三、专题论文的写作
法院专题论文是用来对法学理论和司法实践中存在的问题进行研究探讨,准确描述这种成果的文章。 理解这个概念主要应把握两点:一是法院专题论文是探讨问题,进行学术研究的一种手段;二是法院专题论文又是描述研究成果,进行成果交流的一种工具。
法院调研专题论文是应用范围最广的一种法院应用文体,也是发展得最完备的一种文体。每年各种司法类及其它报刊的发稿量相当大,对审判等司法实践的指导意义重大,是每一个审判人员和调研人员必须掌握的技能之一。因此必须深入学习与探索,全面把握其写作规律,写出高质量的专题论文, 为推进审判工作和依法治国做出积极的贡献。
1.专题论文的特点
(1)议论文的特点突出
专题论文的议论文特点和其它类的法院调研文章相比较,表现在文章的基本结构上,其结构形式由绪论、 本论和结论三部分构，其议论文的特点最为突出。
(2)表达形式的多样化
从报刊尤其是《人民司法》刊用的专题论文情况来看, 论文并不是严格按一般议论文的结构来写作的, 而是按照论文的内容表达的需要来安排其结构的。如有的文章省略了绪论, 有的文章省略了结论,有的文章甚至将绪论和结论全部省略,其结构成要比一般议论文要复杂、多样一些。
(3)逻辑思维模式突出
专题论文的逻辑形式要求要比其它类的法院调研文章要高的多,每一篇都必须是一个严密的逻辑构成,全文构成的层次要清晰,层次间的关系要明确;段落的构成要完整, 一定要写成统一完整的单义段; 论点论据论证之间必须是一个严密的逻辑推理过程,要做到纲举目张,环环紧扣,使观点和材料有机地、 富有逻辑效果地统一起来。
2.写作要求
(1)选题要新
选题是社会主义法制和司法实践中存在的, 但又未被人们注意的,或者是社会法制“热点”问题的“冷点”要,选取用最新的法学理论和法律法规,并且要注意选材的权威性。
(2)挖掘要深
要对写作的题材进行全面的深层次的挖掘, 要挖掘出题材本身所存在的全部内涵。但是要注意不要人为地拔高或超出题材范围去挖掘。
(3)形式要有变化
要根据题材内容表达的需要选择恰当的表达方式, 不要千人一面,千篇一律。如有的可省略绪论,有的可省略结论, 有的也可将绪论和结论全部省略, 总之要围绕表达内容这个中心来安排文章的结构。
3.专题论文的基本构成与分类
专题论文是典型的议论文体结构。主要包括绪论、本论和结论三部分。由于论文内容等方面的原因, 每一篇论文的结构也都不一致,有的省略了绪论,有的省略了结论,有的绪论、 结论都予以省略,所以形成了不同的写作类型。一是结构完整类,包括总提分述总论、分述总论和递进总论三类; 二是省略绪论类,包括分述总论、递进总论二类;三是省略结论类, 包括总提分述、分述、递进三类;绪论结论都省略包括分述和递进两类。
4.专题论文的种类与写作
如果将基本构成的种类全部介绍, 由于篇幅过长而没有必要。为了便于对专题论文写作规律的把握, 笔者按专题论文构成六类,即总提分述类、先分述后总论类、 总提分述总论类、散述类、递进类及分述递
进综合类进行分别介绍, 以利于读者举一反三。
(1)总提分述式专题论文的写作
这是按照逻辑学的演绎法对文章结构进行安排的一种写作样式,在文章的绪论里作者提出全文的基本论点,在本论里详细论证这个观点的各个方面。请看下面例文：
司 法 公 正 贵 在 实 践
辽宁省高级人民法院院长 范方平
实现司法公正的关键, 是如何将司法公正落到实 处。也就是说,司法公正贵在实践。 人民法院的司法 公正说到底就是审判公正。人民法院司法公正的实践 就是审判公正的实践。如何在审判工作的实践中确保 司法公正是人民法院面临的一个重大课题。
一、以公开审判求公正。审判公正的实践就是要 抓好公开审判, 抓好公开审判是确保审判公正的根本 措施,深化审判方式改革、 强化庭审功能是提高案件 质量的有效途径。人民法院应该在公开审判环节加大 工作力度, 高度重视公开审判对于保证审判公正的重 要性和迫切性,不搞暗箱操作 ,增强审判工作透明度, 确保一审案件开庭率达到100%, 并通过强调公开审判 入手,全面推进审判方式各项改革措施的实现。
二、以提高素质要公正。司法者素质的高低直接 决定司法公正能否实现。人民法院要加大对法官队伍 的管理和培训力度, 在法官的任用和选拔上坚持培训 考试上岗制度,凡是没有通过全国助理审判员、 初任 审判员考试的一律不准当法官。对少数政治素质不强、 业务水平不高、人民反映强烈的法官要坚决从审判岗 位撤下来,不能再担任法官。 建立与审判工作相适应 的科学的法官使用机制,使法官队伍更加健康,更加充 满活力。
三、以有效监督保公正。应进一步完善以错案追 究为重点的各项内部监督制约机制, 通过审判监督程 序发现错案,纠正错案,并真正按照规定追究有关办案 人员的责任。人民法院要把加强与人大代表、政协委 员等社会各界的联系作为当前人民法院接受外部监督 的一个重要工作抓起来。
四、以加强管理促公正。审判公正靠严格的审判 程序来保证, 而审判程序的履行需要严格的审判工作 管理来实现。在确保审判公正的实践中, 不断总结成 功的审判经验,规范审判行为,补充法律规定上的不足, 才能将审判工作完全置于法定程序之下, 使案件审理 的每一个环节严格依法进行, 摒弃随意执法和主观臆 断,使案件得到公正合理的解决。
五、以健全体制保护司法公正。建立符合审判工 作需要的科学的审判体制, 培育一个自觉依法办事的 执法环境,是维护审判公正的一个关键性因素,不能说 人民法院只做出了公正的裁判就认为是司法公正了, 这是对司法公正片面的理解, 只有当人民法院做出的 判决得到全面切实的履行, 当事人的合法权益得到了 真正的维护,才是真正意义上的司法公正。 必须切实 解决地方和部门保护主义, 真正建立起确保司法公正 的有效体制和机制, 以维护国家的整体利益和国家法 制的统一。
（摘自《人民法院报》19xx年8月1日第三版）
本文的绪论里提出了司法公正贵在实践的中心论点。本论部分用以公开审判求公正、以提高素质要公正、以有效监督保公正、以加强管理促公正和以健全体制护公正的五个论据论证了司法公正贵在实践的论点, 实际上本文的结构只有绪论和本论两部分,省略了一般论文的结论部分,这就是总提分述式专题论文的
结构特点。
(2)先分述后总论式专题论文的写作
此类专题论文的结构特点是先从几个方面比较分析, 然后经过归纳得出结论,这是以逻辑学归纳法,也叫尾括法来安排文章结构的一种类型。请看下面例文:
试 论 调 解 担 保
张庆东
调解担保是指人民法院在审理民事、经济纠纷案 件过程中,主持各方当事人进行调解,当事人以外的自 然人、法人或其它组织自愿为一方当事人作担保人, 保证债务人履行债务, 从而促使了当事人达成了调解 协议。由于现有法律对调解担保尚未作出规定, 而司 法实践中又常有此类现象出现, 笔者就此仅就调解担 保的性质、效力、担保人的诉讼地位等问题谈些粗浅 看法。
调解担保实质属于债的担保, 但它与一般意义上 的债的担保又有所不同, 调解担保除具有一般意义上 的担保的特征外,还具有以下特点:第一, 调解担保除 有当事人、担保人参加外,还有人民法院参与;第二调 解担保是发生在人民法院调解案件过程中, 而不是发 生在执行程序中,更不是发生在非诉讼程序中。
调解担保与财产保全中的担保不同。财产保全中 的担保是由于财产保全在判决生效以前对标的物或其 它财产采取的一种强制措施, 如果财产保全的情况不 存在,或者申请财产保全的一方当事人败诉,可能会给 被申请一方当事人造成损失,因此,由财产保全申请人 提供担保。
调解担保与先予执行中的担保不同。先予执行中 的担保是由于先予执行是在案件实体判决之前先行付 给一方当事人的钱、物或履行一定的行为, 如果先予 执行申请人败诉,或先予执行裁定错误,就会给申请人 造成损失,因此,由申请人提供担保。
调解担保与执行担保不同。执行担保是在执行过 程中, 被执行人或者担保人为了保证生效法律文书所 确定的义务得以实现, 而向人民法院提供的确保被执 行人履行法律文书所确定的义务的保证行为。调解担 保与执行中的担保的重要区别在于, 前者发生在终审 裁决前,后者发生在案件进入执行程序后。
关于调解担保的效力
首先, 调解担保的成立必须以担保人明确承担担 保责任意思表示为必要条件。一般意义上的债的担保 一般由债权人、债务人和担保人订立担保合同。而调 解担保只要在调解协议中双方当事人以及担保人意思 表示一致, 且在法院主持下达成的调解协议中表示出 来即可,无须另外订立担保合同。 调解担保的担保人 可以是公民、法人和其它组织, 但必须有民事行为能 力,能够以自己的相应财产承担担保责任。
其次,调解担保必须以调解协议有效为前提,若调 解协议不发生法律效力,调解担保也不发生效力。 这 是因为调解担保的约定是以调解协议中的关于债权债 务清偿的约定为前提条件, 既然调解协议不发生法律 效力,那么调解担保也就无效。 按照民事诉讼法第八 十九条的规定,调解书经双方签收后,即具有法律效力。 因此调解担保的生效时间应以当事人签收调解书的时 间为准.如果只有一方签收,另一方拒绝签收, 调解书 不产生法律效力,调解担保也不发生法律效力。 在实 践中有一种观点认为,调解协议无效,但调解担保并不 会随之无效。笔者认为这种观点是错误的。调解担保 不是孤立存在的,它以调解协议的成立、有效为前提 ,若调解协议不成立或无效,调解担保就失去了成立的 条件, 可以说调解协议的效力直接决定了调解担保的 效力。
再次,调解担保的内容不得违反法律的规定,不得 损害国家、集体和他人的利益,否则调解担保无效。
调解担保生效后,担保人成为履行债务的关系人, 债务人不履行债务时, 债权人有请求保证人履行义务 的权利。
关于调解担保的担保人的诉讼地位
对此实践中争论较大。第一种意见认为, 担保人 应作为共同被告参加诉讼。因为, 担保人是在人民法 院终审裁决前提供担保的, 其应和主债务人一起作为 共同被告。第二种意见认为, 担保人不能作为共同被告参加诉讼。因为, 人民法院审理的是原被告间的法 律关系。担保人在法院调解原、被告之间纠纷的时候参加进来的,其担保行为能否成立,完全取决于调解书 送达时当事人是否反悔,若调解书生效,主债务人不履 行调解书确定的义务, 人民法院可适用民事诉讼法关 于执行担保的有关规定,强制执行担保人的财产。 若 把担保人追加共同被告参加诉讼, 不仅原法律关系混 乱,而且会在诉讼程序中产生许多问题。 第三种意见 认为,人民法院在调解民事案件时,不能允许被告或原 告一方在调解协议时请保证人为其担保, 更不允许其 作为当事人参加诉讼。若某担保人愿意担保, 也应在调解书生效后,由被执行人提出申请,并经申请执行人 同意后设定。笔者同意第一种意见,理由如下:担保人 能否作为当事人参加诉讼取决于与争议的诉讼标的有 无直接或间接的利害关系。换言之, 他是不是与发生 争议并请求人民法院判决的民事法律关系存在直接或 间接利害关系的人。回答应该是肯定的。虽然担保人 并未直接参与原被告之间的法律关系, 但他在人民法 院调解争议时自愿参加进来, 对原被告双方当事人中 一方履行义务作担保, 这已表明其愿意接受裁决的直 接约束,从而与被告共同对义务负有履行责任,因此必 须与被担保人, 一般情况为被告作为共同诉讼人参加 诉讼。反之,他虽为被告履行义务作了担保,但法院并 未直接将其追加为被告参加诉讼, 裁判文书对其将是 一纸空文,不具有强制执行力。
担保人在人民法院调解民事争议案件时加入进来, 并不会使原法律关系出现混乱。因为无论担保人是否 参加诉讼,都不会改变原法律关系的性质,人民法院审 理的仍旧是原法律关系,只不过增加了担保法律关系。 至于会不会在诉讼程序中产生诸如变相剥夺被告答辩 权、申请回避权等,笔者认为只是一个技术性的问题。 既然担保人愿意为被告履行义务作担保, 接受裁判的 约束,那么人民法院在审理案件时,可直接告知其作为 当事人享有的各项权利与义务。若均无异议, 并在调 解书上签字, 人民法院即可直接追加其为被告参加诉 讼,并制作调解书送达其签收。 若担保人在人民法院 告知其诉讼权利义务,追加其为被告时提出异议,那就 表明他不愿意作为担保人参加诉讼,担保关系、 调解 协议均不成立。人民法院可依照民事诉讼法的有关规 定,对原被告之间的民事权利义务进行判决,此时担保 人就不再列为被告参加诉讼。
调解中, 若第三方提出愿意为义务人履行义务作 担保,人民法院未将担保人列为被告参加诉讼,那么该 案调解书的制作就是错误的, 会造成该调解书所认定 的事实、适用的法律与调解结果三者不能互相对应, 出现不是法律文书所列的当事人却要承担法律文书所 确定的义务这种缺乏逻辑联系的错误。笔者认为, 对 案件调解的担保,若担保人在调解协议书上签字,人民 法院就应将其追加为被告,并在调解书中列为当事人。 若担保人未作为当事人参加诉讼, 这种诉讼中的担保 既不会发生法律效力, 更不会及于案件执行程序中。 因此,前述第二、三种意见均是错误的。
总之,在诉讼进行过程中,应该允许义务人请保证 人或第三人自愿为义务人担保, 由人民法院追加其为 被告参加诉讼。这样, 不仅可为生效的法律文书提供 有力的保障, 也是人民法院顺利解决当事人之间民事 权利义务争议的一个有效途径。
（摘自《人民司法》19xx年第6期第28页）
本文的结构共分为绪论、本论和结论三部分。绪论里作者提出了调解担保的论题, 它不象总提分述类文章的绪言里提出的是全文的中心论点。在本论中作者从调解担保的性质、调解担保的效力及调解担保中担保人的诉讼地位三个方面进行了探讨,从而在结论中提出了在诉讼过程中,应当允许义务人请保证人或由第三人自愿为义务人担保, 由人民法院追加为被告参加诉讼的中心论点。
还有一种先分述后总论的论文,绪论和上述的论文相似,本论分析的是在司法实践中存的问题, 结论则是根据问题提出的解决问题的对策或措施。请看下面例文:
银行协助执行中存在的问题及对策
许 俊 郑跃辉
人民法院到银行进行查询、冻结、划拨存款是执 行工作中重要的措施之一,而某些银行不积极协助法院 工作,造成了执行难的后果。据笔者调查分析, 目前人 民法院要求银行协助执行的案件,在执行过程中存在以 下几个难点:
一、企业多头开户,银行不加制止。一些单位和企 业为逃避债务,在银行设立多个资金帐户, 分散隐藏存 款。该行为违反了银行开设资金帐户的有关规定。 而 一些银行为了吸引储户 ,竟违反规定为储户多头开户, 给被执行人逃避债务提供了条件。
二、公款私存,银行默许。一些被执行单位的负责 人把单位、 厂矿企业的资金以自己的名义存入银行。 而银行明知是公款私存,却默许这种违规行为, 致使法 院执行人员不能依法冻结、扣押其银行存款。
三、银行不协助法院执行工作。 有些银行在执行 人员要求划拨被冻结的存款时,因被执行人拖欠该银行 巨额贷款未还,就将此项存款说成是还贷资金, 认为自 己对该笔资金有优先追偿权。 尽管银行无法提供存款 属还贷款项的证据,却还是不肯协助法院划款, 使执行 工作受阻。
四、个别银行人员弄虚作假,或为被执行人通风报 信。法院查询时,一些银行地方保护主义严重, 以保护 地方企业利益为由,致使个别工作人员在电脑上作手脚, 如隐瞒帐号,少报或不报存款数额。有的工作人员则向 被执行人通风报信,或串通其它机构人员, 利用电脑网 络转移资金,给法院执行工作制造障碍。
为确保法院执行工作的顺利开展,笔者认为应采取 以下对策:
一、金融部门应加强监管工作。 针对企业多头开 户、公款私存的情况,要严格执行企业开户申报、登记 制度,加强对银行资金的管理,定期进行整顿,以维护正 常的金融秩序。 同时金融监管部门还要配合搞好对企 业开户情况的监管,经常进行检查,加大监管力度。
二、 银行要加强对职工的职业道德及法制教育。 对于银行个别工作人员弄虚作假等违反职业道德的行 为要进行批评,情节严重的应给予严肃处理。
三、法院依法执行,做好法制宣传工作。对于被执 行人欠银行贷款、 银行不同意划款的情况法院执行人 员应从维护法律尊严的角度出发,说服银行其贷款纠纷 可通过法律途径解决。同时,积极争取银行上级部门、 被执行人、当地法院及党政机关的理解、支持。 对于 拒不协助执行者,可以依照诉讼法有关规定采用强制措 施,依法开展执行工作。
（《人民法院报》19xx年7月14日第三版）
本文的绪论部分提出了目前人民法院要求银行协助执行存在着一些银行不积极协助法院工作的问题, 本论分四个方面分析了产生这个问题的原因, 结论中提出了解决这个问题的三项措施。
(3)分述式专题论文写作
分述式专题论文的结构特点是, 整篇文章由几个并列的观点所组成,表面看来几个问题好象都以分散的形式存在,其实它们是被论文的中心论题所统驭, 是对论文题目所属几个问题的探讨,有些长篇的文章,题目下的几个问题是可以独立成篇的。请看下面例文:
诉讼中的时限及逾期责任
黄焕奇 李文骥
我国刑事、民事、 行政三大诉讼制度均确立了时 限制度,以利于诉讼的快捷、有序运行,及时、 有效地 保护国家、公共利益和公民、 法人及其他组织的合法 利益。 诉讼中的时限及逾期责任因对象不同可分为以 下三大类:
对当事人的时限。指当事人行使起诉、应诉、 答 辩、反诉、出庭、上诉、申诉、委托代理人或辩护人、 申请执行等诉讼权利的时间限制。 逾期则丧失相应权 利。如诉讼时效、法定的起诉、答辩、反诉、 上诉、 申诉、申请执行期间以及人民法院指定的举证、开庭、 委托事宜时限等,当事人必须在相应期限内使用有关诉 讼权利。若不在法定期限内行使起诉权,就失去了胜诉 的可能性;若不按人民法院指定的开庭时间参加庭审或 中途无正当理由退庭,可引起按原告撤诉处理或缺席判 决的法律后果;若不在人民法院指定的合理期限内提供 证据,就有可能承担不利的诉讼后果。
对必须参与诉讼的其他诉讼参加人的时限。 指对 必须参加诉讼的证人、鉴定人、勘验人、翻译人、 代 理人、辩护人等所指定到庭的时间等时限,由人民法院 根据案件实际需要灵活指定。被指定人逾期不到庭,将 使案件审理活动不能正常进行而往往不得不予以延期。 被指定人自身的逾期责任则法无明确规定,即逾期不到 庭并不承担任何处罚责任。 这在实践中导致了证人随 意不出庭或拒绝出庭作证等不利于审理活动的现象,有 待于立法及司法解释进一步完善。
对司法机关的时限。 主要指司法机关的办案期限 和诉讼中所采取的强制措施的时限。 后者包括对人的 取保候审、监视居住、拘传、拘留、逮捕为法定期间, 有严格时限。如民事、 行政诉讼中对妨害诉讼的行为 人所处的司法拘留为15日以下,而且对同一妨害诉讼的 行为不得连续适用;刑事诉讼中取保候审期间最长不超 过12个月,监视居住期间最长不超过6 个月等。对财产 的强制措施中,除冻结银行存款有法定6个月期限、 至 多延长一次的规定外,其余均由司法机关根据案件实际 情况需要灵活确定。 如果司法机关在办案中超越了上 述期限,应承担什么责任呢? 根据我国国家赔偿法的规 定,司法机关对人的错误拘留、逮捕或违法对财产采取 查封、扣押、冻结等措施,以及人民法院在民事、行政 诉讼中采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施,造成损 害的,应当承担赔偿义务。那么在诉讼中的强制措施超 过法定时限,属违法和错误,只要造成了损害,就必须承 担赔偿义务。这一方面的逾期责任是清楚的
而对于司法机关的办案期限(包括公告、送达、作 出裁决等各种具体时限)来讲, 其逾期责任则无明文规 定。对刑事案件,刑事诉讼法规定: 公安机关应在对犯 罪嫌疑人逮捕后2个月内侦察终结,案情复杂的可延长1 至4个月, 特别复杂的由最高人民检察院报请全国人大 批准延期;人民检察院审查起诉的期限一般为1个月,重 大、复杂案件可延长半个月;人民法院审理公诉案件的 第一、二审期限均为一个半月;重大案件可延长一个月; 若一审适用简易程序,那么案件应在20日内审结; 人民 法院按审
判监督程序决定提审、再审的案件,应在3至6 个月内审结。对民事案件 ,人民法院一审结案期限为6 至12个月内(普通程序)或3个月内(简易程序), 二审结 案时限为三个月内(判决案件)或30日内(裁定) 案件。 对特别程序、监督程序、督促程序、 公示催告程序、 企业法人破产还债、执行程序等 也均有具体规定。对 行政案件,人民法院一审结案时限为3个月内,二审结案 时限为2个月内,需延长的均由高级人民法院批准,若高 级法院一审,则由最高法院批准。
应当说,我国三大诉讼法对司法机关办案期限的规 定是明确、合理的,但同时我们也看到其中对司法机关 未在办案期限内结案的责任并无具体规定。 因为没有 法定严格的逾期责任,司法机关的在执行办案期限时难 免产生随意性,故而造成实践中仍存在不少久拖未结的 案件,有的甚至长期搁置。笔者认为, 司法机关无正当 理由未在法定时限内结案或无故严重超时限的,只要给 当事人造成了损害,也应按照国家赔偿法规定的刑事赔 偿程序承担赔偿责任。 这种程序上出现错误的责任应 该与案件实体处理上出现错误的责任一起共同构成司 法机关在办案中出现错误所应承担的责任,而不能只偏 重于对实体上错误的责任追究。
（摘自《人民法院报》19xx年9月1日第三版）
本文在绪言(第一自然段)提出了我国刑事、民事、行政三大诉讼制度均设立了时限制度。本论根据诉讼时限及其逾期责任的对象进行了叙述,共分为三个部分。 即对当事人的时限、对必须参与诉讼的其它诉讼参与人的时限和对司法机关的时限三个部分,重点叙述了对司法机关的时限,指出了对司法机关的未在办案期限内结案的责任并无具体规定, 造成司法实践中无正当理由未在法定的期限结案或严重超审限的现状。提出完善办案时限责任的建议。三个方面分别论述,因内容不一,长短差异很大,但是三者互不统属的并列方式是非常明显的,都是在诉讼中的时限及逾期责任这个题目下分别阐述的。
(4)总提分述总论式专题论文的写作
这是在专题论文中结构最完整的一种文章样式, 其全文结构包括绪论、本论和结论三部分。绪论部分提出全文的中心论点,本论即中心论点的分论点,结论部分是分析归纳本论而得出来的结论,一般以综上所述或总之领起,接着写出结论。请看下面例文:
被执行人的变更与追加
王瑞生
发生法律效力的法律文书具有稳定性、 排它性和 强制性,实现这种法律文书所确定的内容是执行工作一 项重要任务。在司法实践中,情况复杂多样, 如果依照 法律规定的程序对执行内容做某些更改,就涉及到对被 执行人的变更与追加问题。笔者就此谈谈个人看法。
所谓被执行人,是指应当交付一定财物或履行一定 行为的人,是负有义务的一方当事人, 又称被申请人。 通常情况下被执行人可分为直接被执行人、 连带被执 行人和代位被执行人。 直接被执行人是指据以执行生 效法律文书中被明确的被执行人。在执行案件中,直接 被执行人如不能履行义务时,则应根据实际情况考虑变 更和追加被执行人。
被执行人的变更
一、被执行人变更的概念及法律特征。 被执行人 的变更,是指根据已经发生法律效力的法律文书, 针对 执行中发生的直接被执行人终止或死亡以及无偿付债 务能力的特殊情况,依照法律程序, 更改法律文书中的 义务承担人。变更被执行人具有如下法律特征:一是被 执行人的变更必须发生在执行
程序开始后,尚未执行案 件不发生被执行人变更的情况;二是被执行人变更的原 因,必须是直接被执行人已不存在或无执行能力, 如直 接被执行人终止、死亡或无力偿还所欠债务;二是被执 行人的变更必须依法定程序进行,直接被执行人是通过 严格的审判程序来确认的,被执行人的变更同样也必须 严格依照法定程序进行。
二、被执行人变更的类型。 根据法律规定和执行 实践,变更被执行人通常有以下几种情况: 一是作为被 执行人的公民死亡,其遗产继承人没有放弃继承的; 二 是作为被执行人的法人或其它组织的合并、分立的;三 是作为被执行人的法人或其它组织不能履行法律文书 所确定义务的。
三、被执行人的变更程序。变更被执行人,如同审 判程序确定义务承担人一样,必须有一定的法定程序。 根据法律规定和执行实践,应当按以下程序进行:
1.依法收集、核实证据,证明是否具备变更被执行 人的条件。作为被执行人的公民死亡,要有当地医院或 公安的证明;作为被执行人的法人或其它组织合并、分 立、撤销、变更名称的,必须有工商行政管理机关和上 级主管机关的证明材料。
2.组成合议庭合议,逐级向庭长、院长汇报。执行 员应将收集到的材料分析整理归纳后,组成合议庭合议, 然后向庭长院长汇报,必要时上报院长并提交审判委员 会讨论决定。
3.针对新的执行人制作裁定书。 制作裁定书是执 行变更后的被执行人的主要法律依据。 这里分为两种 情况:一种是据以执行的法律文书是由人民法院制作的, 变更被执行人应由原审判庭或执行庭进行。 执行实践 中,因变更被执行人的材料是由执行员收集整理的, 情 况比较熟悉,而原审判合议庭成员变动较大,情况不熟。 为便于工作,提高效率, 一般统一由执行庭或合议庭进 行处理。 另一种是据以执行的法律文书是由仲裁机构 作出的,根据最高人民法院法(经)复(1990)17号批复精 神,变更被执行人应由原仲裁机构作出。如在接受申请 时发现被申请人已撤销的,法院应不予受理。可向原仲 裁机构申请变更义务承担人,如果仲裁机构依法变更了 义务承担人,申请人可向人民法院申请恢复执行。在此 需要指出的是,仲裁法实施后, 原工商行政管理局经济 合同仲裁委员会已撤销 ,各地成立了新的仲裁委员会, 在执行原工商行政管理局经济合同仲裁委员会的裁决 时,需要变更被执行人的, 应根据实际情况由人民法院 直接变更为宜。
4. 将变更被执行人的裁定书分别向原当事人和变 更后的被执行人送达,裁定书一经送达立即发生法律效 力。
被执行人的追加
一、被执行人追加的概念及法律特征。 被执行人 的追加,是指将与直接被执行人相关联的主体追加为被 执行人,由其代被执行人承担责任或履行义务。追加被 执行人具有以下法律特征:一是被执行人的追加必须发 生在执行程序开始以后,没有执行的案件不能发生追加 被执行人的情况;二是追加被执行人的原因必须是原被 执行人无力偿还债务、 案外人出面担保或对第三人享 有到期债权的;三是追加被执行人必须依法定程序进行。
二、被执行人追加的类型。 根据法律规定和执行 实践,追加被执行人有以下几种情况:一是执行过程中, 案外人为被执行人履行义务作担保;二是被执行人不能 清偿债务,但对第三人享有到期债权的; 三是执行特定 物时,有关单位和个人持有法律文书指定交付的特定物, 法院通知其交出, 但拒不交出或造成该特定物毁灭消 失的。
三、被执行人追加的程序。 被执行人追加的程序 与被执行人的变更程序基本相同,不同之处是当据以执 行的法律文书由仲裁机构作出时,不由该仲裁机构来追 加,而应当依照民事诉讼法第二百一十二条及《最高人 民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干 问题的意见》（以下简称意见）第300条的规定, 由人 民法院直接追加被执行人。
变更与追加被执行人的实际运用
一、变更被执行人。
作为被执行人的公民死亡,其财产继承人没有放弃 继承权的,人民法院可以裁定变更被继承人为新的被执 行人,由该继承人在遗产范围内偿还债务。
作为被执行人的法人或其它组织合并、分立的, 应 当裁定变更后的法人或其它组织为被执行人的。 根据 民法通则第二百一十二条和意见第271条之规定, 在执 行中作为被执行人的法人或其它组织被撤销的,如果依 实体法规定有权利义务承受人的,可以裁定该权利义务 承受人为被执行人。 作为被执行人的法人或其它组织名称变更的,应当 裁定变更后的法人或其它组织为被执行人。 作为被执行人的法人或者其它组织在执行中不能 履行法律文书所确定的义务的,应分别情况变更被执行 人。1.被执行人名存实亡,确无执行能力的, 应当变更 其连带主体为被执行人。 被执行人虽然没有被工商管 理部门注销,但实际上已不具备独立法人的条件, 对这 种不具备法人资格的企业应予撤销。注销后,人民法院 可根据民事诉讼法的有关规定,裁定由其权利义务人承 受人承担债务。 如工商行政管理部门不予注销或久拖 不决的,法院可以直接裁定变更被执行人。2.被执行人 为了躲避债务、抽逃资金而成立新企业的,应变更新企 业为被执行人。在执行中 ,有的被执行人为躲避债务, 抽逃资金,又投资成立了新的企业, 这实质属于企业分 立,应根据民法通则第四十四条和意见271条之规定,裁 定变更分立的新企业为被执行人。3. 被执行人以法人 面目出现,实际上不具备法人资格, 又无偿付债务能力 的,应裁定由其权利义务承受人承担债务。如果该企业 不具备法人资格,只能算作其它组织。根据意见第 272 条之规定,其它组织在执行中不能履行法律文书所确定 的义务,人民法院可以裁定执行对该其它组织依法承担 义务的法人或者公民个人的财产。
二、追加被执行人
被执行人注册资金不到位,应追加其上级主管部门 为被执行人。 作为被执行人的企业往往是实际投入的 资金与注册的不符,但达到了法定最低限额, 经认定具 备法人资格,应当根据最高人民法院法(经)发(1990)10 号通知精神,裁定追加其上级主管部门在该企业实际投 入与注册资金差额范围内承担清偿责任。
被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权 的,应当追加该第三人为被执行人。作为被执行人的法 人或者其它组织不能履行法律文书确定的义务,但对第 三人享有到期债权的应根据意见第300条的规定, 依申 请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。 该第三人对债务没有异议,但在通知指定的期限内不履 行的,可以裁定追加该第三人为被执行人,强制执行,但 在具体运用时一定要严格掌握,慎重行事。应当特别注 意必须是到期的债权:只能对第三人( 不能无限制地追 下去);第三人必须无异议。三者必须齐备,方可裁定追 加。
案外人在执行中提供担保,被执行人不能清偿债务 时,应追加担保人为被执行人。在执行中, 被执行人向 人民法院提供财产担保或案外人自愿为被执行人作担 保的,经申请人同意, 人民法院可决定暂缓执行期限。 被执行人逾期不履行的,应当根据民事诉讼法第二百一 十二条和意见第268条规定, 执行被执行人的担保财产 或者裁定追加担保人为被执行人。
个人合伙组织或合伙型联营组织作为被执行人而 不能履行义务的,可以追加该合伙组织的合伙人或参加 该联营企业的法人为被执行人。
执行特定物时,有关单位和个人持有法律文书指定 交付的特定物,法院通知其交出, 如拒不交出或造成特 定物毁损灭失的,可根据意见第291 条裁定追加该有关 单位和个人为被执行人。
三、变更追加被执行人的特殊情况
对涉及联营体案件的执行。 被执行人与他人联营 成立新法人,当被执行人无履行能力时, 不能
变更新的 联营体为被执行人,但应对被执行人的收益部分予以执 行。
对涉及分支机构案件的执行。 作为被执行人的企 业法人无力偿还债务时,根据最高人民法院( 经 ) 函 (1991)38号函的精神,可直接执行其下属分支机构的财 产。在制作裁定时,应注意要仍以该企业为法人被执行 人,但必须注明具体执行是下属机构的财产。
对涉及合资开办企业案件的执行。 对于被执行人 投资开办的企业,不能直接裁定为被执行人. 这是因为 被执行人投资兴办的企业既经注册登记为企业法人,则 其投资已成为该企业法人的注册资金,属于该企业法人 经营管理的财产,作为投资的被执行人已无权随意处分。 即使可以使用投资款偿还投资人的债务,也只能依法转 让股权或以所得收益偿还,而不能直接扣划。所以在执 行中应依照最高人民法院法(经)函(1991)94 号函的精 神,只能用转让股权或收益的形式来偿还债务。
对涉及中外合资、中外合营、 独资企业案件的执 行。对于这三类企业案件的执行,根据最高人民法院法 函(1992)114号函的精神,不宜直接执行该企业的财产。 本着利于改革开放的方针,可以在征得合资对方同意的 情况下,转让部分或全部股权; 如合资对方不同意转让 股权的,可分期分批地执行被执行人的从合资企业分得 的红利以及其它收益。必要时可以采取保全措施,限制 被执行人支取到期应得部分或全部收益,同时通知有关 单位协助执行。
综上所述,在执行实践中, 变更与追加被执行人是 一种经常遇到的问题.由于经济纠纷案件的执行情况十 分复杂,因此,应实事求是、稳妥慎重地采取变更、 追 加被执行人的方法,使执行工作取得最佳的社会效果。
（摘自《人民司法》19xx年第6期第18页）
本文的结构完整,全文包括绪论、本论和结论三部分。 绪论部分提出了被执行人的变更与追加的论题, 并提出了全文的中心论点,在执行案件中,直接被执行人如不能履行时, 则应根据实际情况考虑变更和追加被执行人。正文从被执行人的变更、被执行人的追加和变更与追加被执行人的实际运用三个方面叙述了被执行人追加的各种问题。综上所述以下属结论, 在综合归纳本论提出了应实事求是稳妥慎重地采取变更追加被执行人的方法,使执行工作取得最佳的社会效果的结论。
(5)递进式专题论文的写作
递进式也称推进式或追进式, 是按照由浅入深由远及近的论证方法来安排的结构类型,全文的几个层次,层层递进，由浅入深,或由远及近，或由表入里。 它不象分述式论文几个层次是并列关系,其顺序不准随意颠倒。请看下面例文:
道路交通事故民事赔偿司法实务
林桂如
近年来人民法院受理的道路交通事故赔偿案件日 益增多,本文仅就道路交通事故民事赔偿案件的起诉与 处理、诉讼主体的确认与归责问题浅作探讨。
起诉与受理
当事人因道路交通事故损害赔偿问题提起民事诉 讼时,应提交公安机关制作的责任认定书, 经调解未达 成协议的调解终结书或不属一方当事人违章行为造成 损害的结论,还应提供财产损失或人身伤害的治疗费用 等证据;造成人身伤害或死亡的应提供公安机关出具的 伤残评定书或死亡证明书;
要求赔偿被扶养人生活费的, 应提交扶养关系证明材料。 若当事人未能向人民法院 提交公安机关制作的有关文书,一般不应予以受理。
道路交通事故民事赔偿案件,由事故发生地基层人 民法院管辖。
交通事故发生后,公安机关尚未对事故责任作出认 定,或已作出认定但尚未进行调解或调解未终结的, 或 者调解书生效后一方当事人已按调解书规定全部履行 了该调解书确定的义务的,另一方当事人以原调解书显 失公平,要求提高赔偿额为由提起诉讼, 人民法院不能 作为民事案件受理。
发生道路交通事故后,经公安机关实地勘察后认为 无法确定是哪一方当事人的违章行为造成,当事人直接 向人民法院起诉的应予受理。
对交通事故引起的损害赔偿已经公安机关调解结 案或经人民法院审理结案后, 受害人以其伤势加重或 引起病变为由直接向人民法院提起诉讼的,人民法院应 分别作为行政案件和民事案件受理。 交通事故引发的隐性伤害,如外伤性失语、偏瘫、 神经损伤导致肢体肌肉萎缩、 肝脾肾挫伤引发迟延性 出血等,经有关部门鉴定与被告的加害行为有因果关系 时,该案的诉讼时效起算时间从隐性伤害确诊之日起算。
对由于道路交通事故引起的工伤赔偿,首先应当按 照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。 应指 出的是,若企业或工伤保险经办机构先期垫付了有关费 用,职工或其亲属获得交通事故赔偿后应予偿还。若交 通事故赔偿给付的死亡补偿费或残疾人生活补助费低 于工伤保险的一次性工伤死亡补偿金或一次性伤残补 助金的,企业或工伤保险经办机构应补足差额部分。若 交通肇事者逃逸或其它原因,受伤职工不能获得交通事 故赔偿的,企业或工伤保险经办机构应按《企业职工工 伤保险试行办法》给予工伤保险待遇。
车辆所有人履行了机动车辆第三者责任法定保险 的投保义务后,若车辆所有人发生道路交通事故, 保险 公司即应履行因保险事故给第三人造成损害的赔偿义 务。可见,保险公司处于被告方的无独立请求权的第三 人的地位,其请求参加诉讼的应允许, 未请求参加诉讼 的,人民法院可通知其参加诉讼。
道路交通民事赔偿案件诉讼主体的确认
在道路交通事故赔偿案件中,必然涉及到车辆所有 人、车辆控制人、驾驶人、受害人、以及第三人、 无 偿乘车人等主体问题。 由于我国民法通则和道路交通 事故处理办法（以下《办法》）对道路交通事故的主 体资格未予明确界定,因此探讨交通事故民事赔偿中的 主体问题对于正确处理道路交通事故民事赔偿案件具 有深刻的理论和实际意义。
1.责任主体。道路交通事故赔偿责任主体,原则上 限于车辆所有人。 若驾驶员驾驶自己所有的机动车发 生交通事故并负有责任的,由该驾驶员承担民事责任。 若车辆驾驶人是车辆所有人的雇员时,雇用人承担赔偿 责任,并不以受雇人（驾驶人）的故意或过失为前提。 办法第三十一条规定:“机动车驾驶员在执行职务中发 生交通事故,负有交通事故责任, 由驾驶员所在单位或 者机动车所有人承担赔偿责任”此条规定体现了替代 责任,属无过错责任,并带有补偿性质,责任之基础在于 雇佣关系,其本质并非雇佣人自己责任而是替受雇人承 担责任。由此可知,驾驶员在执行职务中或在进行雇佣 合同规定的活动中发生交通事故并负有责任时,驾驶员 所在单位或者雇主(车辆所有人)应为当事人。 如果驾 驶员在非职务行为中发生交通事故并负有责任时,驾驶 员与机动车所有人为当事人,由驾驶员承担赔偿责任。 驾驶员暂无能力赔偿的,由机动车所有人垫付。若车主 与驾驶员在发生交通事故后,互相推卸责任, 对是否受 雇及是否执行职务产生争议,又无法对各自的主张提供 证据的,由车主与驾驶员共同承担赔偿责任。
2.车辆实际运行人或运行利益实际归属人。 车辆 所有人承担车辆事故赔偿责任根据在于运行支
配和运 行利益的归属。车辆所有人将不承担责任,而由运行支 配和运行利益的实际归属者承担责任。 这种情况在审 判实践中表现形式多样,具体分述如下: 对于借用或租 用他人的机动车期间发生交通事故并负有责任的。 借 用或租用关系双方为当事人,由借用人或租用人承担责 任;借用人或租用人暂时无力赔偿的, 由出借人或出租 人垫付。若借用人或租用人不具备使用、 驾驶车辆的 资格和技能的,借用或租用关系双方当事人为赔偿主体, 共同承担连带责任。 若借用人或租用人未经车主的同 意将车辆转借或转租给他人使用的,借用人或租用人对 发生交通事故负有责任的,由借用人或租用人与转借人 或转租人共同作为赔偿主体承担连带赔偿责任。
承包的机动车辆发生交通事故并负有责任的,由承 包人、发包人或车辆所有人作为赔偿主体,由承包人承 担赔偿责任,发包人或车辆所有人承担连带责任。若承 包人将车辆转由他人承包的,如经发包人同意, 由转承 包人负赔偿责任,原发包人负连带责任; 未经原发包人 同意的,由转承包关系的双方当事人共同作为赔偿主体 并负连带责任,原发包人不再承担连带责任, 但在转承 包双方均暂时无力赔偿的情况下,原发包人应负责垫付。
买卖机动车未依法办理买卖过户手续,出卖人仍是 车主,买受人在使用机动车时发生交通事故并负有责任 的,买卖双方作为赔偿主体,由买受人承担赔偿责任,车 主承担连带责任。若机动车经多次非法买卖的,机动车 所有人和机动车最后使用人为赔偿主体,由最后使用人 承担赔偿责任,机动车所有人承担连带责任。
属私人所有机动车挂靠集体单位并由集体单位收 取管理费的,该私人仍为机动车所有人。若发生交通事 故,应追加被挂靠单位为赔偿主体, 由机动车所有人承 担赔偿责任,被挂靠单位承担有限连带责任( 一般以收 取挂靠人的各种管理费为限)。
委托他人修理、保管、运输中的机动车辆在维修、 保管、运输期间发生交通事故,维修、保管、承运人应 为赔偿主体,并承担赔偿责任。
被抢劫或盗开的车辆发生交通事故的,由抢劫或盗 开车辆人承担民事赔偿责任。 车主已失去了对车辆运 行支配权,车主不承担赔偿责任。
3、第三人。《办法》确定的过错责任是车辆所有 人和驾驶员在自己的过错范围内承担赔偿责任。 司法 实践中显然承认第三人责任。 而民法通则第一百二十 三条对高速运输工具确定的是无过错责任,不认为第三 人行为可以成为高速运输工具的免责事由。 在审判实 践中对此应如何操作,笔者认为, 道路交通事故赔偿首 先应遵循无过错责任原则,以充分保护受害人权益。即 使在运输中因第三人的过错导致乘客甚至运送人自己 受到损害也不能免除该条规定的运送人的责任。 特别 应强调的是,为了避免一事多诉,在责任关系明确、 行 为人有条件承担责任的等情况下,可以并案处理, 直接 追究第三人责任。至于第三人与车主的责任比例,可按 事故中的责任认定及危险系数较大者承担比例相应较 大的原则加以确定。
受害人
在道路交通事故赔偿案件中,受到人身伤害或死亡 的,该受害人或近亲属是索赔主体; 财物被损的财物所 有人是索赔主体。但当受害人及近亲属行使请求权时, 对直接受害人的一方造成交通事故的过失应予考虑。 如6岁的小孩某甲上街购物, 某在横穿马路时被汽车撞 成重伤。在该赔偿案中,必须立于公平原则考虑某甲之 父母疏于管护之责，让6岁小孩独自上街购物的主观过 失因素,从而减少加害人的赔偿额。
无偿同乘人
无偿同乘人是指无偿搭乘别人车辆的人。 对无偿 同乘人在交通事故中遭受损害,车辆所有人是否要赔偿, 及如何赔偿,各国理论和判例大多认为, 对无偿同乘人 的问题应采取过错责任原则。根据司
法实践,对无偿同 乘人应分为善意无偿同乘人和恶意无偿同乘人。 善意 无偿同乘人,包括同乘本人要求的同乘和驾驶员好意邀 请同乘,以及同乘人未明告驾驶员招来第三人无偿同乘。
我国关于善意无偿同乘人的赔偿,目前既无立法的 规定,也缺乏理论的探讨。在处理此类案件中, 应视具 体情况,遵循过失相抵原则，属高速运输车辆适用无过 错责任原则;属普速运输车辆非机动车辆的, 适用过错 责任原则,均可减少或免除车辆所有人的赔偿责任。例 如,同乘人明知驾驶员已酗酒仍要求搭车, 明知驾驶员 无驾驶执照而要求同乘,并唆使驾驶员超速或超载, 搭 乘禁止载客车辆等情况,均可构成过失相抵的事由, 从 而减轻或免除驾驶员和车辆所有人的赔偿责任。 如有 紧急避险、不可抗力、正当防卫情形,当可免除或减轻 运送人的责任。
至于恶意同乘人,即指强迫驾驶员无偿运送者, 此 时驾驶员已被迫为来同乘人驾驶,其行为已脱离雇佣人 的支配及执行职务的范围,在此种情况下发生交通事故, 造成恶意同乘的损害后果,应由同乘人自己负责。
道路交通事故赔偿的归责问题,以无过错责任原则 为根本归责原则
《办法》规定的道路交通事故是以责任主体违反 交通法规过失造成人身伤亡或财产损失的事故,责任人 在自己过错范围内承担事故赔偿责任。 这里体现了道 路交通赔偿中的按责论处的原则,即民法通则规定的过 错原则。 但与民法通则第一百二十三条规定“从事高 空、高压、易燃、剧毒、放射性、 高速运输工具对周 围环境有高度危险作业造成他人损失的,应承担民事责 任”的立法精神不一致。对于这种矛盾,笔者认为应以 宪法、民法的原则性规定为依据,从维护社会交通秩序、 保护当事人合法权益为出发点,并根据不同情况区别对 待。在道路交通事故赔偿归责上,基于非机动车辆( 如 自行车、三轮车、畜力车、残疾人专用车、)和普通车 辆(常以最高设计时速50 公里为标准 , 如小三轮车、 50CC以下摩托车、四轮拖拉机)的危险性远小于高速运 输车辆,这两种车辆造成交通事故应属一般的侵权行为, 适用过错责任原则,高速车辆是一种具有高度危险性的 交通工具,其损害后果大, 因此应对高速车辆运行人苛 以无过错责任,以有效控制交通事故的发生, 保障受害 人得到及时救济。总之,随着现代交通工具日益高速化 的发展,无过错责任原则应成为道路交通事故赔偿的根 本归责原则。 以过失相抵原则为必要补充和限定
过失相抵,就是在处理道路交通事故中, 适当考虑 当事人的过错,作为无过错责任的必要补充和限定。过 失相抵为我国民法的一项重要制度。 民法第一百三十 一条规定:“受害人对于损害发生也有过错的, 可以减 轻侵害人的民事责任”。司法实践中,对受害人自寻伤 害,故意酿成交通事故的,可免除加害人的责任;对受害 人有过失的,不得免除加害人的责任, 可根据双方过失 比例,适用过失相抵原则,减少对受害人的损害赔偿金。 《办法》第八条规定 :“交通事故责任分为全部责任, 主要责任,同等责任,次要责任。 ”本办法第三十五条 又规定:“交通事故责任者应该按照所负交通事故责任 承担相应的损害赔偿责任。”由此可见,我国的道路交 通事故损害赔偿的司法实践中,采用责任认定并进而确 定赔偿金的做法是对过失相抵原则的具体运用。 它的 适用加强了对高度危险作业受害者的保护,在以无过错 责任原则的前提下,把加害人与受害人的过失加以比较, 所产生损害或由加害人全部负担,或合理分配在加害人 与受害人之间,使受害人损失赔偿得以实现。
（摘自《人民司法》19xx年第9期第29页）
本文的绪论提出了道路交通事故赔偿的论题。本论共有三个小题,小题之间关系是由浅入深的关系,本论逐渐由起诉与受理到道路交通事故民事赔偿责任诉讼主体的确认、道路交通事故赔偿的归责问题层层递进, 对道路交通事故民事赔偿问题进行了由浅入深,由远及近地探讨。
还有一种递进类论文, 本论的几个标题是由递进和并列共同构成的,请看下面例文:
知识产权损害赔偿的原则
蒋志培
知识产权损害赔偿，是审理知识产权案件的难点， 也是知识产权侵权行为法理论研究的重要课题之一。 本文结合法律法规和司法实践， 提出知识产权赔偿的 原则，以求教于读者。
知识产权赔偿的概念
根据我国民法和知识产权法理论， 知识产权侵权 损害赔偿通常包括三重含义：首先指权利人与加害人 之间的权利义务关系，即指公民、 法人和其他民事主 体依法享有的专利权、商标权、 著作权等知识产权受 到他人不法侵害， 造成权利人财产上损失和精神利益 的损害，权利人享有请求赔偿的权利， 加害人负有赔 偿义务的民事法律关系。 这种法律关系也称作侵犯知 识产权损害赔偿之债。其次,它是指一种重要的知识产 权法律制度，即知识产权赔偿制度。 根据知识产权法 律的规定，不论公民、法人等任何主体， 凡侵犯了他 人享有的知识产权造成损害，都应当予以赔偿。 再次 它是指一种法律规定的具体的民事责任形式。 当不法 行为侵害了他人享有的知识产权，即负有赔偿的义务。 如果加害人不履行赔偿义务， 权利人就有权提起民事 诉讼并通过人民法院的判决强制其承担赔偿损失的民 事责任。
不法侵害公民、 法人等民事主体的财产权和人身 权构成损害赔偿之债， 同样应承担侵权损害赔偿的民 事责任。 但是对财产权和人身权造成的侵害损害的侵 权的表现形态， 与侵害知识产权行为的表现形态完全 不同。如侵害财产权，受损害的对象是财物， 侵权行 为通常表现为对财物的侵占或毁损， 造成权利人的财 产损失。 又如对人身权中的健康权和生命权的侵害， 受侵害的是人的身体健康和生命安全， 侵权行为常常 表现为受害人的致伤、致残或者致死， 从而造成权利 人或其家属的财产损失。 但是知识产权的侵权行为， 侵害的对象是知识产权保护的体现创造性智力成果的 知识财产和精神利益。其侵权行为的形态， 常常表现 为篡改、假冒、剽窃、盗用和不付报酬等， 明显不同 于对财物的侵占、毁损和对人的致伤、 致残或致死。 因此， 基于知识产权侵权行为和损害后果表现形态的 不同，对知识产权侵权损害事实、 损害赔偿范围的认 定以及损害赔偿的计算， 都与财产权与生命健康权损 害赔偿存在种种不同情况。 这些区别又必然赋予知识 产权侵权损害赔偿特殊的意义。
在知识产权侵权损害赔偿案件的审判中， 当法官 经过开庭审理查明案件的事实情况， 依据侵权损害赔 偿的归责原则、 侵权行为构成要件确定了侵权行为人 的侵权责任以后，如何满足受害人的赔偿请求， 如何 确定侵权行为人的赔偿数额，需要有一定的准则， 这 些准则就是指知识产权损害的赔偿原则。 对知识产权 损害应当确立什么样的赔偿原则？ 在知识产权理论界 和知识产权司法界意见并不统一，笔者认为,根据民法、 知识产权法律的规定和司法实践的需要,应当确定以下 四个原则：全部赔偿原则；法定标准赔偿原则； 法官 斟酌裁量赔偿原则；精神损害限制赔偿原则。 全部赔偿原则
全部赔偿原则也称全面赔偿原则， 是现代民法的 最基本的原则， 也是各国侵权行为立法和司法实践的 通例。
全部赔偿原则的含义， 是指知识产权损害赔偿责 任的范围， 应当以加害人侵权行为所造成的财产损失 范围为标准，加害人承担全部责任。也就是说， 侵权 行为造成的损失应当全部赔偿， 赔偿应以侵权行为所 造成的损失为限。 对损害赔偿的性质历来有补偿主义 和惩罚主义两种观点之争。
笔者认为， 知识产权损害 赔偿的性质仍然首先是对受害人财产损失和精神损害 的一种补偿， 同时也是对侵权不法行为的一种法律制 裁。补偿应当是赔偿损失的基本功能， 制裁是辅助功 能；补偿与制裁相辅相成， 共同起着规范和调整民事 主体行为和知识产权关系的作用。 这是由于受害人只 有获得赔偿才能弥补自己的损失，权利才能得到保护， 除去获得赔偿的途径就几乎没有其它同样功能的途径 使受害人获得同样的救济。而对侵权的制裁功能， 则 还有停止侵害等其它民事责任形式，以及罚款、 收缴 等民事制裁形式。因此， 赔偿损失的功能主要是一种 补偿、一种利益的弥补和填平， 所以就要求以受害人 的全部损失为赔偿范围。 特别是对知识产权的损害， 可得利益的损失对于权利人更有重大意义。 确立知识 产权侵权损害赔偿的全部赔偿责任应当是理所当然的。 确立了全部赔偿的原则,也就确立了全部赔偿的范围的 客观标准，即以受害人的全部损失为准。 少于或大于 受害人因侵权行为所受到的实际损失， 或是受害人的 权利得不到充分的保护，或是使受害人获得不当收入， 都是不公正的。当然， 在实践中受害人的全部损失常 常不易计算， 特别是对未来的可得利益的估算更是如 此。但是全部赔偿原则就象一座大厦的基础， 给予我 们确定赔偿范围、 计算方法等关键环节的客观依托。 在全部赔偿原则的理论基础上解决侵权损害赔偿的其 它问题，就象在牢固的地基上建大厦一样。
法定标准赔偿原则
鉴于知识产权保护对象的特殊性， 其损害事实、 后果的不易确定性、 不少国家的知识产权立法规定了 知识产权损害赔偿的法定赔偿制度。 即规定实施某种 侵权行为应当赔偿的数额多少。 这在著作权立法尤为 突出。如美国版权法第504条规定，侵权人对所侵犯的 每一部作品，可负担250─10000美元的赔偿； 情节严 重的可提高到每部作品5万美元。我国台湾地区也规定 如被害人不易证明其实际损害程度额， 在新台币１万 元以上50万元以下酌定赔偿额。 《与贸易有关的知识 产权协议》第45 条中也有法定赔偿金（预先确定的损 害赔偿费）的规定。 我国知识产权法并没有法宝赔偿 的规定，但在理论界和司法部门对此呼声甚高， 在司 法实践中也出现了在受害人经济损失及侵权人非法获 利都无法确定的情况下， 按照规定的赔偿额赔偿的作 法。如有一种方案，侵害他人图书、美术作品、 摄影 作品著作权的，赔偿5千元至20万元; 侵犯他人影视作 品、音像制品著作权,邻近权的赔偿额1万元至20万元; 侵犯他人计算机软件著作权的,赔偿１万元至30万元。 我国知识产权侵权损害赔偿应当确立法定标准赔偿原 则，并尽快地以立法或司法解释予以确定， 这是毫无 疑义的，也是十分迫切的。
所谓法定赔偿原则， 是指知识产权法律明文规定 不法侵害知识产权造成的损害应赔偿损失的具体数额 （或数额幅度）。 在人民法院无法查清的损失和侵权 人营利数额， 或者受害人直接要求按法定最低赔偿额 进行赔偿的， 人民法院按法律规定的赔偿确定赔偿数 额。在知识产权立法就此作出规定以前， 应当由最高 人民法院发布司法解释，以弥补立法不足。 法定标准 赔偿原则是针对知识产权保护的实际情况对全部赔偿 原则的发展。 知识产权保护的对象具有无形的特点， 侵权容易，且证据难取， 权利人所受损失不好计算。 例如在计算机软件侵权侵害损害赔偿案件中， 受害人 经过公证购买侵权人销售的盗版软件,作为证据向法院 起诉要求赔偿。法院在调查核实证据时， 再也无法取 到其它盗版软件的销售证据。 而这两件软件的侵权人 是以权利人正版软件十分之一的销售价售出的， 利润 极低。权利人该软件的销售额又无明显降低趋势。 此 案如果仅按照被告获利赔偿， 或者按照正牌软件的零 售价进行赔偿，甚至以无损失为由不予赔偿， 对权利 人都是不公正的，不符合知识产权立法和司法的宗旨， 对打击和制止盗版侵权也极为不利。 为了追求对权利 人损失能够得到全部赔偿的司法效果， 为了遏制侵权 行为，体现损害赔偿的补偿和制裁功能， 必须找到一 个赔偿数额的“度”，并给予法律的具体规定。 前述 软件赔偿案件，据估算， 如果软件的零售价为中等以
上的价格，在北京地区，以100套作为赔偿的标准，则 有可能为有效的法定标准赔偿额。 无论从对受害人的 补偿还是对侵权人的惩罚角度看，都是有一定效果的。 法定标准赔偿原则的确立， 必然会大幅度提高审判知 识产权案件的效率， 从而在量和质上使知识产权法律 保护更加充分和有力。 有人提出对知识产权损害的惩罚性赔偿,即在侵权 人故意侵权的情况下,以正常使用费、赔偿金的数倍予 以赔偿。笔者认为,首先在我国现行法律中, 规定了惩 戒性赔偿条款的以消费者权益保护法为代表。 该项保 护使消费者面对比他们强大的多的商家的假冒等违法 行为有了斗争的法律武器,这无疑是必要的。消费者购 买每件商品有明确的销售价,计算倍数明确方便。但是, 知识产权保护的情况有所不同,不但主体及其他们之间 的关系不同,侵权行为的行为状态、损失的计算等也不 同,不易制定一个倍数去强调惩罚。其次, 知识产权制 度的建立是通过设制一种排它性专用权,保护了创造者 的创造性智力劳动。 但知识产权的保护程度不但涉及 盗版者,更涉及全社会的公众的利益, 即社会公众对各 类创造性知识财富的运用和在此基础的再发展。 在知 识产权保护与科学技术、 文化知识等的传播发展和享 用等的社会公众利益以及社会发展需要之间,立法上应 当平衡。再次,损害赔偿的功能主要是填平损失, 如果 过分强调其惩罚功能,就违背了作为民事赔偿责任的基 本属性,容易使赔偿失去客观标准。第四, 惩罚性赔偿 制度完全可以被法定标准赔偿原则和法官斟酌裁量赔 偿原则所吸收。 因为所谓惩罚赔偿也是要求法律明确 规定一个惩罚倍数,在此点上与法定赔偿金的表现形式 是相同的。第五,在知识产权保护上, 我国法律规定了 行政处罚与民事处罚制裁,其惩罚力度是强大有力的。 第六,在民事赔偿中,一般不作故意和过失的区分(当然 某些情况下的这种区分对责任确定有意义), 故意过失 都属于过错,都应当负赔偿责任; 在众多的民事侵权案 件中,故意与过失有时也不易查清。如果将故意与过失 规定为惩罚赔偿要件又增加了当事人举证和法官判断 认定之累。所以,对知识产权侵权损害赔偿可以不将惩 罚性赔偿作为一个独立的赔偿原则。
法官斟酌裁量赔偿原则
无论关于知识侵权损害赔偿的法律条款规定得多 么严密、具体(这实际不可能做到),无论适用全部赔偿 原则或是适用法定赔偿原则,都不能排除法官根据开庭 查明的案件事实对法律的具体适用,以及在法律规定的 赔偿数额幅度内根据个案情况进行的裁量。 智力创作 成果损害结果的不易确定性以及案情的复杂多样,使得 对知识产权的损害赔偿不可能简单化一。 在审判知识 产权纠纷案件中,法官常常感到确定原告损失、被告获 利以及赔偿金数额的困难。 司法实践弥补了许多法律 规定的空白,适应了知识产权案件的审判的实际情况。 我国不是判例法国家,不少专家不认为人民法院的判例 是法律渊源之一。 但是在知识产权侵权损害赔偿的问 题上,应当给予法官法律规定范围内一定的裁量权则是 不少专家的共识。 因此在确定知识产权侵权赔偿数额 时应当并且必须赋予法官一定的斟酌裁量权,以满足对 形形色色案件进行审判的需要。所谓斟酌裁量,是要求 法官确定赔偿数额必须依据客观事实,依照民法原则和 知识产权法的基本原则,依靠法官本身的法律意识和审 判经验,仔细地分析和判断案情, 反复斟酌处理和解决 当事人争议的方案,以求公正、公平、合理, 并精细、 快捷地对案件作出裁判,以追究侵权行为人的民事责任, 保护权利人的合法权益。 法官在斟酌确定损失赔偿额 时,一般应当考虑以下要素:受害人所受损害后果(包括 财产和非财产)是否严重; 侵害行为所致某种知识产权 保护对象价值降低程度;侵害出于营利或其它不正当目 的;主观过错(故意或过失,如果过失, 是重大过失还是 一般过失);侵害行为的情节恶劣程度;侵权行为的社会 影响;双方当事人的经济状况等。 精神损害限制赔偿的原则
精神损害限制赔偿的原则,是指对公民、法人等民 事主体享有知识产权中的精神权益损害,在法律规定的 范围内可以适用精神损害赔偿。
对侵害知识产权能否造成精神损害,造成精神损害 能否要求精神损害赔偿,我国民法通则知识产
权法并没 有明确的规定。根据民法通则第一百二十条的规定,公 民的姓名权、肖像权、荣誉权以及法人的名称权、 名 誉权、荣誉权受到侵害的有权要求停止侵害,恢复名誉, 消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。 对该规定 中的赔偿损失,一般解释为我国精神损害赔偿的法律依 据。同时,除这四种权利以外的人身权,如隐私权、 自 由权以及生命健康权等不被认为可以提起精神损害赔 偿的。但重要是,民法通则确立了精神损害的法律制度, 并且法人的名称权等与公民姓名权一样得到保护。
民法通则实施以后颁布的著作权法规定著作权包 括著作权人身权和财产权。 著作人身权是指发表权、 署名权、修改权和保护作品完整权。 在著作权法第四 十五条、第四十六条侵权行为的具体,规定了停止侵害、 消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等责任形式。 也 就是说,侵害著作人身权依法可以适用非财产的民事责 任形式,如消除影响、公开赔礼道歉; 也可以适用财产 的民事责任形式,如赔偿损失。侵犯著作人身权可能造 成著作权人的财产损失,但主要是造成著作权人精神利 益损害。如歪曲、篡改他人作品,不一定必然引起作品 报酬的减少,也可能会增加。但此种行为却严重侵害了 作者的精神利益。对此种精神利益损害的赔偿,应当属 于精神损害赔偿。所以,笔者认为, 著作权法第四十
五 条、四十六条规定的赔偿损失,并不排除对著作权人著 作人身权损害的精神损害赔偿。又如制作、 出售假冒 他人署名的行为,有人认为此种行为侵犯了作者的署名 权,也有人认为侵犯了作者的姓名权, 无论如何是侵犯 了属于作者人身权的范畴的精神利益。 依照著作权法 的第四十六条的规定赔偿,除侵犯作者精神权益引起的 经济损失外,主要是精神损害赔偿。知识产权中的著作 权具有双重性的特点,即人身权与财产权并存, 这也是 知识产权中的某些权利能够获得精神损害赔偿的客观 基础。根据著作权法的规定,作者可以是公民、法人和 其它组织。因此,法人和其它组织的著作人身权应当同 公民一样受到保护。此外,在司法实践中, 对作者著作 人身权的保护已经适用了精神损害赔偿。 如对某起出 售假冒他人署名美术作品的侵权纠纷案中,最高人民法 院在答复上海市高级人民法院的请示函中表示:“赔偿 损失的范围和数额,应根据原告因侵权行为受到物质损 失和精神损害的全部实际损失,以及本案的综合情况予 以确定。”实践证明,只有在充分保护著作人身权, 在 作者精神权益受到侵害能够得到赔偿的情况下,著作权 的保护才能为完整的保护。其它知识产权如商标、 专 利等虽同著作权有所不同,但侵权同样也会造成知识产 权的主体的商誉、信誉等精神利益的损害,某些侵犯法 人的名誉权纠纷本身就是不正当竞争纠纷,受侵害的权 益当属知识产权保护的范畴。因此,知识产权( 主要为 著作权等)侵权损害赔偿应当包括精神损害赔偿。
然而,我国民法通则规定的精神损害赔偿并不是无 限制的,它受到侵害权利类型、权利受害程度、行为人 主观状态、 其它民事责任形式适用情况条件的限制。 如果不问社会经济政治条件、历史和道德传统,任意扩 大精神损害赔偿的范围,同样会产生不良的社会影响。 实际上,其它一些国家对精神损害赔偿也是有法律规定 的条件限制的。 因此对知识产权中人身权的精神损害 赔偿也应当所限制的。 这些限制表现为适用精神损害 赔偿应当依照法律或者最高人民法院有关司法解释,只 能适用于对侵害知识产权中人身权精神利益的保护,不 应任意扩大适用范围;对侵权情节一般的, 首先应当适 用停止侵害、 消除影响和公开赔礼道歉的民事责任形 式,而不适用赔偿; 侵害知识产权中的人身权益情节虽 然一般的,但造成财产损失的, 可以对造成的实际损失 进行赔偿,同时适用停止侵害、消除影响和公开赔礼道 歉的民事责令形式;对精神损害情节较重, 适用其它民 事责任不足以使受害人的权益受到保护的,应当适用精 神损害赔偿。此外,对精神损害赔偿的数额, 也要掌握 一个科学、合理、公正的幅度。
（摘自《人民司法》19xx年第2期第45页）
本文总的看是一篇递进类论文,文中共分五个部分,其中知识产权赔偿的概念单独是一个层次,其它的全部赔偿原则、 法定赔偿原则、法官斟酌裁量赔偿原则和精神损害限制赔偿原则并列和知识产权赔偿的概念共同构成递进结构。
(6)省略绪论和结论的分述、递进式专题论文
分述和递进类论文都存在绪论和结论被省略的情况, 这在专题论文中是常见的。而在写作实践中分述和递进有时又分不清楚,即一篇论文同时具有分述和递进的特点。 如果站在分述的角度分析,全文的几部分属并列关系。如果换一个角度分析,这类文章又具有递进的特点, 全文的各部分之间表现的是一种层次递进,由外而内,由浅入深的关系。所以此类文章同时具有分述与递进的两种特点。请看下面例文:
定金的适用、效力及其纠纷的处理
莫高经
关于定金担保的适用
定金是指合同的当事人为了证明合同的成立,保证 合同的履行,依照法律规定或双方的约定, 由一方当事 人在合同订立时或订立后、履行前,按合同的总价款的 一定比例或在法律规定的范围内,预先向对方当事人交 付一定的货款。我国现行立法如民法通则、 经济合同 法和担保法对定金均有相同的规定:当事人一方可向对 方给付定金,在合同履行后,定金应当收回或抵作价款。 给付定金的一方不履行合同时,无权要求返还定金; 接 受定金不履行合同时,应当双倍返还定金。从这些规定 可以看出,定金具有证约定金、解约定金和违约定金性 质的。同时,由于这些法律条款又显系任意性规范, 因 此在合同或债的实务中当然允许当事人约定其它性质 的定金,即成约定金、立约定金等。
鉴于我国立法中规定的定金具有上述性质,而不同 性质或种类的定金又是根据各自设立的目的和作用的 不同来划分的,所以作为合同或债的担保形式之一的定 金,适于哪些合同或债的关系中才能起到担保作用? 即 哪些合同或债适用定金担保,哪些合同不宜或不应适用? 这是合同实务或司法实践应该考虑的问题。笔者认为, 第一,在合同或债的关系中是否适用定金作为其履行的 担保,完全取决于双方当事人的一致约定。《最高人民 法院关于在审理经济合同纠纷中具体适用经济合同法 的若干问题解答》第八条第（一）项规定:“定金是对 合同履行的一种担保,是否采用这种担保方式, 由合同 当事人自行决定。”可见,适用定金担保, 并非法律上 的必须要求。第二,不是所有的合同或债都可适用定金 担保。一般来说,定金担保适用于这样一些情况的合同 或债的关系,即一方为履行合同或债务需先付出一定的 代价,并且在订立合同时或履行合同前, 如果不收定金 很可能使这一方遭受损失的。 在实践中最常见最典型 的是:购销合同、加工承揽合同、建筑工程勘察设计合 同,以及有某些特殊要求的委托合同等。至于其它一些 合同,因合同的性质和特殊性等因素所决定。则不宜适 用定金作为担保,但可采用其它担保形式。
关于定金担保成立有效的确认
成立有效的定金合同或条款除具有一般合同成立 所需的要件外,还应具备下列特殊要件:
第一,以主合同或债的成立为其成立的前提条件。 这主要是对证约定金合同或一般定金合同而言,而对成 约定金、立约定金等则不然。 因为后几种情况定金本 身构成主合同成立的要件或订立合同时的条件,谈不上 主合同已事先存在的问题。 由于证约定金的目的和作 用只是证明双方当事人之间的合同关系存在,因此证约 定金合同是从合同,其效力也是依主合同的效力而转移 的。当主合同有效存在时,定金合同存在, 当主合同无 效或被撤销时,定金合同当然亦不成立。另外, 虽然定 金合同的效力取决于主合同的效力,但当证约定金合同 无效或不成立时,并不对主合同产生影响。
第二,以支付定金的事实行为为其成立的有效条件。 这对各种性质的定金合同来说都是必备的要件。 因为 定金合同属实践性合同,它的成立有效, 不仅需有支付 定金的意思表示一致,而且需要有实际交付定金的事实 行为发生。我国担保法第九十条规定:“定金合同从实 现交付定金之日起生效”。可见,只有定金实际交付了, 定金合同才成立有效。就成约定金合同而言,它是主合 同成立的要件。 但在实践中并不是交付定金后才签订 主合同,而是先订立主合同, 然后将定金合同或定金条 款的实际生效作为担保主合同的成立或开始履行的条 件。当定金交付后,定金合同生效, 主合同便成立有效 或开始履行;若不交付的,定金合同不成立有效,主合同 也不会成立或不会开始履行。这种情况在加工、承揽、 买卖合同中最为常见。
第三,以货币为合同标的, 并且给付货币的数额符 合法律规定。 在我国现行立法规定“定金可以抵作价 款”,可知,定金合同是以货币即金钱为合同标的,而不 应给付其它财物或劳务作为定金。 至于定金的数额多 大,即给付多少定金,一般有如下几种做法:一是直接按 法律、法规规定的比例办理。 例如《建设工程勘察设 计合同条例》第七条第二款规定:“勘察任务定金为勘 察费的30％,设计任务的定金为估算的设计费的20％。 二是按限制性的约定给付定金。这种作法比较普遍,既 体现当事人的自由意志又符合法律的要求。 担保法第 九十一条规定“定金的数额由当事人约定,但不得超过 主合同标的额的百分之二十。”这就明确:当事人约定 定金的数额不能过高,不得超出法律允许的范围或限度, 否则超出部分不受法律保护。
第四,以书面形式为凭据。设立定金的目的和作用 是为了担保合同或债的履行。 由于定金兼有证明合同 或债的成立、补偿违约等作用,因此定金合同必须以书 面形式为依据,否则很难起到这方面的作用。
关于定金纠纷的处理
根据我国现行法律的规定,结合定金的性质和作用 等特点,笔者认为应区别不同情况,分别处理定金问题:
第一,合同或债务已完全履行后定金问题处理。根 据我国现行立法规定，当事人一方交付定金的,在合同 履行后,定金应当收回或抵作价款。由此可知, 当债务 人正常履行合同或债务后,定金可按两种情况处理: 一 是由债务人收回定金;二是将定金抵作价款的一部分不 再收回。按此两种情况处理定金时,其收回的只是原来 所支付定金的数额,并不是原来定金的本身, 更不是原 来定金加上利息。因为定金作为一种金钱货币,与任何 金钱货币一样,具有流通的性质和支付职能的作用, 定 金一经支付,其所有权必将发生转移, 而不是定金支付 后,其所有权仍保留在给付一方手中, 接收方只有占有 权而无使用权、所有权的问题。 所以债务人收回的定 金,当然只能同一数额的同类物即同一数量的货币。其 二,由于定金是债务人预先支付的第一笔金钱, 它具有 预付款的性质,但并不是预付款。因此, 当债务人履行 合同义务后,将定金收回并抵作价款时, 应当区别二者 之不同,而不能将其混同起来。具体区别是: 定金是一 种担保方式,本身不是履行主合同或主债的行为, 而预 付款是属于主合同或主债务履行的行为,并不具有担保 作用;定金兼有证明主合同或主债成立存在的功能, 而 预付款则不具有这种功能;定金具有制裁违约方并补偿 受害方遭受损失的作用 ,而预付款则不具有这种作用; 等等。
第二,合同不履行或不适当履行时定金问题的处理。 我国担保法第八十九条规定:“给付定金的一方不履行 约定的债务的,无权要求返还定金; 收受定金的一方不 履行约定的债务的应当双倍返还定金。 ”这与民法通 则和经济合同法有关的这方面的规定是一致的。 这样 的规定属于定金罚则,即以定金形式担保的债不被履行 时,对违约方在定金方面的处罚规定。根据这样的定金 罚则规定,对定金的处理应当: 如果不履行合同或债的 当事人是给付定金的一方,那么这一方就无权请求返还 定金;依照对等原则, 如果不履行或债的当事人是接受 定金的一方,那么这一方就要双倍返还定金。司法实践
中根据定金罚则处理定金纠纷时往往对不履行合同有 着不同的认识,有些人认为不履行合同包括全部不履行 合同和不完全履行合同;有人则认为不履行合同应包括 全部不履行合同和不完全履行以及不适当履行合同在 内。笔者认为,前者的观点是正确的。在不适当履行合 同的情况下是不应适用定金罚则来处理定金纠纷问题 的,因为所谓不适当履行, 是指当事人履行合同或债务 不符合法律规定或合同约定。这种行为已经发生,属于 履行合同或债的一种行为,只是履行行为不符合要求而 已,是一种违约行为。所以不应将其列入不履行合同之 内。对不适当履行应通过支付违约金的方法来处理,而 不应涉及定金问题。
对在全部不履行的情况下定金的处理,应依照法律 所规定的定金罚则进行。但是在不完全履行的情况下, 定金罚则如何适用,根据《最高人民法院关于在审理经 济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的 解答》第八条第(三) 项关于不完全履行合同是否适用 定金罚则问题规定:“农副产品购销合同条例第十七条 第六款和第十八条第六款规定,供方不完全履行预购合 同的,应加倍偿还不履行部分的预付定金; 需方不完全 履行预购合同的无权收回末履行部分的预付定金。 其 它允许给付定金的各类经济合同不完全履行的,也可照 此办理。”。因此,不完全履行合同的情况适用定金罚 则,但其范围应只限于不完全履行的部分, 而不能扩大 到已履行的部分。与此同时,在适用定金罚则处理定金 纠纷问题时,还应考虑到必须具备的下列条件: 一是主 合同或债的双方当事人中有一方不履行合同或债的义 务事实存在;二是作为担保的定金合同或条款必须是成 立有效的,即符合前文所述的定金成立有效的要件; 三 是一方当事人不履行合同或债的义务,必须是有过错而 不履行的。如果因为不可抗力、情事变更、 第三人过 错或因合同标的物的自然性质和合理损耗等而导致合 同或债的不履行或不完全履行的,则不能适用定金罚则 来处理定金纠纷问题。
第三,合同无效及定金支付不合法时定金问题的处 理。 实践中有些单位为了获取急需货物或订立连环购 销合同,在订立合同的同时设立了定金担保, 以证明主 合同关系的存在。但是有的主合同无效,有的支付定金 数额不足或不按时交付定金,因此而引起纠纷, 这时定 金应如何处理?一是对主合同无效引起的定金纠纷问题。 根据担保法第五条“担保合同是主合同的从合同,主合 同无效担保合同无效”的规定,对定金合同按无效合同 处理,接受定金一方如数返还定金给给付一方。二是对 支付定金不足额或不按时交付定金而引起纠纷的,可首 先确认定金合同无效即不成立有效,尔后, 接受定金一 方如数返还定金给付定金的如果主合同成立有效,但是 因定金不足或不按时交付而造成损失的,受损失一方可 请求有过错的给付定金的一方给予相应的赔偿。
（摘自《人民司法》19xx年第4期第17页）
此文共分三部分,即关于定金担保的作用、 关于定金担保成立有效的确认和关于定金纠纷的处理。三个部分从内容和形式上都属并列关系,属分述类论文。而这三部分又是由远及近、由浅入深的递进关系,又属递进类论文。
此文的绪论和结论全部省略, 同时具备了分述与递进两种特点。