雨一直下——刘星与《西窗法雨》

余辉庆

雨一直下——刘星与《西窗法雨》[①]

“实现法治、追求民主”是中华民族上百年一直艰辛探索和努力奋斗的目标。1840年前后，列强用坚船利炮敲开了中国的大门，破坏了领土完整，攫取了治外法权，同时也震醒了昏睡中的东亚雄狮。于是，我们开始被迫“维新变法”，开始“西学东渐”，开始“师夷长技以制夷”， 开始修法立宪，揭开了法治历程的序幕。然而，从一个封建等级森严、人治传统根深蒂固的农耕社会到一个自由、平等、公正的现代文明社会的转变是一个曲折、艰苦的过程——直到今天，我们还任重道远！

在法治浪潮汹涌澎湃的今天，随着人们法律意识的日益提高和维权热情的空前高涨，愈发凸现了当今中国“法律饥渴”的现状。“好雨知时节，当春乃发生。随风潜入夜，润物细无声。”用这首诗来形容刘星先生的《西窗法语》，再贴切也不过了。刘星先生以其渊博的学识和深厚的法学素养为国人开了一扇西窗，用思绪和笔尖牵出一道道细雨，寂静无声的下着——“开的是‘西窗’，下的是‘法雨’”。[②]如果说我们过去学习西方是迫不得已而为之 ，那么今天借鉴、移植国外一些先进的法律制度则是我们理性的选择。毕竟，我们是一个缺乏法治传统的国家——法治的土壤很贫瘠，法制水平和国民法律意识都急待进一步提高。读刘星先生的《西窗法雨》，不仅是一种匮乏知识的摄取和春雨般的滋润，更是一种自省和鞭策。

“苏格拉底的慎重”[③]是西窗的第一场法雨，苏格拉底用自己的行动表明了他对法律的神圣性、至上性和权威性的认可，并将其对法律的自觉认同通过自己的行动表现出来。这就是对法律的信仰！刘星先生向我们昭示：慎重对待法律，哪怕是认为不公正的法律。而这种慎重又依赖于我们每一个人对法律的信仰，法律必须深入人心，才能得到尊重和遵守。民众是法治的主体和真正的动力，要想实现以法治国，就必须培养这种法律的信仰。《西窗法雨》中的大部分文章都以

此宗旨展开：从“法治的假设前提”到“天生的、永恒的权利”，再到“法律的平等、公正”，直到“民众中的法”，无不是强调法律信仰是法治的基本前提。西方的法治建设，自古希腊罗马以来直至现代，之所以得以延承，源于人们对法治的信仰。

而与之对比，中国法治进程之所以艰难曲折，最最根本的原因是培养形成法律信仰的艰巨性。我们按照现代法理和法典所建立起来的法制体系在实践中时常被虚置、规避、同质和滥用；我们建立了完善的知识产权保护制度，然而社会生活中的盗版、盗印现象却屡禁不止；日常生活中，在无人看管的情况下，遵守交通红绿灯的民众寥寥无几；尽管我们强调法律至上，而老百姓却还是对“上访” 情有独钟；有些时候，我们按照现代的法治观念和制度设计的结果，却给民众带来“秋菊式的困惑”。[④]通过对中国社会现象的观察、反思，刘星先生甚至还忧虑地发现：连央视最受欢迎的《今日说法》节目，在某种程度上也忽略了民众说法的参予，而一昧是专家说法。这样容易导致“居高临下、忘却民主”，形成少数专家的话语权，难以做到“送法入心”，更不利于法律信仰的形成。卢梭说过：一切法律之中最重要的法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里。但法在我国大多人的心中还是一个可有可无或事不关己的范畴，法律在许多方面被当作“嘲笑的对象”，这在法治化的推进中是极其危险的。可见，在中国，法律信仰的树立不啻是一个新的思想上的万里长征。

现今，没有任何一个词的使用频率超过法治，也没有任何一个概念能够像法律这样可以触动每个人的神经，法学也已成为当下的显学。但一个简单的追问也许就让我们疑惑：法在哪里？于是我们就想：是在法典中？在书中？还是在法学家的口中？从《西窗法雨》中可以找到这个问题的答案：身边、日常的故事隐藏着法律理论的潜流，法就在我们生活之中。西窗中的许多小故事通过一些“琐事”反映了法律的现实存在和深邃的法律理论。“政府旁边的法院”告诉我们法院的独立和法律公正的保障；“女人和男人一样”反映了法律发展的过程和平等的理念；“结婚前的考验期”，“再婚的等待期”也表明了法律对生活的回应与复制?? 所以刘星先生认为“法律理论最终可能正是人们对实践的姿态表达”。其实，从我们出生（甚至出生前）起，无论是否意识到，我们每天都在和法律打交道——买一支笔，签一份合约，申请资格，婚丧嫁娶，如此等等，都在实践着法律。正是日常生活中我们的一言一行印证、影响、改变着法律，使法律得以不断的更新、

发展。法律是在人类的历史中逐案发展的，是一个“发现问题、形成原则和巩固体系三者间的循环”。法律就在日常生活中，就在我们身边，我们要善于发现和分辨，要“为权利而斗争”。“孙志刚事件”、“宝马彩票案”??无一不直接影响、改变了法治的进程。“为权利而斗争就是为法律而斗争”[⑤]，这样法律才能进步，法治才可实现。

法律只有恒久的问题，没有终结的答案——这是我看完《西窗法雨》后最大的体会。“苏格拉底的慎重”要求人们慎重地对待法律（哪怕是认为不正当的法律），可“法律的缺陷与人的智慧”又鼓励人们去辨别“恶法非法”，然后再去“善良违法”。问题在于：当现实的法律摆在我们面前，而又隐隐约约感觉其有些不妥时，我们到底如何是好？法律能够体现正义、保护人民的权利，法律也同样会成为专制的手段、暴政的工具。怎样才能使法律恒久的保持其正义性，使之远离恶法呢？法律最终是由人制定，由人来实践，人们会对法律仁者见仁，智者见智，那么我们共同的标准在哪里？当我们毕其所学，试图来解答这些看似简单的问题时，我们却发现：这几乎是一个不可能完成的任务！社会的丰富多彩孕育了法律，发展了法律——法律正是在这种多样的、不统一的社会中才得以屹立不倒；也正是这些不断涌现的问题才使法律得以吐故纳新，魅力不减。法律的发展分秒必争，知识更新是永远不变的要求。如果一个资深的律师或法官满足现状，沉湎于过去的知识，他很快就会发现：简单的新的法律问题，也会让他手足无措。永恒的只是问题，而不是答案。但我们不必沮丧，刘星先生认为“法是使我们生活得更好”，把握生活每一天，把握法治足迹的每一个闪光点，不断的思索，不断的追求，我们就可以做到与法律共舞！

记得一位老师在课堂上讲过，“法律是禅，悟到多深是多深” ，而《西窗法雨》正是引导我们不停、不断地去悟，去接近法律。期望刘星先生的“西窗”常开，“雨”一直下！

*余辉庆：中国人民大学2004级民商法学硕士研究生

[①] 《西窗法雨》，刘星著，北京：法律出版社，2002.12。“西窗法雨”曾在《南方周末》以专栏的形式连载。

[②] 见程文超教授为《西窗法雨》作的序言“小文论方圆”。

[③] 《西窗法雨》第1、2页。

[④] “中国法治现状与公民法律文化构建”，张学亮，《民主与法制》20xx年6月。

[⑤] “法律的斗争”，转引自《民法总则》第7页，王泽鉴著，中国政法大学出版社20xx年7月。

第二篇：西窗法雨

法治与人治

——读《西窗法雨》有感

前不久，酒驾入刑。此项法规刚出台时，倒是引起很多“正义民众”的振臂高呼！于是，五一过后，全国各地，纷纷开始“严格执法”，大有失控之势。于是“高法站出来说话了，并不是所有的酒驾都要入刑，一切视情况而定。于是民众的争议之声达到了高峰：这样会不会给有钱权的人可乘之机？想改就改，法律的权威性在哪？

其实，从民众的争议当中，我们也可以看出法律法规的俩个特点或者说是优点，即稳定性和明确性。可也许我们也忽视了，法律的优点，恰恰也是它的缺点。正是因为其稳定性，不能朝令夕改，所以遇到特殊的问题，无法随机调整；正式因为其明确性，不可以模棱俩可，所以遇到未曾遇见过的情形，便难以灵活处断。就酒驾而言，我们给出的标准是“80”，可对于“79”和“81”，而这又有何本质上的差别呢？！在《西窗法雨》一书当中，给出这样一个有趣的案例：

乔治溜进皇家空军机场，坐在跑到上兴致勃勃地观看天上的飞机。这时天上的一家飞机打算降落。正当慢慢降落时，飞行员法相跑道上坐着一个人，不得不将飞机再次拉起，飞上天空。乔治的行为虽然没造成什么损失，但他还是被送上了法庭。开庭当天，乔治认罪。看他的辩护律师却说乔治无罪，因为其没有违反

《官方机密条例》。其中第三条规定：“不得在禁区附近妨碍皇家军队成员的行动……”乔治的确妨碍了他们的行动，但却是在“禁区内”，而非“禁区”附近。条例只规定了“在附近”，而没有规定“在。。。里”，因此不可以依据该条例来处罚乔治。并且律师还提醒法官：法无明文规定不为罪！

从上述案件当中我们可以看到，虽然法律不可随机应变，但人的智慧却可以随机应变。倘若当时的法官按照自己的智慧来断案，也没什么不妥。可如果在加上法律，加上人的自觉自律，那么我们还能单纯的说法治和认知孰优孰劣吗？恐怕不可以了吧！ 于是我们可以看道，正式因为法律的优点及缺点，使得早被西方摒弃的人治与被认为很先进的法治发生冲突。此时，我们不禁又要问了，我们该采用怎样的方法来治理社会呢？我想大多数人都会说，二者兼而有之。想想也不无道理。可随之的问题是，其中的人治，姑且认为是法官的裁判权，又由谁去限制？

关于这个问题，以“意思与表示不一致”之风险的分配理论变迁为例。19世纪末主张的“表示说”就说了：当事人就合同的文句发生争议时，确定的标准为按照理性的第三人可以合理理解的含义来确定文句含义。可问题就在于，倘若理性第三人与双方当事人任何一方的理解都不同时，就会造成一种危险：理性第三人标准即法官的标准，易造成法官代当事人订立合同。那么此时，法律对当事人的保护是不是就成了空谈了呢?也许这正是我们摒弃“表示说”，或者说我们摒弃人治的原因吧。

其实，仔细想想，人治虽然可以做到随机应变，但其弊端却也是不能小视的。倘若过分的看重人治的优点，就会造成人们对法治的怀疑。

还是在不久前，中国出现了俩个争议人物：一是药家鑫，二是夏俊峰。同样的杀人，同样的触犯法律，为什么当前者被判处死刑时，人们高呼中国的法律是正义的化身；可是当后者被判决死刑后，民众又大喊中国法律善恶不分。同样是杀人犯，同样公正的使用了法律，为何却是俩种同的结局。我想其中很大的原因在于，当下中国法律在实行的过程当中掺入了太多的人治的因素，导致了民众对法律的不信任，法律的权威性受到了极大的威胁。

我想对大多数人来说，法律即公正的化身。法律就像一个天平，对于什么样的纠纷，都会给出一个公正的说法。因此我们可以看到，从古到今，人们对法律有时几乎达到了狂热崇拜的地步。也许正是因为我们将太多的问题都交给法律，对法律抱以过高的期望，法律有时会令我们颇为失望，严格的按照它来办事，就会造成不公正，甚至是助纣为虐。就说乔治吧，其犯罪事实无论让谁来判决都会认同(当然除了他的律师)。可就是因为法官严格执行法律，乔治可能就会被判无罪。此时的法律，似乎不再是那个主持公道的神了。到了“辛普森案“中，它似乎又成了助纣为虐的坏人。一切看来都是那么的矛盾，那么的意想不到。

可不得不说的是，我们最终还是选择了法治。毕竟，法治的

社会可以给我们一个统一的行为标准，即便有时会感觉很生硬，很无奈。同样的，在法治的社会，法律的权威性，强制性可以得到很好的体现，更有利于法律本质目的的实现。

一个法治的社会，必然要比一个人治的社会安定和谐。也许法与人的结合，才是最好的选择。可毕竟这样的做法需要我们投入的太多，其中的尺度无法把握。

毕竟社会是法治的社会……

法学1002 10261036 刘为同