【导读】企业间借贷行为已是公认的、社会长期存在的、民间经济行为，对其效力的认定，学界一直存在争议。本文试图从我国合同法的立法趋向、规范借贷关系的法制环境以及司法实践等方面，分析得出企业间借贷合同一般可以认定为有效的结论，以期使其从法律层面上得到完善的解决。

企业在生产经营过程中，借款是一项重要的资金来源，企业间资金拆借由来已久，从计划经济时代到目前市场化经济时代一直存在，并且随着市场经济脚步的加快，亦有快速发展之势。然而，在这些活跃的资金借贷活动中，也深藏着很多的不规范性，由此带来的法律问题也很多。因为企业间的借贷合同是否具有法律效力，学界一直存在很大争议。

一、认定无效的法律依据

关于企业间借贷合同的效力问题,目前主流的观点认为是无效的。尽管《民法通则》、《合同法》等法律、行政法规均未对其合法性及效力问题作出明确规定,但历来的政策特别是部门规章对其合法效力是不予认可的。

19xx年6月28日，中国人民银行发布《贷款通则》，其中第六十一条规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”这里的借贷直接体现的就是借款合同, 变相借贷所形成的也无非是形式上的非借款合同，诸如明为联营或者投资入股实为借款、名为垫资实为融资等等。

19xx年9月23日，最高人民法院发布《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》（法复〔1996〕15号），明确规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。” 这里的“有关金融法规”，就是指《贷款通则》。

19xx年7月13日，国务院颁布第247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，其中第五条规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”第二条规定：“任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔。”

19xx年3月15日，全国人大九届二次会议通过《合同法》，第五十二条规定了五种合同无效的法定情形，其中第（五）项就是“违反法律、行政法规的强制性规定的”。前述国务院颁布的第247号文件当属行政法规。因为企业间的借款行为属于合同行为，认定是否有效，就应当适用《合同法》的这一规定。这样,在司法实践中,法院基本上全部将企业间的借贷或者变相借贷认定为擅自从事金融业务活动，所签合同也就被确认为无效合同。

二、维持合同效力的立法趋向

在我国《合同法》施行之前，借款合同适用的是19xx年颁布的《经济合同法》，其中第二十四条规定，“借款合同，根据国家批准的信贷计划和有关规定签订。”第七条规定，“违反法律和国家政策、计划的合同”无效。《经济合同法》于19xx年修订一次，相应条款被修改为：“借款合同，应当遵守国务院有关规定。” “违反法律和行政法规的合同”为无效合同。

最高人民法院有关借贷的几个司法解释，包括前述最高院的批复（法复〔1996〕15号）就是在这种法律背景下出台的，是对已经废止的《经济合同法》的解释。比如：“??明为联营，实为借贷，违法了有关金融法规，应当确认合同无效”的规定（法经发〔1990〕27号）、“融资租赁合同所涉及的项目应当报经有关部门批准而未经批准的，应认定融资租赁合同不生效” 的规定（法发〔1996〕19号）等等，皮之不存，毛将焉附？

随着我国改革开放的不断深入和扩大，经济、社会的不断发展，新的《合同法》取代

了旧的《经济合同法》，已经改变了那种一直以来“认为违反法律和行政法规就无效”的观点，进一步缩小了无效合同的法定范围，除符合法定情形合同无效外，法律尊重当事人的意思自治，尽量维持合同的效力。

《合同法》正式施行后，最高人民法院及时发布司法解释（即法释〔1999〕19号《〈合同法〉解释（一）》），要求“人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”。

20xx年4月，最高人民法院再次发布司法解释（即法释〔2009〕5号《〈合同法〉解释（二）》），坚持从宽认定合同有效的态度，严格适用合同无效的法定条件。进一步对《合同法》第五十二条第（五）项，因违反法律、行政法规强制性规定而无效的情形，作出了限缩性解释，将这里的“强制性规定”限定为“效力性强制性规定”，排除了管理性强制性规定对合同效力的影响。也就是说，在细分强制性规定为取缔性或管理性规定和效力性规定之后，认为只有违反效力性强制性规定的合同才能确认其为无效合同。

三、变相借贷合法化的法制环境

19xx年新的《合同法》不再使用“借贷”的措辞，而统一采用了“借款合同”的称谓。在《借款合同》一章中，没有把借贷行为界定为金融业务，没有对借款人和贷款人的主体资格进行限制，贷款方的主体资格也并未完全局限于金融机构。并且《合同法》还专章规定了融资租赁合同，企业之间有些借贷行为还可以通过融资租赁的方式合法解决。

在此之前，最高人民法院曾于当年的2月9日发布《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释[1999]3号）。其中明确规定，“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”企业间借贷与民间借贷在法理上并无不同，企业作为合法的具有独立行为能力的法人，只要意思表示真实，不应与民间借贷区别对待。

20xx年2月9日，国家商务部和公安部联合发布《典当管理办法》。典当实际上就是一种质押担保性质的借款，依附借贷法律关系而存在，典当合同就是一种抵押借款合同。按规定，从事融资活动，必须遵从有关金融法规。典当商行未经人民银行批准，应视为非法机构。然而作为一种融资手段，典当业的兴起，反映了社会对多种融资方式的需求。

典当行自复出以来，其主管部门历经央行、国家经贸委和商务部。目前的《典当管理办法》就其法律等级和效力而言，仅属于部门规章，层级和效力远远低于法律和行政法规。自20xx年8月,典当行监管工作由中国人民银行移交给国家经贸委,似乎其“非银行金融机构”的性质随之取消,但本质上仍属金融业务范畴。目前《典当管理条例》已处在国务院的积极研制之中，或许有望在明年出台。

20xx年，我国修订通过新的《公司法》。《公司法》及“三资企业法”，均未限制公司的资金不可借贷给关系企业。另外，从相关的税收法律法规以及税务机关的实际做法来看，我国税务机关对企业间的借贷行为不但未限制，而且在依法征税。国家税务总局曾于19xx年４月17日发布《关于印发<营业税问题解答（之一）>的通知》（国税发［1995］156号），其中第十条规定：“不论金融机构还是其他单位，只要是发生将资金贷与他人使用的行为，均应视为发生贷款行为，按‘金融保险业’税目征收营业税。”该通知的部分条款虽然已被后来的国税发[2009]29号文件予以废止，但上述规定仍被保留，至今有效。

20xx年11月,最高人民法院专门就企业间借贷问题征求有关部门意见,建议放开企业间借贷。理由主要有三个：第一,企业间借贷普遍存在；第二,《合同法》并没有明确禁止；第三,既然民间借贷已经放开了,再继续禁止企业间借贷,对企业“不公平”。据介绍，最高院正在制定的《合同法》分则第12章借款合同的司法解释,也在考虑对企业间借贷是否有条件地开启一律禁止的大门。

而对于变相的企业借贷,最高人民法院也已作出一个与以前大不相同的司法解释，20xx年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第6条规定,当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持。该解释实际上就是确认了这种以垫资为表现形式的企业借贷合同的法律效力。 看来，完全禁止企业间借贷是转型经济时期的一种无奈选择。央行也注意到了“禁令”带来的种种弊端，采取了一些变通方式，比如以委托贷款、信托贷款的形式实现企业间资金融通。同时，随着经济金融形势的发展变化，市场也出现了一些企业间借贷的“创新”形式，比如私募基金等等。

四、公法、私法相互协调而又各有侧重

目前可以肯定的是，企业间的借款合同没有违反法律或者行政法规的效力性强制性规定。而且一些取长补短、调剂余缺的企业之间的直接借贷还可以将企业的闲置资金有效地利用起来，降低交易成本,拓宽融资渠道,符合市场经济规律,是市场经济发展的必然选择。 那么，企业之间的借贷行为就可以放任不管吗？金融毕竟是国家的经济命脉，企业之间的直接借贷活动不能游走于金融监管体系之外，严重影响了金融秩序。前述国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》至今有效，但其性质是行政法，属于公法，不能直接当做判定合同效力的法源依据。尚且该办法，已对非法金融机构和非法金融业务活动作出了明确界定。企业之间借贷,其借款对象不具有广泛性和不特定性，其贷用资金属于自有资金，不是转手放贷。此贷非彼贷，与金融业务中的借贷截然不同。

法律一向有公法与私法之分，公法多为国家权力干预经济和社会秩序的法律，一般而言不影响民事行为的效力。合同无效是对当事人意思自治的彻底否定，完全打破了当事人对自我财产的自主安排。大量、经常和不加控制的宣告合同无效，必将灭杀市场活力，浪费社会资源。如若非法经营，严重扰乱了金融秩序，自有行政法律甚或刑事法律予以相应制裁。 《〈合同法〉司法解释（二）》对如何适用第52条第（五）项规定的规定，解决了正确协调公法与私法关系的重大问题。我们既要严格遵循国家的立法意志，严惩损害公共利益的不法行为，也要防止对“违反国家强制性规定”的滥用，不恰当地扩大无效合同的范围，干扰正常的市场交易，损害交易人的合理预期和交易安全。一般可以认定企业间借贷合同当属有效。

第二篇：合同传真件的法律效力

合同传真件法律效力分析

随着电子商务的日益发展，电子邮件和传真等数据电文以其快捷而方便的特性使得使得其应用越来越广泛，如何认定传真合同的效力，以及在发生商务纠纷后，如何分析看待其证据效力，部分人认识上还存在一定误区，尚需结合具体法律事实来客观分析，以正确认定其证据效力。

首先需要给合同传真件一个正确的定性，合同传真件是书面的合同书的复印件。我国《合同法》第三十二条明确规定, 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。合同法11条规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有效地表现所载内容的形式。”

我国《电子签名法》第三条明确规定有，民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。

传真件做为数据电文，用以签订合同可以认定为书面形式的一种，在法律上并没有否定其效力。同时合同成立并生效需具备三个要件：一是行为人是否具有相应的民事行为能力；二是意思表示真实；三是内容合法。只要符合上述三个条件，可以认定传真件的法律效力。

合同传真件最大的问题在于，盖红章的合同书在证据里称为原件，传真件为复印件。数据电文（合同传真件）可否作为有力证据使用，这个需要结合具体情形来分析。因为非经对方认可的复印件是不能单独作为认定事实的依据的。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的规定第49条规定，“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。??”。第69条规定，“下列证据不能单独作为案件事实的依据：??（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品。??”。第70条规定，“一方当事人提出的下列证据， 1

对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本??”。

依据上述法律的规定，合同书原件与传真件这两种书面形式的证据证明力是不同的。如果没有发生纠纷或者发生纠纷后对方认可传真合同的效力，那么当然是没有问题的。但是，如果对方否认签订过此合同或者否认此合同的效力或者合同中的内容，我们就必须要提供其他辅佐证据来证明合同传真件的效力。否则，若仅有合同复印件，一旦对方否认这个复印件，如果不能提供合同原件或有其他证据佐证，那么就会面临败诉的危险。这个辅佐证据需要证明两方面的内容，一是证明双方有真实交易发生，二是证明双方是按照传真合同的约定履行了交易事项。第一方面是比较容易证明的，比如通过运输单据、货物收到证明、收款证明、银行转账证明等，是可以证明双方有真实业务发生的。第二方面证明的难度相对较大，怎样证明双方是按照合同的约定履行了交易事项。这时候需要业务人员做好电文数据保存工作，做好证据保留。将平时谈判过程中的往来邮件、传真、以及短信等所有涉及交易事项的内容保存下来，在出现争议时，用以作为辅佐证据。

由于传真件在传送过程中经常出现字迹不清、内容模糊等情况，并且容易被伪造、篡改，所以在司法实践中很容易受到质疑。传真件原件的核对常常成为法庭调查的一个重点。而与复印件无异的传真件原件的效力往往也成为法庭调查事实、认定事实的一个重要证据。

合同中写明"合同双方盖章传真件有效"的做法并不保险，不能对传真件的性质产生实质性影响，对运用传真件签订合同的做法要慎重而行,并在签定合同和履行合同过程中尽量做到有备无患。但是从民法通则角度分析，合同书是双方达成的合意的载体，是双方意思自治的体现，加上这句话，能够起到提示作用。

因此，为了降低日常经营的风险，我们要十分重视保存原件。如前合同条款的约定，并不能降低法律风险。只有事后将对方盖红章的合同文本原件寄回我们自己的手中，才是上策。

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案例一：某油库公司委托某船运公司运输柴油，运费7.2万元。双方通过传真签订一份《运输合同》，但未当面签订合同正本。合同履行后，油库公司拒付运费。

运输公司诉请油库公司清偿运费，油库公司称《运输合同》为传真件，无法确认其上签章的真实性，故不能排除合同系伪造。

分析：司法实践中，书面合同的认定通常以当事人签字、盖章的原件为准，复印件、传真件等不得单独作为认定案件事实的依据。但这是否意味着，传真件合同没有法律效力呢？事实上，《合同法》认可了传真、电报、电子邮件等载体作为合同的书面形式，但是，这类载体在证明力上受限，相关证据的审查与确认，须综合全案证据进行。

本案中，法院通过审查传真件合同的签章与油库公司的签章原件，认定签章印纹一致；根据运输公司航海日志、签证簿等航行法定文件，认定运输航线属实等。由于相关证据相互印证，法院判定《运输合同》真实有效，油库公司应支付运费。

律师提示：合同签订应以原件签字、盖章为宜，对于采用传真等形式签订的合同，履行时须注意相关证据的留存，防止因合同形式上的不足导致权益受到侵害。

案例二：某贸易公司因业务需要，欲购买50台电脑，便向某电脑公司发出邀请。电脑公司回复同意贸易公司的条件，双方约定50台电脑的总价款为15万元，贸易公司支付定金3万元。

在签订合同的时候，贸易公司说最近繁忙，要电脑公司把合同传真过来即可。于是，电脑公司将盖有公司公章的合同传真给贸易公司，贸易公司盖章后再将合同传真回电脑公司，电脑公司就此得到了一份两方盖章的传真件合同。贸易公司也按约支付了定金3万元。电脑公司便着手配置了合同规定规格的电脑。

可是后来，电脑公司却接到贸易公司的来电称，其由于业务暂停已不需要购买这些电脑，要求电脑公司返还定金3万元。电脑公司不服，双方协商无果。

【案件分歧】

本案的争议就在于用传真签订的合同是否有效。

在两家公司的协商过程中，贸易公司一直质疑传真件合同的法律效力，认为这份传真件合同字迹不清、内容模糊，容易被伪造，这样的合同效力应不予认可，作为贸易公司当然可以要回已经支付的定金。

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而电脑公司则认为，传真件也是法律认可的形式，传真件合同与原件合同应具有同等法律效力。贸易公司应按照合同的约定继续履行合同，何况电脑公司已经按照贸易公司的要求配置了相应规格的电脑。

【法律提醒】

为避免发生类似纠纷，今后在签订合同过程中，建议当事人双方尽量采取传统的当面签订方式。如果因为特殊情况只能采取传真方式签订时，则应当在合同中约定“该合同采取传真方式签订”，明确传真件的效力，并且最好有没有利害关系的第三人对签订全过程进行见证，避免今后产生不必要的纠纷，如有条件的时候尽量补签书面合同。

【律师评析】

在日常生活中，最经常见到的合同就是纸质的合同书，所以我们经常认为合同就是合同书，将合同的内容与合同形式等同起来。

如前所述，本案争议的焦点在于用传真签订合同是否有效，这其实就是对于合同形式和内容概念的混淆，我们可以先来看以下《合同法》中对合同形式是如何进行规定的。 《合同法》第十一条明确指出：书面合同的形式可以表现为合同书、信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。从这条可以看出，合同的形式包括传真件。那么是不是法律规定认可传真的形式，我们就可以放心地以传真件来签订合同。因为现实生活中合同双方当事人往往会身处两地，难以面对面签订合同，采取传真方式签订合同对双方都很便利。但是，由于传真件在传送过程中经常出现字迹不清、内容模糊等情况，并且容易被伪造、篡改，所以在司法实践中很容易受到质疑。

上述案例中，贸易公司认为与电脑公司所签订的传真件合同字迹不清、内容模糊，容易被伪造，因此就否认了该合同的效力，这样的主张并不能得到法律的支持。而电脑公司如欲要求贸易公司继续履行合同，仅凭传真件合同还难以直接去认可合同效力，最好能够提供其他方面的相应证据，去证明此次交易的真实性。

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