行政裁决案代理意见

北京在明律师事务所依法接受殷A的委托，并指派段福惠律师代理其与北京市房山区住房和城乡建设委员会行政裁决一案。段福惠律师参加了整个庭审活动，通过询问当事人，查阅案卷材料，现发表如下代理意见：

一、被告在作出行政裁决的过程中，审查事实不清，认定事实错误。

（一）本案行政裁决的被申请人主体错误。

本案被裁决的房屋不属于殷A一个人，属于家庭成员共同所有，20xx年1月22日，经全家人共同协商一致，将上述房产进行了分割，并达成了房产分割协议书。协议约定：后院（北院）北房五间归殷B所有；前院（南院）北房五间归殷C所有；东院靠北四间归殷D所有；东院靠南四间归殷E所有；其余房屋归殷A和苏某夫妇所有。后来引起争议，经过房山法院调解达成了调解协议，仍然按照分家协议的约定进行分家析产（见（2012）房民初字第×××号《民事调解书》）。另外，徐庄村委会也出具过相关证明，证明院内有房屋分别属于殷C和殷D所有。房山建委在作出行政裁决时未查清上述事实，导致裁决主体错误。

（二）本案涉及的评估报告存在多处违法，不应作为裁决的依据。

1、从实体方面，未按照市场价格进行评估。

依据《城市房屋拆迁估价指导意见》（以下简称《估价指导意见》）第三条第二款规定，房屋拆迁评估价格为被拆迁房屋房地产市场价格，应用市场比较法进行评估，那么在评估报告中应当有交易实例的描述，而且市场交易实例是否真实，需要有交易#5@p及协议或其它相关证据予以证明，但是被告所提交的评估报告并无上述证据，所评估出的区位补偿价单价远低于市场价。原告家的房屋面

积800多平方米，评估出的宅基地区位补偿420225元，远远低于市场价格，不应作为裁决依据。

2、该评估机构选择存在程序违法情形，未按照规定通过招投标选择。 《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》实施意见第十九条规定，建设项目拆迁居民户数在500户以上或者拆迁总费用在8000万元以上的，应当通过招标投标方式确定受托拆迁单位和评估单位。另外，《关于本市拆迁项目实行招投标管理的通知》（京国土房管拆[2003]306号）也做了同样的规定。本案所涉项目资金两个多亿，远远超过了8000万，故评估机构选择存在明显程序瑕疵。

3、评估报告的委托方是良乡高教园区建设管理委员会办公室，并非拆迁人。 根据京国土房管拆（2003）666号文件的规定，委托拆迁的，受托拆迁单位应当具备本市受托拆迁资质；拆迁人应当与受托拆迁单位签订委托拆迁书面合同。

4、初步估价结果没有公示和说明。

《估价指导意见》第十八条规定：估价机构应当将分户的初步估价结果向被拆迁人公示7日，并进行现场说明，听取有关意见。实际上评估公司并未进行公示和说明。

5、评估报告没有评估师的签字。

本案评估报告没有评估师的亲笔签字，只有评估师刘某和朱某的人名章。违反了《估价指导意见》第四条之规定。而且在“估价师声明”处第5点注明的是估价人员吕某、陈某，由此可知签人名章的两位评估师并非对原告家房屋进行评估的两位评估师。

6、被告未对评估报告进行鉴定，直接作为裁决依据，违反了《裁决规程》的规定。

按照《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第十条第四项的规定，房屋拆迁管理部门受理房屋拆迁裁决申请后，应当核实补偿安置标准。当事人对评估结果有异议，且未经房屋所在地房地产专家评估委员会鉴定的，房屋拆迁管理部门应当委托专家评估委员会进行鉴定，并以鉴定后的估价结果作为裁决依据。本案中，在裁决前的调解谈话程序中，殷A对评估报告和拆迁项目的合法性提出了质疑，而被告并没有核实补偿安置标准，明显违反了上述规定。

（三）拆迁公司和评估公司的确定和委托方式违法，拆迁公司资质等级也不够。

本案中，《委托拆迁协议》和《房地产估计合同》，委托方均是北京良乡高教园区建设管理委员会办公室，并非拆迁人委托的，直接违反了京国土房管拆（2003）666号文件17条和18条之规定，根据该规定，应该由拆迁人委托拆迁公司和评估公司。拆迁公司北京拓荒牛拆迁有限责任公司资质为三级，根据《北京市房屋拆迁单位管理办法》第十一条之规定，三级受托拆迁单位从业限制：不得承接200户以上的拆迁业务，本项目拆迁户数远远超出了200户。

二、裁决程序方面，本案存在法定中止裁决程序情形，被告未依法中止，就作出了行政裁决。

被告进行裁决过程中，原告已就本案拆迁许可证向房山区人民法院提起了行政诉讼，而且该案还在法院的审理过程中。依据《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第十二条第二项之规定，裁决需要以相关裁决或法院判决结果为依据的，而相关案件未结案的，应当中止裁决并书面告知。因此，因本案所涉拆迁许可证的案件法院并未作出终审判决，而且拆迁许可证案件关系到拆迁人所进行的拆迁是

否合法，是否可以向被告提起裁决申请。但被告未等许可证案件审理终结，就作出了行政裁决，在程序上是违法的。

三、本案拆迁手续也不合法，被告实施的核发拆迁许可证这一行政许可行为违法。

（一）第三人北京市土地整理储备中心房山区分中心（下简称房山土储中心）拆迁手续不合法。被告北京市房山区住房和城乡建设委员会（下简称房山建委）就为其颁发了拆迁许可证，没有尽到严格审查的义务。

1、本案未取得建设用地规划许可证，建设项目规划条件不能作为申请拆迁许可的有效文件。

根据京国土房管拆（2003）666号文件第5条之规定，用地单位申请核发房屋拆迁许可证，提交的规划批准文件是指市或者区、县规划行政主管部门核发的建设用地规划许可证。而本案中，第三人提交的是建设项目规划条件，非建设用地规划许可证。

2、第三人未取得国有土地使用权批准文件。

根据京国土房管拆（2003）666号文件第4条之规定，用地单位申请核发房屋拆迁许可证，提交的用地批准文件包括：（1）属于征地拆迁的，提交市人民政府批准征用集体土地的批复；（2）属于占地拆迁的，提交市人民政府批准占用集体土地的批复或者区县人民政府批准占用集体建设用地的批复。本案中，第三人未取得该批准文件，仅仅是一个用地预审意见（京国土房预（2009）96号）。在立项之前的用地预审，不能作为申请拆迁许可证的用地文件。被告仅仅依据土地的预审意见作出涉案拆迁许可行为，显然是错误的。

3、拆迁安置资金证明缺少资金使用监督承诺书。

根据《关于加强城市房屋拆迁补偿安置资金使用监督的通知》京国土房管拆字[2001]11号第二条之规定，受理拆迁补偿安置资金存款业务的银行应当与市国土房管局就本通知规定的拆迁补偿安置资金使用监督事项签订承诺书。而本案并没有该承诺书。

（二）未组织听证，被告作出涉案拆迁许可程序违法。

依法行政的内涵就是要求行政机关在行使职权时，其行为不但要符合实体法规定，也要遵循程序法规定。程序正义是实体结果正义的前提和基础。本案被告却违反法定程序，违法发放《拆迁许可证》，主要体现为既未告知原告享有要求听证的权利，也没有就拆迁许可事宜组织听证，侵害了原告的合法权益。

本案《拆迁许可证》项下涉及数百户居民房屋，价值数亿元，且此住宅是他们最基本的生活资料。因此，原告与拆迁许可行为之间存在密切的重大利害关系。根据《行政许可法》第四十七条之规定，行政许可直接涉及申请人、利害关系人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有听证权；行政机关有义务组织听证。而申请人却违反前述法定程序，没有履行告知义务和听证义务，因此许可程序上是违法的。

被告在作出拆迁许可时，实体和程序上均存在违法之处，故拆迁手续是不合法的。

四、被告适用法律不全面，仍然适用《北京市城市房屋拆迁裁决程序规定》也是错误的。

本案中，被告并未提供法律依据，除了应该适用《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》的规定外，还应该适用的法律依据有：《〈北京市集体土地房屋拆迁管理办法〉实施意见》（京国土房管拆（2003）666号）4条、5条、9条、10条、17条、18条、19条；《关于加强城市房屋拆迁补偿安置资金使用监督的通

知》（京国土房管拆字[2001]11号）第二条；《关于本市拆迁项目实行招投标管理的通知 》 （京国土房管拆[2003]306号）第一条、第二条、第三条、

第七条；《北京市房屋拆迁单位管理办法》第十一条。

被告认为本项目系集体土地上房屋的拆迁，裁决程序应该适用《北京市城市房屋拆迁裁决程序规定》，原告认为应该适用《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》的规定。后者是20xx年建设部颁布的规范性文件，前者是20xx年北京市国土房管局发布的文件，按照上位法优于下位法，新法优于旧法的一般法律原则，应该适用《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》。

综上所述，被告作出的行政裁决，在实体和程序上均不合法，拆迁手续也不合法，应依法予以撤销。

北京在明律师事务所

段福惠律师

20xx年4月26日

第二篇：行政复议代理意见

行政复议代理意见

山东瑞麟律师事务所接受行政复议申请人范东峰的委托，指派我担任其行政复议阶段的代理人。我此前曾作为范东峰的代理人，参加了济南市长清区人民检察院因张强故意伤害申请人范东峰以故意伤害罪对张强提起公诉以及该案刑事附带民事赔偿的一审及二审诉讼，该案最终由济南市中级人民法院二审终审，故意殴打范东峰的被告张强以犯故意伤害罪获刑有期徒刑二年，缓期二年，另外判决赔偿范东峰各项经济损失80403.61元。此外，我还担任了范东峰因受张强犯罪行为伤害向被申请人济南市人力资源和社会保障局申请工伤认定阶段的代理律师。本次接受委托后，我到复议机构查阅并复制了卷宗材料，对照其他卷宗材料认真温习了案情，查阅了相关的法律法规，会同本所其他律师合议了案件。现在，我就本案事实认定、法律适用及案件定性等问题发表如下代理意见，望复议机构予以采纳，依法责令被申请人认定我的委托人范东峰因遭受张强暴力殴打所致伤害属于工伤。

一、20xx年11月26日晚，申请人范东峰在自己的工作时间、工作地点，在工作过程中遭受张强暴力犯罪行为的严重伤害。张强的犯罪手段残忍、性质恶劣、后果严重，其犯罪事实清楚、证据确凿充分，已为生效法律文书所确定。依法，申请人所受上述伤害当然属于工伤。被申请人作出的不属于工伤的认定与上述事实不符，于法相悖，严重损害申请人合法权益，必须予以撤销。

根据济南市长清区公安分局于案发后对受害人范东峰、犯罪嫌疑人张强、姜勇、证人柴柏海所作的讯问记录以及济南市中级人民法院生效的刑事附带民事判决书等有效证据证实，案发当晚，申请人上中班属于工作时间，当时申请人正在自己的工作岗位天水c61100号（俗 1

称50）车床前工作，属于工作地点和工作过程中。熟料祸从天降，正在工作的申请人范东峰先后被酒后闯入车间滋事的姜勇和罪犯张强殴打。其中，张强的暴力殴打行为给申请人造成了身体多处伤残的严重损害后果。对上述事实，早已为济南市中级人民法院的生效判决书所确定在案。对上述事实，根据国务院工伤保险条例第十四条第(三)项，在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的应当认定为工伤之规定，申请人所受伤害当然应当认定为工伤。而且根据国务院工伤保险条例第十六条关于不得认定为工伤的三种除外情形之规定即：(一)因犯罪或者违反治安管理伤亡的；(二)醉酒导致伤亡的； (三)自残或者自杀的，申请人所受伤害显然不属于不能认定为工伤的情形。综上，申请人所受伤害属于工伤，而被申请人作出的不属于工伤的认定与事实不符、于法相悖，严重损害申请人的合法权益，必须予以撤销。

二、被申请人不认定工伤的理由属于对事实和法律的曲解，依法不能成立。

被申请人在其向复议机构提交的行政复议答复书第二页中写明，不认定工伤的理由是“申请人范东峰因为与同事发生争执并互相扭打致使其受到伤害。所提交的证据中无法证明范东峰是因为履行工作职责受到暴力等意外伤害。”对此代理人认为，被申请人不认定工伤的上述理由属于对事实和法律的曲解，依法不能成立。

案发当晚，申请人曾遭受两次暴力殴打。第一次是非工作人员姜勇酒后窜入车间找到正在紧张工作的申请人，先是无事生非用语言进行滋扰，妨碍申请人工作，在为此遭到申请人的劝告和斥责后，不但不知收敛，停止妨碍申请人工作的不法行为，反而突然对申请人施以暴力殴打。在这种情况下，申请人不得不抗争予以自救，但这并不违法，更无过错。因为法律没有规定职工或任何公民在遭受不法暴力伤 2

害时，不得自行阻止暴力伤害的进程，而只能等待外力救济或等待施暴者自行停止暴力行为，之后再听凭法律的裁决。但万幸的是，姜勇的暴力伤害并未对申请人造成实质性的损害后果。姜勇离开车间后，申请人原以为此事已经过去了，便继续工作。

熟料，第二次罪犯张强不久又闯入车间，毫无缘由的对申请人范东峰疯狂施暴，造成申请人身体多处伤残的严重后果。在此过程中，申请人未进行任何抗争。对此济南中院的生效判决书以及作为定案依据的长清公安局于案发后所作的多份询问记录等证据均可证实。

依法，职工申请认定工伤首先应当确定职工是否有“伤”存在，然后才能进一步确定该“伤”是否为工伤。本案中，姜勇实施的伤害行为并未对申请人造成伤害，根据生效法律文书，申请人所受伤害均是由罪犯张强造成的。而在姜勇离开之后不久张强对申请人实施伤害犯罪行为的过程中，申请人并未采取任何抗争自救措施，更不存在被申请人描述的所谓互相扭打的情节。被申请人的上述理由完全出自其杜撰和编造，依法不能成立。

三、被申请人作出的认定不属于工伤的具体行政行为不但严重违法，而且有悖于国家为保护劳动者而设立工伤制度的立法初衷和原则，有悖于国家惩罚犯罪，保护受害者合法权益的立法原则，有悖于公平正义的基本社会价值观念，有悖于国家建设稳定和谐社会的治国方略，甚至是对犯罪行为的背书和鼓励。被申请人的上述具体行政行为如不予以撤销，将会造成极其恶劣的社会影响和评价，进而造成严重的后果。对此，代理人恳请复议机构主持公平正义原则，依法撤销被申请人的不法具体行政行为，维护法律的尊严和申请人的合法权益。

相对于用人单位，劳动者属于天然的弱者，需要得到法律的特殊保护。现行就保护劳动者的工伤法律制度而言，国务院、劳动部、山 3

东省、济南市均通过条例、办法等形式制定并出台了大量的法律法规，构成了完整的工伤保护法律制度体系。在上述法律规定中，国家通过列举法明确规定了属于工伤以及视同工伤的大约十种情形，其中，甚至规定职工即使在工作过程中突发与工作无关的疾病死亡也视同工伤；在上下班途中的非工作时间和工作地点，受到与工作无直接关系的机动车事故伤害也认定为工伤。由此可见，国家的立法本意十分明确，就是要通过法律着力保护作为相对弱者的劳动者，在劳动者和用人单位之间尽力实现一定程度的公平。而且更为难能可贵的是，国家担心挂一漏万，又通过立法规定了不得认定为工伤或者视同工伤的自杀自伤、酗酒导致伤亡、因犯罪或违反治安管理而伤亡三种除外情形，国家的这一立法本意就是，立法者立法之初所能够预见到的情形与该法要调整的纷繁复杂的社会关系相比，往往难以完全预见和适应，而立法者又不可能针对个案随时逐项修法。在这种情况下，法律排除性条款的制定往往是既能保证法律稳定性，又能避免出现劳动者一旦出现应当认定为工伤的损害，而又无相应规定可以适用从而损害劳动者合法权益情形的出现。简言之，根据国家现行法律之规定，对于劳动者在工作时间和工作地点出现的损伤，即使不能通过工伤保险条例第十四、十五条可以直接认定为工伤以及视同工伤的大约十种情形直接对号入座予以认定，但只要该损伤不属于不得认定为工伤或者视同工伤的三种除外情形，就应当依法认定为工伤。而本案中，申请人范东峰所受伤害系发生在工作时间、工作地点和工作过程中，属于工伤保险条例第十四条第三项所列举的属于工伤之情形的典型体现，更应当毫不迟疑的依法认定为工伤。而被申请人作出的具体行政行为已经绝不是违法这么简单，甚至已经丧失了基本的是非和价值观念，必须予以撤销。

四、被申请人具体行政行为所依据的证据，包括张强、姜勇等人 4

的证言、相对人柴油机股份有限公司的答复意见、情况汇报等均与济南中院的生效判决书以及所依据的证据，长清公安局对张强、姜勇所作的询问记录等有效证据不符，与事实不符，不能作为支持其具体行政行为的证据。

此前的工伤认定期间，申请人业已将长清公安局对张强、姜勇所作的全部多份询问记录作为证据提交，但是，被申请人不知是何原因，对上述法定证据只字不提，视而不见，却又另起炉灶，将张强、姜勇等人捏造的与其在公安机关所做供述不一致的证言当作证据使用严重违法，由此作出的具体行政行为当然不能成立。

综上，被复议具体行政行为在事实认定、法律适用、证据采用、案件定性等方面均存在严重错误，其作出的认定申请人不属于工伤的具体行政行为严重违法，请求复议机构秉公审理此案，撤销被申请人作出的上述具体行政行为，并责令被申请人重新作出工伤认定，认定申请人所受伤害属于工伤，维护申请人的合法权益。

此致

济南市人民政府行政复议办公室

代理人：杨大刚

山东瑞麟律师事务所律师

年 月 日

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