可能导致不公或者与人们普遍的正义情感相违背，此时就应该考虑其他方法。
2、历史的方法。
法律原则都有自身扩展直到其逻辑极限的倾向，但是这种倾向有时要被这一原则本身的历史限度所限制，这就是历史的方法。哲学的方法与历史的方法在某些情况下是相契合的，历史的影响可以为逻辑扫清道路，但两者也会发生竞争。“某些法律的概念之所以有它们现在的形式，这几乎完全归功于历史。除了将它1 本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆19xx年11月版，第16页。
们视为历史的产物外，我们便无法理解他们。”2许多法律制度都是在历史中形成的，它们是从法律的外部而不是法律的内部来到我们面前的。只有在考察历史的过程汇总才能了解它们的意义，在这些领域，“一页历史就抵得上一卷逻辑”3， 因此，法官在确定某些法律规则的发展方向时，必须充分注意它们的历史，没有历史就没有进步，正如卡多佐在书中所言：“历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮了今天之际又照亮了未来”4。
3、习惯的方法。
卡多佐认为，在现代，我们寻求习惯在很多时候并不是为了创造新规则，而是为了找到一些检验标准，以便确定如何适用某些既定的规则。但是，习惯也起着创造某些法律规则的作用。随着人类社会向前发展，一些新的情况不断出现，在立法机关没有及时地将这些新情况以法律的形式予以规范的时候，法官可能就需要完成将这些习惯纳入法律的行列的任务，但是法官在将这些习惯纳入法律体系时，不能使这些习惯产生与现行制定法不一致的情形。习惯的方法也不是孤立地发挥作用的，例如在对习惯进行运用的过程中，就可能将习惯与传统道德、流行的关于正确行为的标准和时代风气等同起来。这是习惯的方法和社会学的方法之间的契合点。
4、社会学的方法。
卡多佐认为前三种方法在司法过程中有着自身不可磨灭的作用，但是不可避免的存在一定的局限性，这时还可以运用社会学的方法。在法律没有达到其终极目标——正义之前，都不能永久性的证明其存在是合理的，因此法律的实质是流变的，而不是固定的。法官在确定现存的规则如何发展时，应由法律的终极原因——社会福利决定。对法律应从分析性态度转向功能性态度，即追求法律的效用。社会学的方法是其他方法之间的仲裁者，分析到最后，要由它决定选择什么方法；它衡量相互竞争的方法的主张，为它们的权利设定边界，对它们加以平衡、和缓和协调。但社会学方法的运用要保持在普通法的空隙界限之间，不能为了个别而牺牲了一般。法官需要从社区生活中发信衡量效用和评价道德的标准，而这种标准应尽量做到客观。 2
3 本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆19xx年11月版，第31页。 本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆19xx年11月版，第32页。
4 本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆19xx年11月版，第31页。
（三）司法过程的性质
通过对影响法律进步的力量的分析，卡多佐对司法过程的性质得出这样的观点：在一个具体案件中，法官进行判决时要决定哪种方法起支配作用，确定规则前进的方向和路径，判断标准即是推进社会利益。
当然，他也指出法官的造法也不是任意的，而是需要遵循一定的原则。卡多佐坚定地认为“遵循先例应当成为一种规则，而不是一种例外”。如果适合案件的规则已经由宪法或制定法提供了，那么法官就无须再费力追寻了。当制定法留下了空白，法官首先应该在先例中寻找类比的可能，如果不可能，他才可以开始“创造法律”，也即意味着法官只是在法律的空白之处进行造法。 法官在造法时应当站在立法者的角度来考虑问题。在现行的法律渊源不充分时，法官“应当服从当立法者自己来管制这个问题时将会有的目标，并以此来塑造他的判决。”5意即法官在判决时，要考虑当现实对法律提出这种要求时，立法者会如何应对，站在立法者的角度对案件事实进行甄别判断，来确定应当站在何种立场, 保护何种利益。卡多佐认为法官造法还必须与社会生活相适应，必须有效回应社会的需要。“当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演义，而更多的是社会需求。”6
虽然法官的立法权是受到限制的，但又是自由的。卡多佐认为遵循先例的原则不能放弃，但可以适当放松。但某些规则经过恰当的检验之后，发现其并不符合正义或是社会福利，就应当放弃这一规则。在法律空白的限制之内，在先例和传统等的限制之内，仍然有一个相当宽阔的自由裁量领域，在这些领域中法官会有一些自由选择，并给这种选择活动打上了创造性的印记。正是在限制与自由的交错中，法官凭借其智慧和良知，进行发现和创造，寻求社会正义，促进法的生成。
三、 启示与评价
（一）法律的流变性——与现实相契合
长久以来，稳定性一直作为法律的一个基本属性而不容臵疑。作为一种行动指南和裁判规范，法律的稳定性使人们能够知道如何行为才能不致受到法律处罚，或是在不幸卷入诉讼时，对判决有合理的期待。一个完全不具稳定性的制度，5
6 本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆19xx年11月版，第74页。 本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆19xx年11月版，第76页。
只可能是为了应对一时的情况而制定的特定的措施，而不是法律。但确定性却并不足以为我们提供一个有效且具有生命里的法律制度。社会生活是多变的，立法者在立法之时，所能考虑到的只是他那个时代的社会环境。其制定的法律体现的是当时人们正义的观念，满足当时社会生活对法律的需求。“法律必须是稳定的，但不可一成不变。”法律必须服从社会进步所提出的正当要求。当社会现实发生了变化，出现了法律所不能覆盖的新的情况，或是人们对正义的认识发生了变化，法律也应当与时俱进。 卡多佐认为，“判例法的规则和原则从来也没有被当做终极真理，而只是作为可资利用的假说，它们在那些重大的法律实验室——司法法院——中被不断的重复检测。”7那些一度被认为是例外的情形，可能在今日成为规则，而那些曾经被确定为规则的，可能成为例外或是被抛弃。当新的判决产生之后，它对于其后类似的案件而言也就成为一个先例，它所内涵的规则和原则会影响此后的判决。但这些新的规则和原则同它所取代的那些一样，并非终极真理，需要得到经验的检验，以证明其自身的价值和力量，法律就在这一过程中不断流变、进步。法律流变的过程也正是法律不断变化以与现实相契合的过程。
卡多佐如此认为与他当时所处的社会环境是分不开的。当时美国正处于工业化、城市化高速发展的社会转型时期，先前在农业社会中演化形成的，主要是适应农业社会问题的普通法不能满足变化了的社会需要。卡多佐法官在这种时代的大背景中，以实用主义的态度理解法律，认为法律“没有什么是稳定的, 也没有什么是绝对的, 一切都是流动的和可变的”,法官面对变化的社会现实，以自己独特的司法判决发展、丰富了法律的内涵。虽然卡多佐极力强调法律的流变性和法官造法的正当性，所幸的是他没有陷入极端，他将遵循先例视为一个重要原则。遵循先例不仅可以节省司法资源——法官不必在每一个案件中去劳神费力的“创造法律”，并且也是法律一贯性和统一性的要求。
（二）司法过程的最高境界——法官造法
法律需要在稳定性与流变性的平衡中符合社会现实的需要。如前所述，社会现实是不断变化的，立法者也不可能编制出能够覆盖一切并且是变化着的现实的法律之网。如此，就会出现卡多佐所言的“法律的空白”。这空白由谁来填补呢？一般情况下，立法者不可能立即发现并对这种空白做出反应——只有在这些空白7 本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆19xx年11月版，第10页。
在现有的规则之下造成的不正义令公众不能忍受时，才会引起立法者的注意。因此在法律不存在时，并在法官义务的限度之内，法官进行判决时，实际上就拥有了“制定法律的权力”8。
有人也许怀疑为什么要把这项职责赋予法官，并对法官能否胜任这一职责提出质疑。实际上，法官立法的权力只是被限制在判决之际的法律空白之处。法律是一直存在的，在绝大多数案件中，法律都是非常清楚的，人们争议的焦点不是法律，而是事实。法官只需要查清事实后依照制定法或遵循先例进行判决。但同样不能否认的是，在法律的某些部分，制定法、先例、习惯或社会习俗含混不清，或是它们之间有冲突，这会使法律不确定——法官就要承担起一种立法性质的职责，这时他做出的判决是不受既定规则影响的，因为当时没有适合的法律渊源。并且既然我们必须把这一权力放臵在某个地方，而法官完成其工作就必须拥有这一权力，如果法官能够从经验、研究和反思中获得知识，并按照其良知和智慧行动，就能在结论中达到一种相当不错的一般的真实和明智。且法官的这一活动要受到来自各个方面的限制和压力。首先在范围上，他首先要依照制定法和先例进行判决，只有在现存的法律规则没有为他提供判决的依据时，他才能在法律的空白处进行创造。其次，他要从立法者的角度出发，考虑立法者在立法时会如何对这一现实反映。再次，法官在进行立法时还要掂量各种社会利益，以此决定采用何种方式进行创造。
当然，卡多佐的论述是以美国实行判例法为背景的，在大陆法系国家，主要的法律渊源是制定法。制定法当然也会存在出现“空白”的情况，虽然法官可能实质上在发挥着造法的职责，但一般大陆法系国家并没有赋予法官以立法的权力。例如在我国，司法造法职能主要由司法解释和判例约束力两个方面来体现的。一方面，虽然我国宪法并没有赋予法院以解释法律的权利，但最高法院的司法解释在现实中发挥着巨大的作用。我国《法院组织法》第33条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。” 第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》也提到：“凡属法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”每年最高人民法院都会出台各种司法解释，每一个大法颁布其后都会8本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆19xx年11月版，第77页。
有司法解释出台，这几乎成了我国法律界的惯例。这与我国当前缺乏操作性的概括性立法、原则立法有很大关系，并且法律在实施过程中也会出现一些有争议性的问题，在这种情况下，就不得不制定司法解释。而且在实际操作中，司法解释权由法院来实施更为可行有效，诉讼中烦杂的技术问题，以及司法机关的内部事项，更适合由熟悉的诉讼实际情况的法院针对实际需要来制定修改诉讼规则，赋予和强化司法解释权是时代的趋势。另一方面，虽然我国并没有实施判例制度，但最高人民法院每年出台的经典判例集和公报公布的案例，虽然法律上未规定其有约束力，但是在我国法官具体判案时却有非常重要的指导意义，实质上起到了类似判例的作用。而且下级法院在审理案件时，由于考虑到它的判决有向上级法院上诉的可能性，因此，必然会注意上级法院以前在审理同类案件时作出的判例。这些对于实现司法的统一也起到了一定的作用。
（三）实现法律的目的——社会学方法
根据卡多佐的观点，当法律出现空白时，司法的过程实际上就是法官造法的过程，法官如何填补法律空白的方法，抑或说影响法律进步的力量，有四种：哲学、历史、习惯和社会学的方法，而其中，社会学的方法是卡多佐最为推崇的。他认为正义是法律的目的，逻辑、历史和习惯只是在一定限度之内影响法律，但法律的目的却支配所有的这些方法，而实现这个目的的最好的方法就是社会学方法，此时，社会学方法就超越了其他方法而成为最重要的力量。社会学方法，是通过创造性的、合理的诠释对相互冲突的社会利益进行平衡，以促进社会福利的增加。法律规则发展或延伸的方向及距离，最终由社会福利来决定。
社会福利代表了最根本的、最重大、最深广的社会利益,其实现是法官在司法过程中予以考量的最重要的因素，因此在法官做出最终选择时所起的作用是决定性的。法律的目的是社会的需要，与此相适应法律的功能就是要满足这种需要的实现，法律的功能在于保证“社会福利”的实现。卡多佐的这种实用主义的法律观，是由多方面的形成因素的，一方面，他受到庞德、霍姆斯等人思想的影响，有深厚的美国实用主义哲学传统的烙印,另一方面也是他参加审判实践的感受与经验。但归根结底，这种思想的形成，与他当时所处的时代环境是分不开的。社会现实的变化对法律不断提出新的要求，法律必然要对现实需求做出反应。卡多佐的这种思想，对同样处于社会转型期的中国应有一定的借鉴意义。实用主义方
法能够回应变动中的社会、经济生活的需要，并且有助于克服形式主义，使得法律脱离封闭的体系，而能够更多地面向社会，注重法律的社会功能和社会效力问题，更加注重实现社会的福利，符合社会发展的趋势。法律不再是或不再只是停留在纸面上的静止不变的法,而是一个充满生机和活力、富有创造性的、不断向前发展的为社会正义而努力的法。
然而卡多佐并没有对“社会福利”这一社会学方法中的核心术语进行明确的界定，他在一个非常广泛的意义上使用了“社会福利”这一概念，为理解这一概念，他认为，甚至可以“求助于那个无法界定但可以理解的、人们称之为文明的什么东西”。这一极具包容力的界定难免使读者对他的“社会福利”产生了困惑和不同的认识。并且他一直以相对抽象的方式谈论社会学的方法，并没有提供比较具体的司法上的技术或限制。当然这可能是由于限于演讲篇幅所限，作者未能详加阐述。此外，虽然卡多佐提出了司法过程中法官所运用的四种方法，他却并没有指出在何种条件下运用何种方法。他认为哪种方法居于支配地位，有时取决于对便利性和适当性的直觉，而这种直觉又是无法系统阐述的。不是所有的法官都能够像他那样清楚采用哪种方法进行判决，而水平不高的法官可能不善于运用该方法。在具有包容力的“社会福利”这一宽泛判准的指引下，不是所用的法官都法官知道如何将自己的追求、信念与哲学与时代的、社会的道德区分开来，保证个案的公平与公正，甚至可能会导致法官以“社会福利”为借口而忽视或侵犯个人权利的后果。卡多佐提出的社会学方法在实际上要求法官具有较高的水平，但实际情况并非完全如此，这无疑大大削弱了这一方法的价值。
人类的有限理性无力编织覆盖一切的法典，但社会却是日新月异，法律空白不可避免。法律的空白，立法权的滞后性、使法官有一个相当宽阔的裁量领域进行自由决定。司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。法学发展的真正源泉，法律真知的真正来源，也必定是法律的实践和社会现实。