读苏力《送法下乡------中国基层司法制度研究》后有感

苏力在书中一直提倡“民间法律元”的建立，即“法治的本土资源论”。 其实正如其简介所言，这本书是一部在实证调查的基础上面，运用交叉学科知识（比如说社会学、统计学等等）研究中国基层司法制度的作品，它力求挖掘只有中国学者（由于其在自存环境和文化修养上的比较优势）才可能敏感察觉和提出的中国当代基层司法中具有实践意义的同时又对一般司法制度具有理论意义问题，学术与实践的紧密结合，是当前司法改革研究的参考书。

但是总的看下来，苏力提出不少问题，语言犀利老道，观点鲜明，独树一帜。在《送法下乡》一书中，我们没有发现苏力对国家法与民间法关系处置的技术性操作的分析，虽然该书的主题讨论了基层法官如何处理社会纠纷的技术和知识。所以让我们感到遗憾的是, 苏力的法治道路理论就“搁”在法治路上了，就是说他还是只解决了一半问题，当然这一半的解决仍然有着前述重要的意义，至少为中国法治的“病象”开出一部分单子来，还可以破除人们的一些关于法治的迷信，但是他并未提出更高明更切实可行的解决问题的途径。

我建议现在学法的学者真的可以从政，这样他们立法（从“宪法”到“宪政”）总归要比那些对法律“七窍通了六窍（一窍不通）”所谓的政府官员要好得多吧。从宪法上来改变，是真正的治本而非治标了。

现在我来具体谈一下作者在书中的的观点，比如说“如何剥离法律中的道德、政治因素”这个问题，苏力说，“我分享这种理想，却不分享这种研究进路。也就是说，“制度——人”的体系未见得就是仅仅对传统的辩护和维护，也可能是建设性的——特别是在中国处于现代化过程中的语境下，更可能是建设性的，而不是保守性的——其中一个非常重要的表现就是在中国的语境下阐释法律与道德、政治之间的关系；在这里，“制度——人”的理论逻辑体系，展现了道德、政治与法律一定程度的分离，在特定的情况下，又将道德或政治因素纳入到司法判决的考虑之中。

此外，苏力对那种仅仅盯住西方的司法制度不放的理念、理论、实践是持强烈的批判态度的。

还有令我印象非常深刻的是，书本第三十五页中他讲到的，从“农村包围城市”的夺取政权的道路和毛泽东提出的“分兵以发动群众，集中以应付敌人”的军事战略中，认为“正是这一革命历程中，产生了这种深入群众、下乡上山的意识形态和传统。”“因此，?下乡?从一开始就是一种权力运作的战略。”接着作者与送法下乡联系起来，认为“确有一致性”。“正是在这一点上，本文的核心论题是，今天的司法下乡是为了保证或促使国家权力，包括法律的力量，向农村有效渗透和控制。因此，从一个大历史角度来看，司法下乡是本世纪以来建立中国现代化民族国家的基本战略的一种延续和发展。”

我觉得吧，其实法律的执行者在从事自己的工作的时候，是在客观上实现的一个国家整体战略的一个部分，他们将中国社会中观念最陈旧的部分进行开化，不自觉的成为农村社会进步的主要力量的一部分了。

经过多年的不懈努力，我们可以看到，建设法治国家已经成为一项被社会各阶层普遍认可的目标和一条耳熟能详的口号。而随着快速扩大的法律人职业团体和媒体推动的“维护合法权利”运动，从王海式的打假者到秋菊打官司到把诉状递到最高法院的高考学生，一位不知名伟人的名言“每一种利益都有其伸张的权利”，已经为越来越多的人所接受并身体力行。这反映出，不光是绝大多数法律

人，事实上相当多的社会公众也已经把西方式的现代法治作为一种比较理想的法治诉求而接受。

说到底，我们到底应该如何看待苏力的“贡献”？如何看待苏力，有时候意味着我们如何看待中国法学、法治和司法，甚至意味着我们如何看待自己。我觉得苏力作为一个文人，一个学者，一个先行者，虽然拥有敏锐目光（尽管我们说技术性操作的倾向在一定程度上加强了），能够发现问题却不能解决问题,实在是“百无一用是书生”，徒增烦恼啊。

中国的法制化任重而道远。

社工0741罗兴

第二篇：送法下乡及其他——苏力访谈录

《送法下乡》及其他——苏力访谈录·吴　昊·　　记者（以下简称“记”）：朱老师，首先感谢您接受采访，第一个问题不妨就从您这部新作的书名开始吧。您讨论了“送法下乡”，题目本身似乎就蕴涵了这样一种假设－－乡中本无法，所以才需要送法下乡，送法上门；或者说，乡土社会有自己的村规民俗，而这类规则并不是和（现代国家意义上的）法律同质的。那么，对此您是怎么看的呢？　　朱苏力（以下简称“朱”）：是有这么一个问题。我只是借助了这个人们习惯的“说法”，在这里的"法"是国家制定法，现代民族国家追求的那种秩序。但是乡下本来也是有其秩序的，尽管是不完美的，有些可能已经过时，或即将过时，但也有些会保留比较长的时间。但我实际上并没有过多涉及制定法在乡土社会运作过程中与地方性秩序的冲突；或者说即使有所涉及，这一问题也并非我注意力之所在。我所关心的、所想考察的是中国的基层法院制度以及这一制度所包蕴的知识、技术与人等要素。因此本书的副标题是中国基层司法制度研究，强调司法制度，当然制度研究不可能完全不涉及这些问题（事实上有）。　　记：这也正构成了这本书大致的框架？　　朱：是的。《送法下乡》第一篇谈的是制度的问题，我着力揭示的是中国的司法制度是如何建立起来的，为什么会建立，形成这种制度的原因又是什么，这是我的研究进路。细致一点看，第一篇实际上谈到了司法制度的三个方面－－国家、法院的行政制度以及基层法院的（请注意这个限定语）审判委员会。从这三方面入手，我力图从宏观、中观、微观三个层次描述中国司法制度的社会背景，尝试着将司法放在社会制度的背景下加以考察。　　我还想特别指出的一点就是，研究中国的司法制度，必须认真对待上诉法院和基层法院的差异：基层法院的功能重在具体地解决问题而不在于或主要不在于确认或创造规则。经由这一重要的事实，我们也就可以理解，与传统的对于法院的规范性论述相比，为何中国的基层法院在工作作风、行动原则、工作的重心、对待事实问题及法律问题的态度、处理规则与习惯的关系等方面有许多"独特"之处。我也希望通过一些个案分析，能使这些特点得以显现出来（编者按：参见《送法下乡》第五章）。而这些分析（包括对于法官技术、司法的格式化等问题的讨论）组成了这本书的第二部分。　　书的第三部分或许会引起比较大的争

议，因为牵涉到已被很多人讨论过的“复转军人进法院”、“司法腐败”等问题。这里就不对我的看法作介绍了，书里都有具体的论述。我只想阐明我的一个基本观点，那就是法学家始终面对的都应该只是事实本身，而不能仅仅凭理想就作出什么制度设计。事实上，在写关于“司法不公”的那篇文章之初，我的原意是想通过材料来透视中国的司法腐败问题，但动笔之后，通过分析材料，我却得到了与原先的想法完全相反的结论－－司法不公和腐败并不如人们（包括我自己）所想象的那样，愈演愈烈，实际情形很可能恰好相反。既如此，那自然就应当让事实说话，而不是再坚持我原来的想法，这么做也是为了保持学术的尊严。　　记：讲到司法不公正，有一个问题，近年来流行这样一种看法，认为基层法院的法官的职业素质相对不高（与中、高级法院的法官相比），而且，中、高级法院又有较严格的内部监督，因此，司法腐败更易发生在基层法院。您怎么看这个问题呢？　　朱：我不太同意这一判断。一个明显的事实是，牵涉较多利益（因而双方也更有动力去贿赂法官）的经济案件都是在中级甚至高级法院审理的，与那些在基层法院审理的普通民事案件相比，到底司法腐败更容易出现在什么地方？进一步地看，你所谈到的这种观点的前提是知识与道德挂钩，认为受过大学教育、文化水平高的人道德水平也一定高，这显然犯了一个错误。有一些实证研究甚至已经证明，知识人很可能比受教育少的人更缺乏道德（编者按：关于文化素质、专业水平和道德的关系，请参看《送法下乡》页338，注释9）。认为基层法院更易发生腐败，这种观点的另一问题是在于对监督严密与否的认识。决定监督效果的，不是有多少字面上的规章制度，而在于现实中有多少双眼睛在注视着你－－想一想吧，为什么熟人社会中私隐少而陌生人社会私隐多？法官究竟是在基层法院受到的制约多还是在中、高级法院受到的制约多？　　记：朱老师，从您早些时候的论文——比如《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》——到这几年您写的《为什么送法下乡》、《乡土社会中的法律人》，我有一个感觉，您学术研究的一个切入点始终是中国农村，那么您为什么如此“偏爱”农村呢？　　朱：其实谈不上什么“偏爱”（我对农村其实并不是特别熟悉），如果一定要用什么措辞来表达的话，那或许应算是对于中国社会的关心。理解中国的制度一定要了解中国社会。之所以讨论了一些农村的问题，一方面是因为今天中国虽然已发生了很大变化，但农村的影响却还

在，即使在大城市，小社区的思维方式实际上还支配着很多人；另一方面，我们不应遗忘农村，或许在转型的进程中秋菊的困惑是免不了的，但难道就可以因此而放弃他/她们，不去关心这些个体，这些活生生的人？　　记：是否还有这样一种考虑：研究农村可以开掘出很多“中国的”问题？　　朱：也可以这么说，但我想换用这样一种表述：有一些问题只有在某个环境中生活之后才能体会得到，感受得到。实际上，实地调查确实能发现很多问题。譬如我在《乡土社会法律人》这篇文章中曾经提到过，在很多地方，村子里的居民住户是没有门牌号码的，这样一来，在有些基层法院，文书送达的工作只能交给专门的人——文书送达人——去办，这其实也促成了司法分工的形成，同时也使得法官与乡民拉开距离，而这些对于法治在乡土社会的形成都是有积极意义的。其实，分析一下农村里居民住宅没有门牌号码这一事实，可以开掘出一个在我看来非常重要的问题：治理与空间（locality）的关系（迪尔凯姆、福柯对此均有过论述）。由此，也可以联想到吉登斯描述过的现代国家的形态——“有边陲，无边界”。这样的事实，在书斋里能设想得到吗？这样的问题，这样的理论分析，在家做学问能提得出来吗？　　记：朱老师，在我看来，您的很多论证、分析带有很强的功能主义的色彩。给我留下深刻印象的一个例子就是您在讲授法理学时提到，之后又在《语境论》这篇文章里详加分析的中国古代的一项婚姻常规——“七出三不去”。但是，功能主义的解释似乎总是会导向“存在即合理”这样的结论。　　朱：在某种意义上，确如你所说，存在的即有合理性，关键是如何理解这一点。在我看来，“存在即合理”谈的是因果关系上的合理，不是正当性或可欲不可欲上的合理。许多人把这两种合理混为一谈，就容易出问题。这里实际上牵扯到一个如何看待现实的问题，是否要面对现实的问题。我主张首先要有一种社会科学的态度，直面问题，不回避问题，发现其中的因果关系，然后你才有可能去实际地从因果关系链上去解决这些问题，而不是空谈理想和可欲。我所努力分析的是一项制度（比如“七出三不去”）形成的原因及其存在的因果合理性（经济、技术诸方面的），我并不试图做什么正当化的论证工作。如果读了我的文章就认为我赞同复转军人（确切地说，应当是军转干部）进法院，那是对我的误解，其实我在书中就提出了另一种解决的思路，不是派大学生下去，不是训练，而是通过制度促使司法分工的细化，而这种

做法也是一种普遍的经验。　　记：我还想提一个关于“送法下乡”的问题。如果从成本角度来考虑，送法下乡这样的权力运作方式是很不经济的－－倘若确实如此，那么这样的一种很可能是难以持续的方式真能使现代民族国家的权力有效地向下延伸吗？　　朱：成本收益在这里很难计算。但中国的现代化已经带来了送法下乡的现象，并且是一阵一阵的，出现“运动”。然而，在我看来，也许正是这样一张一弛的方式将对在中国农村建立现代法律制度有一定的积极作用，当然法治在社会中形成的最重要的条件是社会的现代化，社会现代化才可能有司法的现代化，老百姓也才需要现代化的司法。　　也因此，我认为，中国的基层法院除了纠纷解决和规则之治两项职能之外（这几乎已成为西方学者的经典论述），实际上还担负着一项或许是更加基本的功能：建立民族国家，代表着国家的权力向下延伸。这一功能其实并不是中国基层法院所特有的，而是比较普遍的现象。不妨回忆一下普通法的形成历史——11、12世纪时英王向全国各地派遣巡回法官处理案件，普通法的法院系统随之建立，与此同时，一项整合国家的工作难道不是也在进行之中？可见，在当时的英格兰，法院同样也具有上面提到的延伸国家权力的职能，只不过这一点现在已经被英美法学家当作天然的制度框架，因此被遗忘了。研究中国的问题，不仅可以唤起人们对中国问题的理解，而且可以重新唤起人们对历史的理解，在这个意义上，开玩笑的说，一不小心，就对西方发展起来的法学理论的作出了一个修正，也是一个贡献。所以，对于司法的实际功能，从来不能作简单的理解，一种定论的理解。　　记：朱老师，最后想请您对同学们的读书提一些建议。我知道这让您比较为难，毕竟，读书是一项非常个人化的活动。　　朱：确实不知该说什么。只有很短的几句话：读自己喜欢的书，带着问题读（也就是要和作者和以及自己抬抬杠，我是一个喜欢抬杠的人）；此外，同学之间要多进行交流，对于北大的同学来说，尤其如此，同学之间读书后的交流和讨论，常常比老师讲更有效，因为同学之间的交流更少一些知识权力的关系，读的书也可能更新，更杂，因此收获会更大一些，等于有人帮你挑选了书，作了概括，这种方式的“读书”，老师们会很少。