读后感

——《契约的再生》

法学0814 2008952099 方淑琼

我们所生活的社会是契约的社会，然而契约正逐渐走向死亡，《契约的再生》中内田贵所说，这种死亡是针对古典契约法而言，是作为原理的契约之死和作为社会现象的契约之死。

作为原理的“契约之死”就是以交易理论为核心的古典契约的崩溃和交易理论的破绽。其导火索是“法与经济学”所主张的效率性原理，波兹纳提出财富最大化理论最终不能代替约定理论，却使之动摇。其原理的崩溃表现为（1）约定上禁反言的规定是崩溃的特征之一，古典契约法始终认为无约定无责任，不承认信赖利益的赔偿；(2)非良心性，法院对不公正契约的干预和双方交涉能力的不平衡使得古典契约原理难以维持；（3）情报提供义务的发展，越来越注重保护被一方诈欺和重大的不实表示所引起的契约不公的另一方，“约定”作为契约上义务的发生根据的地位产生动摇。（4）由于担心损害商事契约的稳定性，诚信原则并未得到公认。随着时代的发展，契约责任不断扩大，以约定为核心的传统契约法理论已不能顺应时代的要求。其趋势是契约法与侵权行为法的融合。

作为社会现象的契约之死就是契约自由的丧失。伴随着福利国家思想的发展，采取了对缔约自由、缔约内容自由加以干预的形式，依约款订立契约的普及，古典契约模式崩溃。

契约并非真的死亡，古典契约模式的没落只能说是一个腐朽的外壳的脱落，其契约的核心不会消亡，内田贵教授给予新的外壳，即新的契约原理——关系契约理论。

关系契约理论认为，约定和信赖不能成为契约拘束力的一元的根据，而是一元的根据之一，对契约关系加以动态的把握，要从迄今为止的全过程来判断，判断的原理不只是当事人的意思和信赖或法律，而是存在于契约背后的社会关系和共同体的规范去寻求根据。要考虑的不只是当事人的合意，到此为止的当事人关系的历史，围绕当事人的社会关系的变动，并且当事人所属的社会的行为规范等。

在《契约的再生》一书的结尾，内田贵教授说，“诚然，交易理论的崩溃，古典的契约范例游离于现实，约定理论也失去其神通力。并且关系契约理论无论在过去还是在以前都发挥着重要的作用”。契约的内容和形式今后也会随着经济和社会的发展而变化、新生，但决不会消亡。

第二篇：社会契约论 读后感

《社会契约论》

《社会契约论》全书分为四卷。依据伏汉（C.E.Vaughan）本的注释，第一卷讨论的是人类怎样由自然状态过渡到政治状态，以及公约的根本条件是什么；第二卷讨论的是立法；第三卷讨论的是政治法，即政府的形式；第四卷则是继续讨论政治法，并阐明巩固国家体制的方法。

我以前对民主的概念很模糊，似乎投票选举就是民主。但事实上，在某一个集团特别庞大的情况下，投票反映的只是某一个集团的意志。这种个别意志就会掩人耳目地成为了公意，并且对全体成员施以影响。这样的情况下，民主只不过是幌子，而丝毫没有给人们带来实质的好处。所谓制衡，则是能让少数派、能让所有人发出声音，能像卢梭说的那样，防止一个集团独大。当各种意见缤纷多彩汇聚在一起，这时候再全面加以考虑，才能够真正得到公意。这个过程显然耗时长久工作量巨大，这也就是真正的民主国家为什么办事效率不高难以“集中力量办大事”的关键所在。

卢梭先生还谈到了法律，他认为法律即公意的行为，也就是说法律就是公意的具体表现。至于立法者，卢梭认为那应该由一位（或许是几位）“非凡人物”来担任。他不赞同号令法律的同时还号令人。所以照我看来，在我们国家，国务院依照法律赋予的权力来制定的行政法规是不应该称其为法律的。因为那不是公意的体现，难以贯彻公正的原则。而反过头来看我国的立法工作，立法是由全国人大法工委来进行的，但是制订过程中却存在国务院各部委的力量角逐。一部法律的最终诞生，其中很大一部分的内容受到了行政力量的干扰，这里面体现的也不是公意，而是政府中的部门利益。

卢梭的观点亦有我不以为然的，譬如他对“好政府”的论述。他说“在其治下公民人数繁殖和增长最多的，就确实无疑地是最好的政府”。我以为这种看法未免过于片面。因为在第一卷第六章里，卢梭是认为公民、人民、臣民、主权者这些概念都是相互通用的。若是这样，仅以尽可能多地繁殖人民数量那么作为政府的基本职责，那政府实在是太轻松了。除非将公民这一概念严格定义，认为其所指的应该是具有社会担当、明确个人权利义务并能积极参政议政的个体。一个国家的政府能不依靠外力，自我培养和吸引进入尽可能多这样的人，那才算是一个好政府。