行政法与行政诉讼法

第一讲 行政法学基本理论和发展趋势

一、行政法的概念

（一）行政的含义

? 行政即执行、管理的意思：Execution or Administration

? 行政包括公共行政和私人行政

? 私人行政：私人企业、组织、团体的执行管理活动

国家行政机关的行政

? 公共行政

非国家行政机关的行政：NGO NPO

? 行政法学上的行政是指公共行政

公共行政 ， 管制（警察）行为 ；公务行为 ； 援助私人行为:行政给付

（二）行政的发展趋势

?1、我国行政的发展趋势

?民主与代议制政府

?议会主权与政府的职能

趋势一：议会主权转移为行政主导

?行政国家

?行政权包括立法、执法和司法三权

趋势二：权力行政向服务行政转变

?从警察行为到援助私人行为、公务行为的兴起

?从警察国家到福利国家：政府提供各种社会福利

?政府绩效考评：Value For Money

?政府服务承诺: Service Chapter

?我国公共财政支出的变化

趋势三：全能政府向有限政府转变

?新公共管理（NPM）：CONTRACT OUT，PRAVITATION

?NGO和NPO的发达

?依法行政原则的限制

趋势四：尊重和保障人权

?人权理念的兴起

?从强调保护公共利益到强调保护私人利益

是否应当提倡中小学生向赖宁学习？

?赖宁，英雄少年，四川石棉县人，牺牲时年仅14岁。 19xx年3月13日，石棉县海子山突然发生山林火灾，为了扑灭山火，挽救山村，保护电视地面卫星接收站的安全，赖宁主动加入了扑火队伍，献出了宝贵的生命。

趋势五：强调程序正义

?行政公开和透明

?告知权利、听取陈述和申辩、听证

2、我国经济社会发展对行政的影响

?经济快速发展：为行政发展提供了财力，也促使公民权利诉求发生变化

?服务行政发展

?社会结构快速变化（单位人变为社会人；农村人口大量转化为城镇人口）：乡镇去留的争论，行政体制的变化，社会自治性增强

案例1（中国计划生育）

人口与计划生育工作的困境

?农村人口政策外生育率自20xx年开始大幅上升

?名人、富人超生严重

?出生性别比偏高

?社会抚养费征收困难

?根据收入征收社会扶养费出现的法律问题

导致困境原因

?独生子女家庭风险显现的负面影响

?人口流动带来控制困难

?惠民措施降低了多生子女的养育成本

?人权保护对原措施的限制

走出困境的措施？

?赋予乡镇政府强制执行权？

?取消或减弱惠民措施？

?独生子女享受更多优惠：如高考加分、享受两份权利？

?提高“奖励扶助”力度？

社会变迁与行政变革

?从管制型社会向市民社会过渡

?利用市民社会规则解决计划生育问题：法治、平等、人权等

?补偿机制与计划生育

（二）行政权

?三权分立国家：相对于立法权和司法权的一种国家权力

?五权宪法：相对于立法权、司法权、考试权和监察权的一种国家权力

?中国：国家行政机关和公务组织实施行政管理的权力

（三）行政法

?四种观点：

Ａ调整行政关系的法律规范的总称

Ｂ调整行政关系和监督行政关系法律规范的总称

Ｃ规范行政权的法律规范的总称：授予、行使和监督

Ｄ行政法就是行政程序法

二、行政法的基本原则

（一）基本含义

指导并贯穿于行政法立法、执法与司法始终，体现行政法基本精神的基本规则。

（二）学界几种观点

1、一原则：依法行政原则

2、二原则：依法行政原则和合理行政原则

3、三原则：

◆行政合法原则、行政合理原则、行政应急原则

◆行政合法原则、行政合理原则、行政效率原则

4、四原则：行政合法、行政合理、行政效率和民主原则

5、六原则：行政合法原则、行政合理原则、诚实信用原则、 正当程序原则、高效便民原则、权责统一原则

（二）我国行政法基本原则（六原则）

1、行政合法原则

（1）含义：指行政主体的一切行政行为应依法而为，受法之约束。

依法行政是法治（RULE OF LAW）的要求，不等于“用法来治”（RULE BY LAW）。 社会主义法治理念：依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导 十七大：树立社会主义法治理念、尊重和保护公民权益、国家机关遵守法律

十八大：要全面推进依法治国。推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，坚持法律面前人人平等，保证有法必依、执法必严、违法必究。完善中国特色社会主义法律体系，加强重点领域立法，拓展人民有序参与立法途径。推进依法行政，做到严格规范公正文明执法。进一步深化司法体制改革，确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权。深入开展法制宣传教育，提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。党领导人民制定宪法和法律，党必须在宪法和法律范围内活动。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权，绝不允许以言代法、以权压法、徇私枉法。

（2）内容

行政活动必须有法律依据

行政行为必须符合法律：主体、内容、条件、程序等

违法必须承担相应的责任

案例2：陕西黄碟案

20xx年8月18日深夜，延安张某和妻子李某在家看“黄碟”，之后张某被突然闯入的民警带走。10月21日，张某被延安市宝塔分局刑事拘留；11月5日，张某被取保候审；12月5日，张某被解除取保候审，宝塔分局撤销此案。20xx年在国内引起强烈反响的陕西延安“黄碟事件”，在20xx年的最后一天有了最终结果。

当事人与当地警方及有关部门达成协议：警方向当事人赔礼道歉；有关部门一次性补偿当事人29137元，并承诺将对本案有关责任人作出相应处理。

陕西黄碟案引起的思考

?（1）政府的权力来源于法律的授予，无法则无行政。

?就行政主体而言：法无规定无行政

?（2）一切未被一般性法律所明确限制的行动，均属于个人的自由领域

?就行政相对人而言：法无禁止即自由

（3）为何我国依法行政的道路比较漫长

?宪政、民主和法治是依法行政的前提和基础

?社会结构的影响

２.合理行政原则

?（1）含义

?指行政行为要客观、公正和符合理性。

?（2）由来 ?????

?法的局限性 自由裁量权

（3）内容

?包括平等原则和比例原则。

平等原则：指同等情况同等对待，符合先例原则。 ?比例原则又包括三个子原则：

?A：妥当性原则：行政行为必须符合行政目的，必须充分考虑一切相关因素。 B：必要性原则：最小损害原则

C：均衡性原则：必要、利益平衡，法益相称原则

3、诚实信用原则

?（1）含义：又称信赖保护原则，指行政主体对自己作出的行为或承诺应守信用，行为做出不得随意变动，如有变动应该补偿。

?（2）表现：

?A 相互信任和忠诚

?B 行政机关原则上不得制定有溯及力的规范 ?C 不得随意撤销或废止已生效的具体行政行为 ?D 改变或撤销行政行为，应当给相对人赔偿

4、正当程序原则

?（1）含义

?（2）内容

? A 公开原则

? B 公正原则

? C 参与原则

5、高效便民原则

?（1）含义

?（2）内容：

?A 严格遵循时限

?B 机构精简

6 、权责统一原则

?（1）含义

?（2）内容

? A 职权与职责法定；

? B 职权与职责统一；

?20xx年《全面推进依法行政实施纲要》提出：执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。

案例3：成都市××区违法建筑拆除案

?成都市主城区，93年修建房屋：6000平方米 ?20xx年获得土地使用权

?多次申请建设规划许可，因规划部门称规划调整未成功 ?因市镇设施修建，20xx年决定限期拆除，不予补偿和赔偿

三、行政法的发展 ?

１.行政法的产生:

? 行政法的产生要求宪政和法治观念,因此行政法产生于资本主义社会 ? 行政法产生的法国模式和英国模式

2. 行政法的发展趋势

?行政程序法逐渐发达

?公民参与行政管理的规定增多

?行政公开的规范逐渐普及

?私法与公法呈现融合的趋势：引入私法手段 ?行政指导、行政合同等手段大量采用

3.中国行政法的发展问题

?其它国家的经验：先组织法、后救济法和程序法 ?中国的做法：先救济法、后行为法、程序法，组织法欠缺 ?行政程序法缺吗？

?中国行政法发展的重点在何处？

四、中国行政法学近年研究重点

１.行政法学基本理论的研究

? 管理论

? 控权论

? 平衡论

?罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社19xx年版 管理论的主要表现：

?强调行政权力的优越性

?强调国家和集体利益优先，强调个人利益服从集体利益 ?有关行政程序和司法审查的理论相对落后 ?认为行政法的主要目的在于保障国家和社会公共利益 ?行政法的主要内容是调整国家管理关系 ?行政法律关系主要是一种命令服从关系，行政法的手段主要是强制和命令性手段 控权论的表现

?行政法的目的在于保障私人的权利和自由 ?行政法的基本内容是控制和限制政府权力 ?强调严格的依法行政原则，主张严格限制行政机关的自由裁量权 ?行政法的主要手段有两个：司法审查和行政程序 平衡论的主要观点

?行政法既要保障行政管理的有效实施，又要防止公民权利的滥用或违法行使，应在二者间保持平衡

?行政法调整行政关系和监督行政关系 ?行政要兼顾公正与效率

?司法审查与行政程序是必要的

2.行政组织法律的研究

（1）行政管理体制问题：层级、各级间的关系 ?重庆“三级改革试点”

?深圳“行政三分”

?浙江、四川等“强县扩权”

?乡镇存留

（2）公务员制度

?公务员的范围

?公务员之间的关系：选任制公务员

?中央国家机关公务员和地方公务员的区别

3.行政行为法的研究

?行政强制法

?行政收费法：社会抚养费

?行政程序法

4.对行政监督的研究：审计、行政监察

5.行政诉讼制度：管辖、受案范围、审查程序

6.行政赔偿制度研究：范围、程序、标准

7.比较行政法的研究

8.行政证据制度的研究

五、行政法的特征与渊源

?（一）行政法的特征

?1、形式多样、数量庞大、没有完整统一的法典；（形式上）

?2、内容丰富、易于变动、实体法与程序法合二为一；（内容上）

?（二）行政法的渊源（表现形式）

?1、宪法

?2、法律

?3、行政法规

?4、地方性法规、自治条例和单行条例

?5、行政规章

?6、法律解释

?7、国际条约与协定

六、行政法律关系

?1、含义：

?2、特征：

?（1）前提

?（2）调整对象

?（3）行政主体恒定

?（4）行政主体具有单方意志性

?（5）由国家强制力保证实施

?（6）双方权利义务法定但不对等

?3、三要素：主体、内容、客体

六 、 行政法学的体系与架构

法言法语

? 如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权利，这就给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益。

? ——[英]洛克《政府论》

第二篇：行政法与行政诉讼法1

第1章 行政法概述

第1节 行政

行政法是关于行政的法。这是对行政法的一种最直白的描述。要真正掌握行政法，就必须从阐述和研究行政开始，准确把握行政的涵义、特征、内容和范围。

1．行政的涵义

行政的英文表达是Administration ,其涵义除了"行政"外，还有"管理"、"执行"、"实施"等意义。由此可见，"执行"、"管理"是行政的一项最基本的涵义。 在行政法学领域中，学者们一般从以下四种不同的路径来界定行政的含义： 第一种，从行政内涵与外延范围大小的不同进行界定。 依此方法，行政的概念有广义、狭义和最狭义的区分。广义的行政认为国家的一切活动和作用都是行政。狭义的行政观把国家的活动分为两大部分：一部分是国家意志的制定和表达，另一部分是国家意志的执行和推行，行政便是后一部分的国家活动。最狭义的行政认为行政就是除立法、司法之外的一切国家活动。 第二种，从消极的和积极的不同的定义方法进行界定。 第三种，特征描述说。通过对行政进行描述性说明来界定行政。 第四种，从形式意义和实质意义的行政的区分进行界定。 从行使职能的机关的性质着眼，说明行政的含义的，是形式意义上的行政。从国家职能的性质着眼，说明行政的含义的，则是实质意义上的行政。 本书认为行政就是行政主体运用行政权，作用于国家和社会公共事务的活动。由此可知，行政是行政主体的活动，但不是行政主体的所有活动。

2. 行政的特征

行政具有国家意志性。行政具有执行性。 行政具有法律性。 行政具有强制性。

3. 行政的分类 根据不同的标准，行政可以分为各种不同的种类。

（1） 不同领域的行政，如：组织行政；人事行政；公安行政等。

（2） 内部行政与外部行政，此种分类以行政行为与有关主体的权利义务关系为标准。

（3） 积极行政与消极行政。根据受法律制约的程度不同，可将行政分为积极行政和消极行政。

（4） 规制行政与给付行政。

（5） 负担行政与授益行政。负担行政指剥夺、限制个人、组织人身财产权益的行政，如税收，授益行政是指给予个人、组织某种权益的行政，例如提供社会补助金、实施许可、减免税金等。

在自由资本主义时期，政府行政一般只充当“夜警”的角色，以保障绝对自由的市场经济；但进入垄断资本主义时期后，为了缓和社会矛盾以及巨大的社会不公而造成的不稳定状态，迫切要求行政积极介入社会的各个领域进行协调管理，突出的就是在经济领域进行国家干预，如保证竞争的有序性、维护社会公益等等，如果政府的行政不能对市场进行有效调控，那么在现代社会，就不能算是一个合格的政府，也因此会给公民造成损失，如云阳120 。

第2节 行政权

1. 行政权的涵义

行政权即行政主体执行法律，采用各种方式以达到行政目的的法定权力。可以看到，近现代西方所提出的"行政权"，在英文中均用"Executive powers"，而不以"Administrative powers"来表述，因为前者更近于执行，后者更近于"管理"。

2.行政权的特征

从法律角度而言，行政权的特征主要表现为以下方面：

第一， 执行性。行政权从根本上说，是执行法律和权力机关意志的权力。

第二， 法律性。行政权是法定的权力，为法律所设定。

第三， 强制性。行政权的实施以国家强制力为保障。行政权的行使以国家强制力为保障，古人也深刻的意识到了这一点，在右图中，雄狮就代表了这种国家强制力。

第四， 优益性。国家拥有行政权的组织及其工作人员附带设置优益权。

第五， 不可处分性。

3.我国行政权的内容

（1）部分立法权和非法律规范制定权。部分立法权包括职权立法和授权立法两种形式，非法律规范制定权是行政主体在职务范围内就其管辖区域中发布普遍性规则的权力，这种制定权所制定的文件称为行政规定。

（2）法律、法规、规章和非法律规范的适用权。

（3）对各类纠纷的处理权。我国立法赋予行政机关大量的对各类纠纷的复议、仲裁、裁决权。

第3节 行政法

1. 行政法的涵义

（1） 两大法系关于行政法的涵义

大陆法系国家的行政法学者多从行政法的内容和性质的角度来表述，一般都包含三个要素：公法、国内法、关于行政的法。英美法系国家的行政法学者首先认为行政法是关于控制政府权力的法；其次，行政法是关于公共行政的法律。

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（2） 当今中国对行政法的认识

本书从客观立场出发，对行政法的涵义作如下表述：

行政法是有关行政的法律规范的总称。具体说，行政法是有关行政的主体、权限、行为、程序、违法及救济（包括对行政违法行为本身的救济和对受行政违法侵害的相对人的救济）的法律规范的总称。

2.行政法的特征

(1) 行政法在内容上的特征 ：调整对象的确定性。 行政法内容的广泛性。行政法内容的相对易变性。 行政法的实体性规范与程序性规范的交融性。

（2）行政法在形式上的特征： 行政法没有统一的法典。行政法律规范的形式渊源种类不一、数量繁多。

3．行政法的调整对象

行政法的调整对象是行政关系。所谓行政关系是指行政主体行使行政职能和接受行政法制监督而与行政相对人、行政法制监督主体发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系。行政关系以行政职权为核心，只有与行政职权的行使直接或间接发生联系的社会关系才是行政关系。行政关系主要包括以下四类：

（1）行政管理与服务关系。行政主体在管理关系中占主导地位；因行使行政职权而引起的管理和被管理的关系具有不平等性。这是行政关系中最主要和最基础的一种关系。 （2）行政法制监督关系。行政法制监督关系是监督主体在对行政主体、国家公务员和其他行政执法组织、人员进行监督时发生的各种关系。 （3）行政救济关系。行政救济关系是行政相对人认为其权益受到行政主体作出的行政行为的侵犯，向行政救济主体申请救济，行政救济主体对其申请予以审查，作出向相对人提供或不提供救济的决定而发生的各种关系。（4）内部行政关系。

第4节 行政法学

1. 作为法学分支学科的行政法学

行政法学是法学的一门分支学科，法学的基本原理、原则也适用于行政法学。行政法学与其他法学的分支学科之间是平行部门法学的关系，但行政法学与宪法学的关系比较特殊：两者的研究对象密不可分。宪法学在广泛的领域为行政法学提供理论根据；行政法学也在广泛的领域为宪法学提供实证研究的素材。

2.行政法学在中国的历史发展

新中国的行政法学的历史发展，一般学者认为，大体可以分为如下四个阶段。

（1）我国行政法学的"史前阶段"（1949-1978）

自新中国以后，直至19世纪80年代以前，全国几乎没有出版过一部行政法教科书或行政法学专门著作，也几乎没有一所高等学校的法律院系，开设过行政法学专门课程。建国30年间，行政法学在我国学科分类目录上一直处于空白状态。

（2）创建阶段（1978-1985）

中共十一届三中全会后，一些高等学校法律院系的学者开始研究行政法学，并在大学本科和研究生中开设行政法课程，主要讲授外国行政法，至19xx年代中期，行政法学的教学科研已在我国全面展开，行政法学作为一门独立的法学分支学科得以创建。

（3）全面发展（1985--1989）

19xx年以后，行政法学迅速在全国发展起来，就行政法著述来说，已达几十种之多，既有研究中国行政法的著作，又有研究外国行政法的著作；这个时期，行政法学教学科研人员的队伍也迅速扩大，一大批年轻的法律学者加入到这个队伍，此外，在实践部门也迅速成长起来一批既具有实际工作经验，又具有行政法学理论素养的专家。

（4）深入发展和学术流派逐步形成阶段（1989-至今）

19xx年以来行政法学在质量和深度上有了突飞猛进的发展。具体表现如下：其一，行政法学从一般性研究进入到专题性研究，产生了一大批专题性研究成果。其二，行政诉讼法的研究在行政法学中越来越占有特殊重要的地位，其三，行政法学研究的深入导致了若干学术流派的出现，学术争鸣促进了行政法学理论的成熟。

3. 行政法的理论基础

我国行政法的理论基础是什么？理论研究中主要有下列学说：服务论、公共权力论、公共利益论、管理论、控权论和平衡论。其中，管理论、控权论和平衡论论述充分也有相当的深度。

管理论出现在我国行政法研究的早期，它把行政法看作是关于行政管理的法。行政法调整行政主体与行政相对人的关系，其重点是规范行政相对人的行为，保障行政管理的顺利进行，以建立和维护有利于提高管理效率、实现管理任务的法的秩序。

控权论认为，行政法是关于控制行政权的法。这一观点是19xx年代中、后期随着国内思想的进一步开放、西方自由主义思潮的源源流入而兴起的。这一理论认为，行政法的目的在于保障私权和自由；行政法的基本内容是限制和控制行政权；行政法的基本原则是依法行政原则；而行政法的手段是司法审查和行政程序。在控权论者看来，行政法的作用正如同紧箍咒 ，约束着处于强势地位的行政权。

平衡论主张，行政法调整行政主体与行政相对人之间的关系，应"尽可能在总体上平衡行政主体与行政相对人的权利义务关系，应兼顾公共利益和个人利益，以建立和维护民主与效率有机统一协调发展的法的秩序，因此，行政法应该是平衡法。" 平衡论是目前最有影响，

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同时也引起较大争议的关于我国行政法理论基础的一种学说。虽然，参与研究者较多，但这一理论至今仍未取得通说的地位。平衡论的实质，是试图在相对人的权利与行政主体权力的一种角力中得到一种动态牵制与利益均衡。

关于行政法理论基础的三种主要学说可以形象地表述为下图：

第2章 行政法的法源

第1节 法源的内涵

"法的渊源"的语源来自罗马法的fontes juris,意为法的源泉、法的来源。在我国法源理论上，是以"法源是由不同国家机关制定并具有不同法律效力的法律的各种表现形式"作为一种通说的。

行政法的法源为行政法规范的载体形式。凡载有行政法规范的各种法律文件或其他行政法的形式均为行政法的法源。就整个行政法的法源结构而言，包括成文法源与不成文法源两大部分。

第2节 成文法源

成文法，也称制定法，是以成文形式出现的法律规定。一般说来，在成文法主义的大陆法系国家，成文法占据其法体系的中心地位，特别是在行政法领域，成文法的比重更大。

1.行政法的成文法源概览

各国的法律制度不同，法源亦不相同。同一法系国家，由于历史传统、经济、政治制度各有差异，法源也不尽相同。行政法的成文法源在各国都有不同的类别和名称，通常包括宪法、法律、法规、规章等。

英国的制定法包括：（1）宪法。英国宪法虽然在总体上是不成文的，但其中最重要的是议会所颁布的成文法，如《人权法》（19xx年）、《王位继承法》（1700年）、《人身保护法》（1679年）。（2）议会制定的法律。(3)委任立法。（4）条约。

在美国，属于制定法的形式渊源主要有以下几种：（1）宪法。（2）狭义的法律。（3）条约与协定。（4）总统的改组计划、公告和行政命令。（5）行政法规。

在法国，行政法的制定法法源包括：（1）宪法。（2）条约。（3）法律。

在德国，行政法由形态各异、为数众多的法律规范组成。其中属于制定法的有：（1）联邦基本法和各州宪法,（2）正式法律，（3）法规命令，（4）规章。

2.我国行政法的成文法源

我国是一个成文法国家，行政法的法源主要是成文法。我国行政法的成文法源，包括以下八类：

（1） 宪法：宪法是国家的根本法，不仅具有最高的法律效力，而且是国家机关日常活动的根据与基础。宪法作为行政法的根本成文法源，包含的行政法规范主要有：

? 关于国家行政机关组织、基本工作制度和职权的规范。

? 关于国家行政管理活动基本原则的规范。

? 有关公民基本权利和义务的规范以及保护外国人合法权益和关于外国人义务的规范。

? 有关国有经济组织、集体经济组织、外资或合资经济组织以及个体劳动者在行政法律关系中的权利、义务的规范。

（2）法律：在中国这样一个成文法国家，在宪法之下，国家最高权力机关制定的法律是行政法的基本成文法源。如《中华人民共和国国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政处罚法》等。

（3）行政法规：行政法规是国务院根据宪法和法律而制定的有关行政方面的具有国家强制力的规范性法律文件。行政法规更集中地规定和表现了行政法规范的内容，例如国务院20xx年5月公布的《突发公共卫生事件应急条例》就是对具体行政管理活动的直接规范。

（4）地方性法规：地方性法规是指享有地方性法规制定权的地方国家权力机关依照法定权限，在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，制定的在本行政区域内实施的规范性文件。

（5）自治条例和单行条例：只限于民族自治地方适用的自治条例和单行条例，也是行政法重要的成文法源之一。

（6）法律解释：法律解释指人们对法律规范的含义以及所使用的概念、术语、定义所作的阐释。我国广义的法律解释制度分为立法解释和具体应用解释两种，而《立法法》中的法律解释实际上仅仅指立法解释。在法律解释中，凡涉及到行政管理领域都属于行政法规范，属行政法的法源。

（7）行政规章：行政规章包括部门规章和地方政府规章。前者如民政部于20xx年3月发布的《台湾同胞投资企业协会管理暂行办法》。后者如杭州市人民政府188号令决定20xx年1月施行的《杭州市老年人优待办法》。

（8）国际条约和协定：国家间的条约和政府间的协定时常会涉及到一国国内的行政管理，成为调整该国行政机关与公民、组织及外国人、外国组织之间行政关系的行为准则，因此条约和协定中的某些条款也是行政法的渊源，除非某一条款在我国参加该条约订立协定时给予保留。

3.成文法源的位阶

（1）法源位阶概说：法源位阶就是各法源的效力等级。三个影响因素分出了法源效力的高低：<1>制定主体。法规范制定主体的地位高低影响了法源效力高低，派生出"上位法优于下位法"规则；<2>适用范围。根据法规范适用范围的不同，派生出"特别法优于普通法"规则；<3>

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制定时间。法规范的产生时间往往影响法源在适用时的效力，派生出"后法优于前法"规则。

（2）我国成文法源的位阶分布 ：根据《宪法》、《立法法》已有的相关规定，从各成文法源的制定主体、派生关系和制定依据来看。 从宪法开始，由于制定主体的不同，效力等级基本上是从上到下依次递减的。大致体现出三层规律：

?

?

? 宪法高于其他法。 中央法高于地方法。中央法指由中央国家机关依法定程序制定的法。地方法指由地方国家机关依法定程序制定的法。 人大法高于政府法。人大法是指由作为国家权力机关的全国和地方人大及其常委会依法定程序制定的法，政府法是中央和地方政府依

法定程序制定的法。

（3）冲突与适用： 确立法源位阶可以解决法规范之间发生冲突时，如何适用的问题。现有的成文法源之间若有冲突，在适用时就要积极运用冲突规则来解决了。现有的冲突规则可以作如下总结：

? 上位法优于下位法。

? 特别法优于一般法。

? 新法优于旧法。

? 法不溯及既往。

（4）成文法源效力的裁决

1．法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关予以改变或撤销：（1）超越权限的；（2）下位法违反上位法的；（3）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；（4）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或撤销的；（5）违背法定程序的。

2．改变或撤销行政法规和规章的权限分别是：（1）全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规；（2）国务院有权改变或撤销不适当的部门规章或地方政府规章；（3）地方人大有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章；（4）省、自治区的人民政府有权改变或撤销下一级政府制定的不适当的规章；（5）授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。

3．地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：（1）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；（2）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；（3）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

4．法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

4.行政规定在法源上的地位

行政规定，是指由行政主体制定的除行政法规、规章以外的具有普遍约束力的行政规范性文件。包括命令、通告、公告、批复等一系列规范性文件形式。目前行政规定还不能归入我国行政法通说上承认的成文法源。当然行政规定在实践中的高度适用性使得对它的效力探讨和在法源上的地位备受关注。

第3节 不成文法源

不成文法，并不是指没有文字记载，而是未组织化、法典化或形式化而已。不成文法源在行政法领域实质上早已存在，但要使其具有统一适用性，还需满足三个条件：一为构成成文的行政法规范的实质性因素；二为具有现实的可依据性；三为具有相对固定的形态。

(1) 行政惯例：行政惯例，又称行政先例，是行政机关长期以来处理行政事务所形成的惯行，在一般国民中被信以为法的部分。行政惯例，是以多年惯行的事实及普通一般人的法确信心为基础的。因此，构成一个行政惯例的要件为：（1）在客观上，必须有在合理时间内始终被行政机关遵守的习惯做法存在；（2）在主观上，公众知晓并对该习惯性做法产生法的确信心，即认可其具有法规范的拘束力性质。（3）在形式上，该习惯做法有作为法规的现实可能性，亦即其内容具体明确，具有可操作性。

（2） 典型案例：典型案例指的是法院对于典型行政案件所下的法律上的裁判。它们虽只对个案有强制力，但基于法的平等性及安定性，对于此后案件的审理仍有其事实上的拘束力。从形式上看，典型案例的确立应满足四个连续要件：法无明文规定--经法院终审判决--经高层法院择取--正式公布。

（3）法理与行政法的一般原则：行政法不成文法源中最基本的表现形式是法理和行政法的一般原则。 法理，作为一种不成文法源时它"只能是一种能反映一国社会规律的、体现本国传统的、在法治实践中被社会公认了的正当的法律原理。"

行政法的一般法律原则是指适用于行政法所有领域的法律原则。就我国大陆而言，通说上接受行政合法性原则与行政合理性原则，但也存在诚意原则，比例原则，平等原则，正当程序原则，信赖保护原则，应急性原则等等。

第4节 行政法律解释

行政法律解释是行政主体以适用行政法为目的，对行政法律规范的含义进行探求和说明的活动。

1. 行政解释主体

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现行法律解释体制的主要特点是 ：法律解释权由高层权力机关、检察院、法院和行政机关垄断，从而试图实现下层执法机关机械适用法律。

2. 行政解释权的限度

我国的行政解释宜确定的限度应是依法行政原则。在当前中国，依法行政的第一涵义就是无授权即无行政。其具体要求是(1)没有(广义的)法律依据，行政不能为，即使在服务行政领域，这一要求仍然适用；(2)解释主体所作的解释结论必须是行政法律规范语言、语法、逻辑上可能涵盖的内容，它必须为一般民众所接受；(3)上级普遍性的行政解释对下级有拘束力，以实现法律的统一实施。除非上级的解释与法律相抵触；(4)除非有足够的理由，行政主体的个案解释必须遵循惯例；(5)已有的有关行政解释的地位规定当然是行政解释权的限度。

3.行政解释的对象

在成文法国家，法律概念、法律条文、法律规范(包括冲突规范)、基本原则、法律文件都是构成成文法的元件。这些都可成为行政解释的对象。

法律概念是指在法律上对各种事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。

法律条文是指由法律概念及各种限制词、连接词、判断词共同构成的法律文件的条、款、项、目。

法律规范是法律中对一种事实状态赋予一种确定法律意义的规定，又称法律规则。

法律原则是在众多法律规范基础上形成的效力贯穿于某一法律规范集合群(比如某一部门法)始终的基本准则。

法律文件是指由法的名称、内容以及表现法的内容的符合共同构成的文本整体。

4.行政解释的方法

针对行政法自身的特点和法律解释应有的内在次序性，行政解释可以遵循如下解释规则：

（1） 文法解释是一切行政解释的基础。 （2） 体系解释是文法解释之后必须首先运用的解释。 （3） 法意解释和目的解释是体系解释之后的解释选择方法。 （4） 在上述解释方法运用之后，比较解释和社会学解释可以作为继续考虑的方法。（5） 上述所有解释方法的运用必须经受依法行政原则、合宪性、在文义可能范围内、符合立法目的 检验，任何有违上述要求的法律解释方法的运用都将导致法律解释的违法。

第3章 行政法的基本原则

第1节 基本原则的内涵与功能

1. 行政法基本原则的涵义

所谓行政法的基本原则，是指贯穿在行政法律规范中，并由它们所确认或体现的基本精神，是行政主体在行政管理中必须遵循的基本行为准则。

我们认为，确立行政法基本原则，至少应考虑以下4个因素：

? 特殊性。行政法基本原则是行政法这一部门法的基本原则。

? 普遍性。行政法基本原则应贯穿于全部行政法规范之中，即适用于行政管理的整个过程和所有领域。

? 法律性。行政法基本原则是法律原则，而不是行政管理原则或政治原则。

? 规范性。

2.行政法基本原则的功能

(1)行政法基本原则具有指导和统率作用。行政法基本原则指导并统率着具体的行政法规范，行政法规范的确立必须以基本原则为依据。

(2)行政法基本原则具有统一和稳定作用

(3)行政法基本原则具有补充和适用作用

第2节 行政合法原则

1.行政合法原则的涵义

行政合法原则也称依法行政原则，英文为Administration according to the Law，即依照法律实施行政活动；法文为Le principle de la Logalite administrative，即行政合法主义。指行政权力的存在、运用必须依据法律、符合法律，而不是与法律相抵触。在任何一个推行法治的国家，行政合法原则都是行政法最重要的基本原则之一。

在我国，行政合法原则是宪法一般原则在行政法领域中的具体体现。

首先，行政合法原则以依法办事为核心，体现了厉行法制的宪法原则。

其次，行政合法原则注重明确职责权限范围，体现了职权分工的宪法原则。

2.行政合法原则的具体要求

(1)行政权力的存在必须有合法的根据

1．各级各类国家行政机关作为职权行政主体，其设立、变更和撤销以及职权行使的范围、方式和程序等都必须依据宪法和有关组织法的规定。

2．非行政机关的社会组织(授权行政主体)行使行政权力必须基于合法的授权。这里所谓的"合法授权"具体包括两种：一是法定授权，即由

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法律、法规直接授权。二是意定授权，即有权机关在法律、法规许可的条件下通过法定程序进行授权。

(2)行政权力的行使必须符合法律规定 这里的法律规定包括两方面：一是实体法的规定。二是程序法的规定。

(3)行政权力的行使违反法律规定即构成行政违法，须承担相应的行政法律责任

第3节 行政合理原则

1.行政合理原则的涵义

行政合理原则亦称行政适当原则，是指行政行为在合法的前提下应尽可能合理、适当和公正。行政合理原则以控制自由裁量权和自由裁量行为的实施为目的。如 果行政主体不正当地行使自由裁量权，也会给公民和组织的合法权益造成损害，其后果有时并不亚于违法的羁束行为。因而，行政合理原则便有了其独立的价值。合理性原则的主要意义，便在于在结果上达到一种公平的状态。

2.行政合理原则的具体要求

(1) 行政行为必须符合法定的目的

法律赋予行政主体以自由裁量权的目的，是使行政主体能在法律规定的原则和幅度内根据具体情况更准确地体现法律的意图。

(2) 行政行为必须出于合法的动机和考虑

所谓"合法的动机和考虑"包括：（1）正当的动机，即行政行为的动机必须正当。(2)相关的考虑，即行政主体在行使自由裁量权时不能忽视法律规定应当考虑的因素。（3）排除不相关的考虑。如行政机关在作出处罚时，不能因为被处罚的人是高级干部而从轻处罚，也不能为了增加财政收入而重处罚。

(3) 行政行为的内容应客观、公正、适度

所谓客观，是指行政行为必须以客观事实为依据，杜绝凭个人好恶、恩怨作出行政行为；所谓公正，是指所有当事人在适用法律上一律平等，无论其地位，社会关系、社会背景如何；所谓适度，是指行政行为内容应以法律为准绳，在法律规定的范围内，根据实际情况选择适当的行为种类和形式。

第4章 行政主体

第1节 行政主体的内涵

1.行政主体的内涵 ： 行政主体是依法能以自己的名义，代表国家对外行使行政职权、履行行政义务、承担行政责任、担当争讼当事人（包括行政复议当事人、行政诉讼当事人、赔偿义务机关）的组织体。 对于此项定义，有以下几点解释说明：

第一，行政主体是一个组织。

第二，行政主体是依法享有行政权的组织。

第三，行政主体是能够依法以自己名义对外行使行政权的组织。比如：税务机关

2.行政主体与相关概念的区别： 为进一步明确行政主体的含义，有必要将其与相关概念作一区别。（1）行政主体与行政人 行政人是指依法享有以行政主体名义行使行政权的自然人。据此，行政主体与行政人虽然都具有行使行政权的资格，但两者界限仍十分明确：前者必须是组织并且是以自己名义对外行使行政权的组织；后者只能是自然人，并且必须以行政主体的名义才能对外行使行政权。（2）行政主体与行政法主体。 人们通常把那些在行政法律关系中享有行政法上的权利、负担行政法上义务的各方当事人统称为行政法主体。在行政活动中，行政主体及其行政人是一方，与他们相对应的另一方是行政相对人。

3．行政主体与行政机关 ：行政主体与行政机关的最大区别在于：前者是学理概念，后者是法律概念；行政机关一经成立即成为当然的行政主体而行政主体除包含行政机关外，还包括得到法律、法规或规章授权能以自己名义行使行政权的其他组织。行政主体和行政机关的联系和区别类似于民法中的法人和公司的关系。

此外，行政机关并非在任何情况下都是行政主体，行政机关在参与民事活动中也有可能成为民事法律关系中的主体。在这种情况下，其与对方当事人之间是平等关系，并不享有任何法律上的特权。如廖松水诉广东万宁市牛漏镇政府案

第2节 行政主体的种类

根据现行有效的法律、法规、规章的规定，下列组织都具有行政主体资格：

1.国务院 ：国务院即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。在我国，国务院掌理全国行政事务，所以它实际上是权力最大的行政主体。

2.国务院的行政机构 ：根据《国务院行政机构设置和编制管理条例》（19xx年8月3日实施）第6条的规定，国务院行政机构根据职能分为国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构和国务院议事协调机构。 国务院组成部门包括各部、各委员会、中国人民银行和审计署等，其依法分别履行国务院基本的行政管理职能，故又叫国务院的职能部门。根据第十届全国人大一次会议《关于国务院机构改革方案》的决定，国务院除办公厅外设28个部、委、行、署。各部、委的性质是国家最高权力机关执行机关的执行机关。

国务院直属机构是指国务院设立的主办各项专门业务的行政管理部门，它主管国务院的某项专门事项，具有独立的行政管理职能。因其级别低于国务院各部委，又直属于国务院领导，故称国务院直属机构。

3.地方各级人民政府

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地方各级人民政府是地方各级人民代表大会的执行机关，同时又在国务院的统一领导下，管理本辖区内的各项行政事务。我国地方各级人民政府，根据其性质、地位和作用可以划分为：一般地方人民政府；民族区域自治地方人民政府和特别行政区地方人民政府三类。

（1）一般地方人民政府：一般地方人民政府是指各省、直辖市、市、县、乡、镇等地方各级人民政府。我国根据地域和层级关系共划分为四级人民政府：第一级是省人民政府，包括省级人民政府和中央直辖市人民政府；第二级是设区的市级人民政府，包括省辖市人民政府、各直辖市的区人民政府；第三级是县级人民政府，包括不设区的市人民政府、县人民政府、省辖市的区人民政府；第四级是乡级人民政府，包括县、市下属的乡、镇人民政府。

（2）民族区域自治地方人民政府：根据我国宪法、地方组织法及民族区域自治法的规定，民族区域自治地方人民政府是我国境内各少数民族自治区、自治州（盟）、自治县（旗）、自治乡的人民政府，是民族区域自治机关的组成部分，是民族区域自治地方人民代表大会的执行机关。

（3）特别行政区人民政府：我国政府已分别于19xx年7月1日、19xx年12月20日分别设立香港特别行政区和澳门特别行政区。特别行政区直辖于中华人民共和国中央人民政府，并享有高度自治权，除外交和国防事务属于中央政府管辖外，特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权及终审权。

4.地方各级人民政府的派出机关

派出机关是地方各级人民政府在必要时，经有权的上级政府批准设立的行政机关。派出机关在我国实际行政生活中发挥着一级政府的作用，它们自然具有行政主体的地位。

5.地方各级人民政府的职能部门

宪法和有关法律规定，地方各级人民政府可以根据工作需要，在报上一级人民政府批准的情况下，设立若干工作部门。这些工作部门在省级通常称厅、局、委员会，在市、县通常称局。上述工作部门在性质上属于各级政府组成部分，但法律、法规却明确授权他们就专门事项以自己名义进行管理的权力，所以，它们具有当然的行政主体资格。

6.地方政府职能部门的派出机构

派出机构是指享有独立对外进行行政管理职权的各级地方政府职能部门，根据工作需要在一定行政区域设置的管理某项行政事务的机构。派出机构是否具有行政主体的地位，在我国争论已久。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（20xx年3月10日起施行）的出台，为这一争执划下了权威性的句点。该解释第20条第2、3款规定："行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。法律、法规或者规章授权的行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。7.法律、法规、规章授权的非行政机关组织

按照组织的性质，法律、法规、规章授权的非行政机关组织大致有以下几种：

（1）法律、法规、规章授权的企业 这类组织有的原为企业，后得到国家法律、法规、规章的授权而成为具有行政主体地位的经济实体。例如，中国工商银行、中国建设银行、中国农业银行、中国银行等，在现金管理方面享有行政主体的资格。

（2）法律、法规、规章授权的事业单位 如《中华人民共和国学位条例》（19xx年1月1日起实施）第8条第1款规定："学士学位，由国务院授权的高等学校授予；硕士学位、博士学位由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。"这就赋予了高校学位授予权。

（3）法律、法规、规章授权的社会团体和其他社会组织 社会团体是指社会成员本着自愿原则，依团体章程而依法组成的集合体。如工会、共青团、妇联、残疾人基金会、红十字会、法学会、佛教协会等。社会团体有时也受到来自法律、法规、规章的授权进行行政活动。

第3节 行政机关

行政组织法是规范行政主体最直接的法律，而行政机关是最主要的行政主体。鉴于这种关系，有必要以适当篇幅研究行政组织法。广义的行政组织法包括行政机关组织法、行政编制法和公务员法。本节专门探讨行政机关组织法和行政机关编制法。

1.行政机关组织法

行政组织法就是有关国家机关制定的各种有关行政机关的法律规范的总和。它的核心内容是关于行政机关设置及其权限的规定。 在我国，行政组织法的法源主要有三种：一是宪法。如现行宪法第三章第三节关于国务院的规定，第三章第五节关于地方各级人民政府的设置与地位的规定。二是专门的行政机关组织法。如《中华人民共和国国务院组织法》（19xx年12月10日施行）等。三是部门行政法律、法规中关于行政机关设置及其职权职责的规定。这类条款几乎在每一部门行政法律文件中都有。一般而言，行政机关组织法通常包括以下基本内容：

（1）国家行政机关的性质与法律地位：行政机关组织法首要的任务是确定行政机关与其他国家机关的关系，明确自身的性质和法律地位。

（2）行政机关的设置及职权：行政机关的设置及权限是行政机关组织法的核心内容，应予以明确规定。

（3）行政机关之间的关系：行政机关之间的关系实际上涉及的是行政权力在不同行政机关之间的分配和划分，主要应由行政机关组织法予以调整和规范。行政机关之间的关系可分为纵横两大类型的关系。行政机关之间的纵向关系，是指在行政组织系统中基于隶属性所形成的上下级行政机之间的关系。这种关系又可分为两种：一种是领导关系。另一种是指导关系，即上下行政机关之间的一种行业或业务上的指导与监督关系。 行政机关之间的横向关系，指无隶属关系的行政机关之间的关系。两个行政机关，不管是否处于同一等级，只要他们无隶

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属关系，就是横向关系。

（4）基本活动原则和工作制度：行政机关组织法通常还规定行政机关办理业务、开展内部活动的主要工作原则、方式和方法，如民主集中制、首长负责制和会议制度等。

2.行政机关编制法

行政机关编制法是有关行政机关编制及其管理方面的法律规范的总称。从理论上讲，行政机关编制法作为规范和控制行政机关内部机构的法，是行政组织法的基本组成部分，在整个行政组织法中具有重要的地位。完备的行政机关编制法应包括下列主要事项：

（1）行政机关内部机构的设置：机构的设置涉及的内容较多，包括机构设置的规模、级别及其审批程序等。

（2）人员配备与经费核定：在合理设置了机构的基础上，行政机关编制法必须对配备职务人员、核定行政经费的基本标准和总的管理原则作出规定。

（3）行政编制管理机关及其权限：行政编制是一项权威性、技术性、经济性和法律性都很强的工作，必须设立专门的机关，配备受过专职训练的人员，才能顺利完成编制管理任务。 （4）违反行政编制管理的法律责任：行政机关编制法应明确规定违反行政编制管理的法律责任，否则将缺乏权威性和强制性，不利于编制管理的规范化、法制化，不利于有效控制行政编制。

第4节 行政职权与行政职责

1.行政职权的内涵

行政职权是国家通过法律针对一定组织（通常是行政机关）就行政权进行权能、权限设定的结果。简言之，行政职权是组织从国家手中分配到的行政权，它通过权能、权限予以全面表达。某一组织因这种行政权的授予而成为行政主体。

权能是法律赋予行政主体采取一定方法、手段和措施完成行政管理任务的一种资格。一般情况下，行政主体采取的方法、手段和措施并不需要法律特别授权，但是，当这些方法、手段和措施涉及相对人的权利和义务时，则必须有法律特别授予。

权限是法律赋予行政主体完成行政管理任务时在事务、地域、层级方面的范围界限。权限实际上就是管辖权，它包括三方面的内容： 第一，事务管辖权。这里从行政事务种类角度为行政主体设定的管辖范围，这种权限的设定特别有助于提高行政行为的准确率和效力。 第二，地域管辖权。这是从行政区域角度为行政主体设定的管辖范围。它能够使行政权到达各区域范围。

第三，层级管辖权。这是从层次、级别角度为有隶属关系的上下级行政主体设定的管辖范围。此种管辖范围的明确极有利于避免上下级行政主体相互推诿或相互争抢。

行政机关必须在自己的权限范围内活动，否则可能构成越权。

2.管辖变更与管辖冲突

（1） 管辖变更 管辖变更主要有三种情况：

? 移送管辖。移送管辖是指无管辖权的行政主体把已经受理的事务移送给有管辖权的行政主体进行处理的制度。移送管辖必须具备下列条

件：第一，移送事务已由无管辖权的行政主体立案受理，但事务并未处理完结；第二，移送行政主体发现对已立案的事务没有管辖权；第三，受移送的行政主体对被移送的事务有管辖权。

? 指定管辖。指定管辖是指上级行政主体依法或依层级管辖权，指定行政事务交由下级行政主体管辖的制度。指定管辖，有两类情形：一

是对行政事务的管辖权不能确定时的指定。如两个以上行政主体因管辖权发生争议、协商不成，报共同的上级行政主体指定管辖；二是对管辖权不能行使时的指定。

? 管辖权的转移。管辖权的转移指经上级行政主体的同意或决定，将下级行政主体有管辖权的行政事务交上级行政主体办理；或上级行政

主体将自己有管辖权的行政事务交下级行政主体管辖的制度。

（2）管辖冲突 管辖冲突是指针对同一行政事务两个以上行政主体都认为属自己管辖或都认为不属自己管辖而产生的冲突。前者是积极的管辖冲突，后者则被成为消极的管辖冲突，在实践中，由于法律规定的不明确，管辖权的冲突时有发生，如湖北襄樊检疫权纷争案 为避免管辖冲突，各行政主体通常应遵守以下三个规则：

第一：两个以上行政主体都有管辖权的行政事务，由最初立案或查处的行政主体管辖。

第二：行政主体间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决。协商不成的，报共同上级行政主体指定管辖。

第三：不同类行政主体对其行政事务享有共同管辖权时，各行政主体应在自己职权范围内共同作出行政行为。

3.行政主体的职权

我国各类行政主体的职权是由法律具体设定的。但本题只从理论角度对行政主体的职权作分类分析。

（1）从行政手段角度分析，行政职权可以分为行政立法权、行政规范制定权、行政命令权、行政处罚权、行政裁判权等。 这是一种非常不科学的分类，因为，一方面它无法列举穷尽；另一方面各种类间又存在交叉。这里的列举意在说明行政职权表现手段的多样化。

（2）以行政职权本身是否存在合理选择度为标准，行政职权可以分为羁束（行政）职权和自由裁量（行政）职权。

行政羁束权是指行政主体在事实认定、法律适用、程序、行为与否和怎样行为方面均不存在合理选择度的行政职权。

行政自由裁量权是行政主体在事实认定、法律适用、程序、行为与否和怎样行为方面存在合理选择度的行政职权。行政羁束权和行政自由裁量权的分类不仅有深刻的理论意义，还有极为重大的实践意义。对于前者的超越直接构成行政违法；对于后者的超越也构成行政越

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权；自由裁量权限内非常不合理的行为属滥用职权，而自由裁量权限内做出的一般不合理的行为并不构成行政违法，仅属于不适当的行政行为，它不受司法审查。

4.行政优益权

行政优益权就是国家为保证行政职权的有效行使，赋予行政主体及其他工作人员某些职务上或物质上的优惠条件。其中，职务上的优惠条件属行政优先权；物质上的优惠条件属行政受益权。

（1）行政优先权

行政优先权是行政主体及其工作人员在行使行政职权时依法享有的职务上的种种优惠条件。简单说，行政优先权就是因职权而产生的一种"特权"。它是一种权利，但又不是一般公民和组织可能享有的权利。

行政优先权是一种特别的权利，它必须有法律根据并且在法定情形发生时方能拥有。根据我国现行立法，行政优先权主要包括以下几类：

? 获得社会帮助权。行政主体及其工作人员在履行行政职责、行使行政职权时，尤其是在紧急公务的情况下，所享有的获得其他组织或个

人协助的权利就是获得社会帮助权。

? . 公务受特别保护权。行政主体及其工作人员履行公务时的人身和公务状态受法律特别保护，其他人对公务进行阻挠或对公务人员的人

身进行加害将遭受特别惩处的权利叫公务受特别保护权。

? 职权行为受有效推定权。为保障行政生活的安定性和公务的延续性，一般国家都承认行政职权行为具有公定力，即行政行为一经作出，

只要未经有权机关撤销即被推定有效。在职务行为的认定上，西方国家有其独特标准，但主要也是从主客观两个方面进行的。

（2）行政受益权

行政受益权是指行政主体为行使行政职权而享有的由国家提供物质保障的优惠条件。通常，各类行政主体都由国家提供行政经费，并通过拨款方式配备办公住房、设备和工具。行政受益权是行政主体进行职权行为时必要的物质保障。

5.行政授权与行政委托

（1）行政授权：行政授权"在国外的含义主要包括两项内容：第一：指法律、法规对权力的最初设定；第二：已获得权力的主体把自己的权力转移给其他主体，使后者亦拥有这种权力。在我国，受《行政诉讼法》第25条第4款关于"由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织为被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告"规定的影响，目前流行的关于行政授权的定义是，行政授权是指法律、法规、规章把行政权授给非行政机关组织体。

（2）行政委托 行政委托是行政主体出于管理上的需要，委托其他组织或个人（受委托方）以其（委托人）名义代行行政职权，该行为效果仍属于委托人的活动。在我国现行法律中常能见到关于行政委托的具体规定，尤其在税收法律方面。行政委托与民法中的代理制度有许多类似之处，其具体特点是：

? 委托方是法定行政主体。

? 受委托方因行政委托的发生而拥有了作出被委托事项的行政职权，但它不能以自己名义行使该权力。

? 行政委托以受委托方接受委托为前提。法定受委托组织或个人必须接受委托。

? 受委托方行使委托行政职权后的法律效果归属委托方。

（3）行政委托与行政授权的不同

1．行为名义和效果归属不同。

2．承受对象不同。行政授权的被授权方只能是组织，而行政委托的受委托方既可以是组织，也可以是个人。

3．所创设的主体不同。行政授权创设新的行政主体，而行政委托只创设新的行为主体。

4．行政诉讼中的地位不同。在行政授权关系中，被授权组织是行政诉讼的被告；而在行政委托关系中，由于被委托组织不是行政主体，因而它不能成为行政诉讼中的被告。

5．条件和程序的不同。实施行政授权的条件和程序与实施行政委托的条件和程序是不同的。根据两者的特征，法律对行政授权条件和程序的设定严于对行政委托条件和程序的设定。

区别 行政授权 、行政委托

行为名义 被授权方 委托方

效果归属 被授权方 委托方

承受对象 组织 组织、个人

创设结果 新行政主体 新行为主体

诉讼地位 被授权方 委托方

条件程序 相对严格 相对宽松

6.行政职责

（1）行政职责的内涵与特征 行政职责是指行政主体在行使行政职权，进行行政活动过程中，必须承担的法定义务。其法律特征有：义务

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性、法定性、强制性、伴随性。

在现实生活中，由于行政主体不履行应有的行政职责而导致严重后果的情形时有发生，如广州市荔湾区河沙村危房倒塌案

（2）行政职责的内容 行政职责的核心是依法行政，基本要求是合法行政和合理行政。不同的行政主体有不同的行政职责，但从总体上说，它们包括下列内容：

1．履行义务，不失职； 2．遵守权能和权限，不越权；3．合理行使自由裁量权，不滥用职权；4．注重证据，合理认定事实； 5．正确适用法律，避免适法错误； 6．遵守法定程序，防止程序违法；7．遵循合理原则，避免行政不当。

（3）行政职责的来源 在我国行政职责主要来源于以下方面：1．法律直接规定的行政职责。2. 法律间接体现的行政职责。它指法律规范字面上不直接表达为行政职责的行政义务。3. 先行行为引起的行政职责。 先行行为引起的行政职责是指由于行政主体先前实施的行为，使相对人某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，行政主体因此应采取积极措施防止损害发生的职责。4. 合同引起的行政职责。行政主体因订立行政合同所产生权利义务是行政法上的权利和义务。5.行政规定引起的行政职责 设定行政职责的法律规范不仅指法律、法规、规章，规章以下的规范性文件的规定也会引起行政职责。规章以下的规范性文件虽不为法院在司法审查中必须适用，但它们仍然是行政主体的行政执法依据。

行政职责必须是一种现实的行政义务。现实行政义务与抽象行政义务是相对的概念。抽象行政义务是存在于法律规范层面的一种静态概括性规定，如法律规定公安机关应受害人及其家属的申请有解救绑架者的义务就是抽象的行政义务，这种义务只有在一定条件下才能转化为具体的作为或不作为义务。

第5章 行政人

第1节 行政人概述

1.行政人的内涵与特征：行政人是中国行政法学理论上的一个重要概念，特指依法代表国家，并以行政主体的名义，实施行政行为，其行为效果归属于行政主体的个人。它有以下特征：第一， 行政人是指具体的自然人。 第二， 行政人是具有行使行政权资格的自然人。第三， 行政人行使行政权必须以所属行政主体的名义进行。第四， 行政人行使行政权引起的对外法律效果均由所属行政主体先行承受。

2.行政人与国家公务员的区别：行政人是个法学概念，公务员则是个法律概念；行政人是个动态概念，它依行为而认定，而公务员属静态概念，它依编制而确定；从范围上说，行政人并不只限于公务员，公务员以外的人依法行使行政权时亦为行政人；公务员也并非无条件地成为行政人，当他以自然人身份参与民事活动或代表行政机关参与民事活动时，他虽是公务员，但显然不是行政人。只有当他以行政主体名义实施行政行为时，才成为行政人。可见，两者不能等同。

3．行政人资格的取得和丧失：自然人要取得行政人资格必须首先符合一些最基本的条件，这些条件是：（1）该自然人是中国公民。（2）该自然人已年满18周岁。（3）自然人必须有行为能力。（4）自然人不能是正在服刑的罪犯。

符合上述基本条件的自然人依据下述情形之一，即取得行政人资格：首先：进入行政机关成为国家公务员。其次：不具有公务员身份的自然人受到法律或行政主体的委托而获得行使行政权的资格。

自然人丧失行政人资格的法律事实主要有：原为公务员的自然人丧失公务员身份；取得行政人资格的自然人失踪或死亡；非公务员已获得的行政权被收回或到期。

第2节 公务员

由于我国行政活动主要由公务员进行，所以在行政人一章设专节讨论公务员。

1.公务员的法定内涵：8月14日国务院发布的《国家公务员暂行条例》第3条的规定，公务员特指各级国家行政机关中除工勤人员之外的工作人员。这一定义表明：非行政机关中的工作人员，一律不属于公务员；行政机关中只有具有行政职务的工作人员才是公务员；行政机关中的工勤人员没有行政职务、不具备行使行政权的资格，所以不是公务员。

2.公务员的法律地位 ：(1)公务员的权利

公务员的权利主要表现在：非因法定事由和非经法定程序不被免职、降职、辞退或者行政处分；获得履行职责所应有的权力；获得劳动报酬和享受保险、福利待遇等等。(2)公务员的义务

公务员的义务主要有：遵守宪法、法律和法规；依照国家法律、法规和政策执行公务；接受群众监督；维护国家的安全、荣誉和利益；忠于职守，服从命令；保守国家秘密和工作秘密；不得从事与职务相悖的活动；宪法、法律规定的其他义务。(3)一个值得讨论的问题：公务员是否有坚决服从上级命令的义务?即如果上级命令违法，下级公务员能否不服从？

目前我国理论界对此也意见不一，主要有三种观点：肯定说认为，上级的命令不管违法(包括犯罪，下同)与否，下级都必须执行，否定论者却主张，上级命令如果违法，下级公务员当然不执行，因为公务员应以法律规范为其行政执法行为的准则。

我们认为，折衷说相对较为合理。具体来说，可作以下规定：1.服从并执行上级命令是公务员的义务； 2.公务员有权拒绝执行上级的犯罪命令； 3.公务员有权拒绝上级超越(层级、管辖地、时间)职权的命令；4.遇有上级命令违法(不包括犯罪，下同)，公务员应立即向命令者提出异议，如果异议不被接受，公务员应继续执行该命令，由此引起的行政责任除公务员故意或重大过失引起的外均由命令下达者承受；5．遇上级紧急命令违法，公务员应立即执行，同时在尽可能快的时间里向上级提出异议，以便上级及时发现并纠正，由此引起的行政责任除公务员故意或重大过失引起的外均由命令者承受；6.为事后行政责任的准确划分，上级发布命令一般命令应以书面形式下发，除紧

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急情况和简单命令外，下级应及时对命令内容进行记录。

3.国家公职关系

(1)国家公职关系概述 ：国家公职关系，是指国家公务员因担任国家公职、执行国家公务而与国家 (直接相对主体为行政机关)发生的法律关系。国家公职关系属于内部行政法律关系，但外部行政关系与国家公职关系密不可分。国家公职关系的双方主体分别是国家公务员和国家。但由于国家属抽象的法律主体，因此从形式上，国家公职关系是国家公务员与其所任职的国家行政机关之间的关系。在某种意义上，国家公职关系也可视为一种特殊的劳动关系。

(2) 国家公职关系的发生

1.考任：考任指国家通过竞争考试的方式录用国家公务员。《国家公务员暂行条例》第13条规定："国家行政机关录用担任主任科员以下非领导职务的国家公务员，采用公开考试，严格考核的办法，按照德才兼备的标准择优录用。"国家、地方两级公务员考试是进入公务员队伍的门槛，因此特别要求保证结果的公平、公正和公开。公务员的录用标准要符合法律法规的明文规定，招考单位不能够滥用职权，在公务员的招考中添加一些额外的不合理的条件，否则，就有可能导致对公民权益的侵害。比如安徽芜湖发生了公务员招考中的"乙肝歧视第一案"。

2.选任： 选任指国家通过选举(包括公民直接选举和通过人民代表大会间接选举)的方式产生国家公务员。

3.聘任：聘任指行政机关通过与拟任公务员的公民签订聘任合同的方式任用公务员。

4.调任：调任指行政机关行政系统外部的人员直接调入行政机关任职。根据我国《国家公务员暂行条例》的规定，调任只适用于行政机关担任领导职务或助理调研员以上非领导职务的公务员。

(3)国家公职关系的变更

国家公职关系的变更，主要有以下情形：

1.晋升：晋升是指公务员由低层级职位调到高层级职位。

2.降职：降职是指公务员由高层级职位调到低层级职位。降职属于行政处分。

3.交流：交流是指公务员因工作需要或其他正当理由，在国家行政机关内部或在不同的行政机关之间进行调动。

(4)国家公职关系的消灭

国家公职关系依一定的法律事实发生而消灭。导致国家公职关系消灭的法律事实主要有下述四项：

1.公务员退休：公务员达到法律规定的一定年龄或符合法律规定的其他条件，依法应当或可以退休。退休即导致公务员和行政机关的公职关系消灭。在我国，公务员的退休方式，分为自愿退休和强制退休两种。

2.公务员辞职：根据《国家公务员暂行条件》的规定，我国公务员享有辞职权，公务员向行政机关提出辞职申请后，行政机关应在3个月内予以审批。但公务员辞职因涉及国家社会公益，从而不同于企事业职员或社会团体工作人员的辞职，法律、法规对之有若干限制。

3.公务员辞退：公务员具有某种法定情形，行政机关可予以辞退，单方面终止国家公职关系。

4.公务员开除：公务员因违反政纪受到开除处分意味着行政机关强制其退出公职系统，自然终止与被开除公务员的国家公职关系。

5.公务员罢免：公务员的罢免是指按照法律规定，有罢免权的机关（一般是国家权力机关）对因违法失职，不宜继续担任原行政工作人员（公务员）所实行的一种措施。

6.公务员死亡：公务员死亡自然导致其与行政机关的公职关系的终结。

第3节 行政公务行为的认定

由于享有行使行政权者同时具有自然人和行政人的双重身份，而区分自然人个人行为和行政公务行为不仅关系到该具体行为的效力，而且关系到由谁承担相应行为的责任，关系到相对人合法权益的保护问题。因此，准确认定行政公务行为具有重要意义。

我们认为，从行政人行为可能属于公务行为的相关要件着手进行筛选确立评判标准的路径应该是可行的。行政人行为是否属于公务行为常与下列要件有关：

第一，时间。通常行政人在公务时间内应该履行行政职责。所以时间对行为性质确认有现实意义。第二，地域。行政人的职权本身包含地域管辖权，以地域范围为标准对行政人行为性质认定有意义。第三，职权。自然人之所以能成为行政人是因为他获得了行政职权。所以没有职权的行为不可能是公务行为。第四，名义。即表明身份，指行为人在进行公务行为时明示或暗示表明行政人身份并同时表达以某行政主体名义行使职权。没有表明身份的行为显然不属于公务行为。第五，目的。以行政人行为时的动机为行为性质的判断标准，可以避免自然人利用其行政人身份进行私人利益的表面公务行为。第六，行为表现(包括结果)。

然而，时间、地域、职权、身份、目的和外观表现都无法单独构成行政人公务行为的判断标准。但如果将它们全部作为标准又必然出现互相矛盾而导致无法得出最后结论的情形。

我们应在上述要件中确定构成公务行为的实质要件，即必备条件。从公务行为本身的要求看，这种要件应由程序和实体两方面构成。 程序要件：现代各国行政程序法对行政人进行公务行为时的基本程序要求是表明身份，表明身份意指行政人在进行公务行为时向被管理方明确声明或通过动作和公务标志说明他具有某种行政职权并已开始行使行政职权的行为。没有这种声明便无法达到行为的公务性质，除非立法作出了例外的规定。明确声明通常以口头和书面两种形式进行。

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实体要件：行政人本身已具有行政职权是实体要件的唯一内容。没有行政职权的非行政人肯定不可能为公务行为。但是有职权的行政人在表明身份以后的行为也不一定就是公务行为，这要结合各国的具体情况进行分析。

第6章 行政相对人

第1节 行政相对人的内涵与特征

行政相对人简称相对人，是指在行政法律关系中，同行政主体相对应的另一方当事人。行政相对人也是一个法学概念，不是一个法律概念。其具有如下法律特征：

第一，行政相对人是指处在行政法律关系中的个人、组织。

第二，行政相对人是指行政法律关系中作为与行政主体相对应的另一方当事人的个人、组织。

第三，行政相对人是指在行政法律关系中，其权益受到行政主体行政行为影响的个人、组织。 第四，相对人在行政诉讼中具有原告资格。如果说行政主体在行政诉讼中只能作被告的话，那么，相对人在行政诉讼中只能作原告。

相对人的范围很广，它不象行政主体和行政人那样需要非常严格的条件。在我国，可以成为相对人的组织、个人有：国家组织、社会组织、公民、外国组织、外国人和无国籍人。

相对人的身份具有相对性。即相对人是相对的，而不是绝对的。我们说某一个法人或其它组织是行政相对人，只是说它在某一具体行政法律关系中为相对人，而不是指它是一种永恒或无条件的相对人。

第2节 行政相对人的分类

对相对人的分类研究，有助于我们把握各种类型相对人的特征和有关行政法原理。依据不同的标准，可以对相对人进行不同的分类。

1.内部相对人和外部相对人：这是以相对人与行政主体基本类型的对应性为标准的分类。与内部行政主体相对应的当事人属于内部相对人，与外部行政主体相对应的当事人属于外部相对人。

2.个人相对人与组织相对人：以行政相对人是否为一定的组织体为标准，可把相对人分为个人相对人和组织相对人。作这种划分的意义在于：（1）两者有各自不同的行政相对人资格。

（2） 两者有各自不同的权利义务。

3.特定相对人与不特定相对人：以行政行为针对的对象是否特定为标准，可把相对人分为特定相对人和不特定相对人。特定相对人是行政行为作出时相对方已确定的行政相对人，它通常只发生在具体行政领域。不特定相对人是指行政行为作出时相对方无法全面确定的行政相对人。

4.行政对象人与行政相关人：以行政行为的对象是否直接为标准，可把相对人分为行政对象人和行政相关人。行政对象人是指行政行为作出时所直接针对的相对一方，如受行政处罚的当事人。行政相关人是指行政行为作出时除对象人之外与行政行为有直接利害关系的相对一方，比如行政处罚案件中的受害人。

5.作为行为的相对人和不作为行为的相对人：以行政行为的方式为标准，可把相对人分为行政作为行为的相对人和不作为行为的相对人。

6.授益相对人与侵益相对人：以行政主体行政行为对相对人权益影响的性质为标准，可把相对人分为授益相对人和侵益相对人。通过行政行为赋予其某种权益的相对人为授益相对人；反之，通过行政行为使其失去某种权益或使其利益受到损害的相对人为侵益相对人。 在对相对人进行分类时，我们必须认清以下两个容易混淆的问题：一是：行政机关也可能成为相对人。这是由行政机关身份角色决定的，当行政机关代表国家行使行政权对社会进行行政活动时，它处于行政主体的地位；当行政机关作为一个组织被其它行政主体进行管理或被提供服务时，它处于相对人的地位。二是：一个公务员可能成为混合相对人。

第3节 行政相对人的法律地位

相对人的法律地位是行政相对人在行政法上的权利与义务的综合体现。

1. 相对人的权利

（1）行政参与权 ： 指相对人依法参与行政活动的权利。行政参与权有三项内容：一是：家行政管理。二是：政程序。三是：政信息。即相对人有权知道与已有关的行政信息，法律、法规另有规定的除外。

（2）获得生存照顾权 现代行政突出服务性特点，行政相对人有权从行政主体处获得生存照顾。包括四项内容：第一：获得行政保护权。第二：行政受益权。第三：得到行政救助的权利。行政救助是现代行政的一个基本义务，它是保障人权的生动体现，但现实中，公民要真正得到行政救助还比较困难，如孙文流案 。第四：隐私保密权。

（3）行政监督权 相对人对国家行政工作享有监督权。

（4）获得救济权 相对人在受到行政主体及其工作人员的不法侵害时，有维护自己合法权益和获得救济的权利。

（5）请求赔偿和补偿权 行政主体的行政行为违法或合法而使相对人利益受损，则相对人有权获得相应的实体上的赔偿或补偿。如余克明等诉盐亭县政府违法行政案

（6）抵制违法行政行为权 相对人对于行政主体实施的重大明显违法的行政行为有权依法予以抵制。

2．相对人的义务 ：（1）遵守行政法律秩序；（2）服从具体行政命令； （3）协助行政的义务；行政主体及其工作人员执行公务过程中，相对人有依法予以协助的义务。

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（4）维护公益的义务。 指相对人有义务维护国家和社会公共利益。在国家和社会公共利益正受到或可能受到损害或威胁时，相对人应采取措施，尽可能防止或减少损害的发生。（5）接受行政监督的义务。（6）提供真实信息的义务。 相对人在向行政主体申请提供行政服务（如申请许可证照）或接受行政主体监督时，向行政主体提供的各种信息资料应真实、准确，如果故意提供虚假信息，将要为之承担相应的法律责任。（7）遵守法定程序的义务。 相对人无论是请求行政主体实施某种行政行为（如申请办理营业执照、申请行政复议等），还是应行政主体要求作出某种行为（如纳税、征用财产等），均应遵守法律、法规规定的程序；否则可能导致自己提出的相应请求不能实现，甚至要为之承担相应的法律责任。

第7章 行政活动概述

第1节 行政活动的内涵与形式

行政活动的种类和形式一如行政实践那样多姿多彩。传统行政法学往往更多的是以行政行为为中心展开讨论，其中尤其对行政处理给予关注。

但是在现代社会，在行政国家和社会国家的背景下，行政为了回应现实的需要，为了更好的实现行政目的，更好的保护公民福祉，采取了更为灵活多样的行政活动方式。因此，行政活动的基本单位并不限于行政处理，其考察对象包括行政立法、行政规定、行政处理、行政合同、行政计划、行政指导以及其他非正式活动方式。

第2节 行政行为的一般原理

1. 行政行为概念的由来

行政行为最初出现时并不是一个法律用语，而是大陆法系行政法学研究中提出的一个理论概念。其渊源大概可追溯到法国的 Acte Administratif 一词。该词是法国大革命后，学者为说明行政机关在法律之下，与司法并行，类似于法院的判决，为处理具体事件，逐渐形成的概念。

2. 行政行为的内涵

服务于行政诉讼受案范围的目的，我们认为，行政行为应指行政主体行使行政职权对相对人产生法律效果的行为。理解这一概念需注意以下几点：

第一，行政行为的主体是行政机关，得到法律、法规或规章授权的非行政机关组织体（包括行政机构、企事业单位和社会团体）。 第二，行政行为必须是行政主体行使行政职权的行为。

第三，行政行为必须是对相对人的权利义务产生法律影响的行为。比如，有一些行政主体的行为，象单纯的建议、劝告等行政，一般不可能对行政相对人产生权利义务的影响。

3. 行政行为的分类

（1）抽象行政行为与具体行政行为

抽象行政行为与具体行政行为的区别是困扰理论和实务界的一个难题。两者的区别可从三方面进行：一是：看该行政行为终结时相对人是否明确、固定。二是：看适用效力是"一次性消费"还是反复使用。抽象行政行为的通常表现形式是具有普遍约束力的行政规范性文件。

（2）内部行政行为与外部行政行为：区分两者主要应看行政行为所涉及的权利义务。如果涉及的是行政机关公务员特有的权利义务，该行为必然是内部行政行为。反之则为外部行政行为。

（3）作为行政行为和不作为行政行为

（4）单方行政行为和双方行政行为

（5）行政法律行为和行政事实行为

这是借用民法学原理所作的区分。行政法律行为和行政事实行为的区别建立在相对人权利义务的变化是否由行政主体的意思表示决定这一点上，它是行政活动的元形式。

4． 行政行为的合法要件

行政行为的合法要件是指一个行政行为完全符合法律要求的各项条件。它的选取应考虑要件的同层次性、涵盖性、均衡性和不重复性。其具体要件包括： 第一， 行政主体及其职权合法。 第二， 行政依据合法且充分。 第三， 行为内容明确且正当。 第四， 行政程序合法且正当。

第3节 行政处理的一般原理

1.行政处理的内涵和特征： 行政处理，是指行政主体针对具体事件行使行政权、单方面作出的对外直接产生法律效果的行政法上的法律行为。据此，行政处理概念有以下几个特征：

（1）行政处理是行政主体的行为；

（2）行政处理是法律行为，因此下列事项因欠缺法律行为的性质而不属行政处理： 1. 行政上的事实行为。2．重复处置。3.准备行为。

（3）行政处理是行政权主体所作的单方行为

（4）行政处理是行政主体根据行政法规范所作出的行使行政权的行为

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（5） 行政处理是行政主体的具体行为

（6） 行政处理是对外直接产生法律效果的行为

2.行政处理的分类

（1）命令式处理、形成式处理和确认式处理

这是根据行政处理规制的内容所作的分类，1．命令式处理。是行政机关以单方面的处理，命令相对人应该遵守一定的规定，并且负担特定的义务。形成式处理，指用以设定、变更或废止具体法律关系的行政处理。确认式处理，指确认某件事实或相对人在行政法上权利与义务的状态。

（2）授益处理、负担处理、混合效力处理和有第三人效力的处理

这是根据行政处理对其所涉及的人在法律地位上所产生的效果而作的分类。

1．授益处理，指创设、确认权利或法律上利益的行政处理。例如行政奖励的给予。

2．负担处理，指对于所涉及的人给予法律上的不利益或侵害其利益的行政处理，包括干预权利、驳回授益处理的申请或废弃原有的许可等。

3．混合效力处理，或称"双重效力处理"，指对同一相对人，同时给予利益与负担的行政处理。

4．有第三人效力的处理，指一个行政处理除对直接相对人，即其内容中所指定的人产生法律效果外，同时对第三人产生法律效果。

（3）羁束行政处理与裁量行政处理：行政处理以受法律规范拘束的程度为标准，分为羁束行政处理和自由裁量行政处理。

1．羁束行政处理。是指行政主体在严格受法律拘束、没有自由选择可能的情形下所作的行政处理。如果法条对其构成要件仅赋予单一的法律效果，行政机关必须依据该规定作出行政处理，依此而作出的行政处理即属于羁束处理。

2．裁量行政处理。是指行政机关经由法律的授权，在法条规定的构成要件实现时，可以决定是否作出该行政处理，或者选择作出何种行政处理。现代行政权具有裁量性，裁量性意味着行政主体具有行为选择的空间，因此如何将裁量行政处理纳入法制化的轨道值得我们更多的加以关注。

（4）依职权行政处理与依申请行政处理

行政处理以其启动是否需要行政相对人先行申请为标准，分为依职权行政处理与依申请行政处理。

（5）要式行政处理与不要式行政处理

行政处理以有无法定形式要求为标准，分为要式行政处理与不要式行政处理。

第4节 行政处理的效力原理

1.行政处理效力的内容

（1）公定力：行政处理的公定力指行政处理一经作出，除非有重大、明显的违法情形，即具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人表示尊重的一种效力。

（2）确定力：行政处理的确定力是指行政处理具有不受任意改变（撤销、变更、废止注销或吊销等）的法律效力。它包括形式确定力和实质确定力两个方面。形式确定力，又称不可争力，是行政处理对相对人而言的不可改变力，相对人不得任意请求改变该行政处理。指在复议或诉讼期满后相对人不能再要求改变行政处理。实质确定力又称不可变更力，是指行政处理一旦做出，非有法定原因或事由出现，应遵循一事不再理的原则，不得任意变更自己所作的行政处理。

（3）拘束力：行政处理的拘束力是指行政处理生效后，所具有的约束和限制行政主体和行政相对人行为的法律效力

（4）执行力

执行力是指已生效的行政处理要求行政主体和行政相对人对其内容予以实现的法律效力。执行力是实现行政处理内容的效力，这里的实现方式包括自行履行和强制履行。其中对行政相对人的强制履行，包括行政强制执行和司法强制执行；对行政主体的强制履行通常则由行政相对人通过行政复议和行政诉讼来实现。

2.行政处理的生效规则

行政处理的生效规则，是指行政行为何时开始生效的法定规律。行政行为的生效规则可以大致分为以下四种：

（1）即时生效 ：指行政行为一经做出即具有效力，对行政相对人立即生效。

（2）告知生效 ：这是指行政处理须告知相对人后方能生效。即行政主体履行告知义务，以便让相对人知道行政处理的内容。行政处理只有在告知相对人后才能发生效力。

（3）受领生效 ：又称送达生效。受领是指行政处理告知相对人，并为相对人接受、知晓和领会。受领生效，一般适用于以特定人为行为对象的行政处理。

（4）附款生效 ：附款生效是指行政主体在作出行政处理时附加其他条件才生效，而非指附加有关法律、法规设定的条件。

3. 行政处理的无效、撤销与废止

行政处理的无效是因为明显重大违法所致，行为自始至终不产生法律效力。

行政处理撤销是因为行政处理违法所致，根据行政处理违法的不同情况，撤销可以使行政处理的效力自撤销之日起终止，但通常情况下

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自作出之日起即失去效力。

废止则是因为形势或法律、政策的变化，原合法、适当的行政处理已完成原定目标、任务，因此行政主体终止其继续发生效力。废止行政处理的效力是自废止之日起，因此不同于行政处理的撤销和无效。

第8章 行政程序

第1节 行政程序概述

1.行政程序的内涵

所谓行政程序，是指行政主体及其行政人按照一定的步骤、顺序、方式和时限行使行政权（即作出行政行为）的过程。

(1) 程序是由步骤、顺序、方式和时限构成的过程

(2) 行政程序是行政主体及其行政人进行行政行为时的程序

(3) 行政程序是作为过程的行政行为，是行政行为的形式

2.行政程序的分类

我们可以从不同角度，对行政程序进行分类，但具有重大意义的分类主要有下面几种：

(1) 内部程序和外部程序

这是根据某程序要素是否与外部相对人发生直接联系所作的分类。

内部程序是行政主体进行行政行为时所采取或依照的与外部相对人无直接关系的程序。外部程序是行政主体作出行政行为时与外部相对人发生直接关系的程序。划分内部程序、外部程序的意义在于：第一，应把相对人对行政过程的参与权作为外部程序立法的核心；内部程序与外部相对人无直接关系，可由行政主体自由裁量；第二，内部程序注重效率，外部程序注重相对人合法权益的保护。

(2) 法定程序和自由程序

这是以行政程序是否为法所定为标准进行的分类。

这一分类提醒立法者和执法者：当某一行政行为涉及相对人重大权益或关系重大行政效率时，该行为的程序应由法律进行原则的、甚至详细的规定；执法者必须严格依照法定程序进行行政行为。

(3) 抽象行为程序和具体行为程序

这是根据行政行为性质所作的划分。

抽象行政行为包括行政立法和制定非立法性行政规范行为，涉及面广、效力时间长，它们的进行应更注重保证内容的科学以及公正的需要；具体行政行为包括行政司法行为和行政执法行为。行政执法行为具有日常性、具体性和直接性特点，其程序设置既应考虑到效率又应注意保障相对人合法权益。

（4）事先程序和事后程序

这是根据行政程序适用的时间不同所作的分类。

划分事先程序与事后程序的重要意义在于：社会需要更多的事先程序维持合理的社会秩序，保障相对人的合法权益，预防并及时制止社会矛盾。

(5) 行政立法程序、行政执法程序和行政司法程序

这是以行政主体不同的职能为标准所作的分类。

划分行政立法程序、行政执法程序和行政司法程序意在提醒立法者和执法者，行政立法程序偏重追求民主、行政执法程序偏重追求效率、行政司法程序偏重追求公平，对不同的行政程序，应以不同的价值追求进行立法和执法。

第2节 行政程序立法

1.行政程序法的内涵

行政程序法是有关行政程序方面的法律规范的总称。 行政程序法有如下特点：

（1） 行政程序法是行政主体所适用的程序规范。

（2） 行政程序法是行政主体代表国家行使行政权时所应遵守的程序规范。

（3） 行政程序法是规定行政程序法律规范的总称。

2.行政程序法治化的意义

在评价和构建行政程序制度时，一般有两方面的价值标准：一是看它作为一种手段能否产生好的结果，二是看它是否具有一些独立于结果的优良品质。偏重前者的观点可简单称为程序工具主义，强调后者的称为程序本位主义。

总体而言，程序工具主义论者在否认程序自身的独立内在价值的同时，也否定了作为程序参与者的主体地位，将他们视同没有人格尊严的客体。而程序本位主义者则将程序内在价值与人的人格尊严和道德主体地位联系在一起，确认了程序具有一种独立的、非工具性的价值。在这一点上，有了很大的进步。

以行政程序本位主义为视角，可以发现行政程序法治化的意义至少有下列几个方面：

（1） 最大限度体现形式公正，实现人格尊严。

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（2）防止恣意滥用，保障理性选择。保证自由裁量权的合理行使，法定程序是最好的方法，因为法定程序排斥恣意却并不排斥选择。程序在控制自由的前提下保障了自由，从而使自由从理想形态变成了现实形态。

（3）更好地保障相对人的合法权益。

（4）监督行政主体及其行政人依法行政。(1) 法定的行政程序是行政行合法有效的一个重要评判标准。(2) 行政程序法的违反必然引起行政责任的产生。(3) 行政行为违反行政程序侵犯相对人合法权益时，相对人可以依法请求救济。

（5）促进行政效率的提高。

3.行政程序立法的现状与未来

(1) 我国行政程序立法的现状

1．我国宪法已为行政程序立法提供了一定的依据。如宪法第2条、第33条、第44条为行政程序法中的程序公正原则、相对人参与原则、回避制度、合议制度、辩论制度、复审制度等提供了立法依据。

2．目前，已有部分法律、法规为某些行政行为规定了较完整的行政程序，《中华人民共和国行政处罚法》（19xx年10月1日起施行）规定的行政处罚程序等。另外，有大量的行政程序法律规范分散在各种法律、法规和规章中。

3．《中华人民共和国行政程序法》的制定已经提上议事日程。

(2) 制定统一的行政程序法的必要性

未来的行政程序立法应以制定统一的行政程序法典为追求目标。理由如下：

1． 统一的行政程序法可以使行政管理活动有一个切实的法律基础。

2．统一的行政程序法便于行政权的行使者熟悉行政法的基本情况，从而准确无误地执行法律，提高行政效率。

3．统一的行政程序法便于相对人了解行政主体行政活动的方式、步骤、时限和顺序，从而积极配合、协助、支持行政主体的工作。

4． 统一的行政程序法是判断行政行为是否发生程序违法的对照表。

第3节 行政程序法的模式与原则

1.行政程序法的目标模式

行政程序法的目标模式是指一国行政程序法律规范所要达到的目标的体系特征。从世界范围看，行政程序法主要有以下两种目标模式。

(1) 效率模式：它以追求行政效率为主目标。此种模式在设计程序时始终把有利于行政机关有效管理社会作为第一目标。

(2) 权利模式：它以保障行政活动中相对一方的合法权益为主要目标。权利模式下的行政程序注重防止行政权的滥用、注重程序法定、注重相对人参与、注重公开和公正要求、注重公民权利与国家权力的界限和范围。

2.行政程序法的结构模式

行政程序法的结构模式是指一国行政程序法律规范的结构式样。从世界范围看，行政程序法主要有以下两种结构模式。

(1) 统一模式：即制定一部全国各主要行政领域均统一适用的行政程序法典。其内容通常包括行政立法、行政执法、行政司法程序。

(2) 分散模式：即-国并无统一适用各行政领域的行政程序法典，行政程序珐律规范散见于各具体的法律文件和单行的行政程序法律文件之中。前者如行政许可法中有许多许可程序方面的规定；后者如一国专门制定行政处罚程序法等。

3.行政程序法的基本原则

行政程序法的基本原则，是指反映现代行政价值目标，对整个行政程序有指导意义，在行政程序立法和运用过程中必须遵循的基本准则。这种基本准则具有特殊性、普遍性和高效性。我们认为行政程序法的基本原则包括法定原则、公开原则、公平原则、正当原则、参与原则和效率原则。

(1) 法定原则：法定原则是程序法定原则的简称，指体现行政法价值目标的行政程序必得通过立法加以明确规定，行政活动的程序必须依据法律、符合法律，不得与法律相抵触。其具体内容包括：第一：体现行政法价值目标的行政程序必须通过立法加以明确化。第二：行政主体及其相对人必须遵守法定的行政程序，尤其是行政主体，必须严格依据法定行政程序进行行政活动。第三：违反行政程序法的行为属违法行为。

(2) 公开原则：公开原则是指除涉及国家机密、商业秘密、个人隐私和法律有特别规定外，行政主体应当向相对人和社会公开其行政行为。程序公开是现代民主政治在行政权领域的具体要求，它主要包括下列内容：一是行政权的行使依据必须公开，二是各种具体的行政决定必须向当事人和利害关系人公开；三是行政过程公开，包括各类办事手续、行政听证程序等；四是行政资讯公开，让相对人及时掌握行政情报并选择参与行政程序。

暗箱操作导致了行政公正、公开原则难以得到体现，也容易导致公民对行政机关的不信任，阻碍公民积极的参与行政事务。

(3) 公平原则：公平原则是指行政主体在实施行政行为过程中，在程序上要公正对待相对人；不偏不倚对待双方或多方当事人，排除一切可能的偏见。

(4) 正当原则：正当原则是指行政主体在行使行政权时对自由裁量程序的选择必须保持相当的合理性。正当原则具体要求主要有：自由裁量行政程序的因果关采应当合乎逻辑和理性，应追求适当性，应追求必要性，应追求比例性，应追求自我约束，应追求诚实信用。

(5) 参与原则：参与原则是指相对人对行政活动有权表达自己的意见，并使这种意见受到行政主体应有的重视。参与原则是公民参政权和

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人格尊严权在行政程序中的具体化。参与原则主要依靠行政资讯公开制度、听证制度等予以贯彻并实现。

(6)效率原则，效率原则具体包括：1．合理行政程序的设置应考虑提高行政管理活动的效率。2．行政主体及其行政人作出行政行为，在顺序上不能颠倒，比如行政处罚行为不能先裁决后取证。3．行政程序的设计应科学且实用，科学的程序能保证决策的合理，实用的程序有利于排除障碍、实现行政目的。如行政强制执行中的告诫程序。4．应保持法定普遍程序的灵活性。5．行政主体及其行政人进行行政行为的方式应规范化。

效率是行政的生命，行政程序的科学化和合理化对提高行政效率具有重要意义。多余的行政程序正如盲人的镜子一样，不仅无益，而且更降低了行政效率。

第4节 行政程序法的重要制度

1．信息公开制度

所谓信息公开是指相对人有获得行政主体的纪录和资料的权利。除法定保密外，行政主体有义务依相对人申请或主动公开纪录和资料。 目前，已有一些地方政府制定了信息公开的有关程序规定，比如上海市人民政府办公厅公布了“依申请政府信息公开流程图”：（图1）

2.表明身份制度

表明身份制度是指所有的行政主体和行政人在正式行使行政权作出行政行为之始应向相对人(利害关系人)出示必要的证件、展示必要的公务标志佩戴或口头说明，以证明其享有某种职权并正在或即将开始行使该权力的程序规则。公务员在执行公务时，必须佩戴公务标志，以证明其公务员身份。

表明身份制度与有例外，其例外发生在法定秘密行政的领域，如工商行政主管部门秘密查访违法经营户的情形，就不应该事先表明身份。

3.告知制度

告知是指行政主体及其行政人在行使行政权的过程中，将应该让相对人知晓的事项通过一定的途径和方式告诉相对人的程序制度。 行政主体的告知义务体现的是相对人"知"的权利。从实践看，告知规则既可加强相对人与行政主体间的沟通和信任，也可以保障行政行为作出前相对人表达意见、参与管理、监督行政过程的可能。

告知的内容，通常是相对人必须了解和应该了解的行政行为决定或某种权利。从形式上看，告知可以分为口头告知、书面告知、动作告知和默示告知四种。

4.听证制度（听取意见）

"听证"一词由英文hearing翻译而来，意指行政主体在作出影响相对人合法权益的决定前，告知决定理由和听证权利，相对人有表达意见、提供证据、进行质证以及行政主体听取意见、接纳证据的程序所构成的一种法律制度。听证制度应该遵守一套严格的程序流程。 我国19xx年颁布的《行政处罚法》既规定了正式听证程序，也规定了非正式听证程序。听证制度的基本内容有：1．告知和通知。2．公开听证。3．委托代理。4．对抗辩论。5．制作笔录。

听证既是一项保障相对人行政参与权的制度，也是一种调和行政主体与相对人紧张关系的方法，更重要的是，它能够直接帮助行政主体作出最理性的选择。

5.回避制度

行政程序法中的回避，是指行政机关的公务员在行使职权过程中，因其与所处理的法律事务有利害关系，为保证实体处理结果和程序进展的公正性，依法终止其职务的行使并由他人进行的一种法律制度。

回避制度的法律价值在于确保法律程序的公正性，而法律程序的公正性则可以树立起利益冲突的双方当事人寻求法律程序来解决争议的信心，客观上也有助于社会的稳定发展。

6.审裁分离制度

审裁分离是指行政主体的审查案件职能和对案件裁决的职能，分别应由其内部不同的机构或人员来行使，以确保行政相对人的合法权益不受侵犯。行政程序法中审裁分离制度的法理基础是分权理论。

审裁分离的基本模式有两种：即内部审裁分离和审裁完全分离。各国一般都采用内部审裁分离制度，我国也不例外。内部审裁分离，是指在同一行政主体内部由不同的机构或人员分别行使案件调查、审查权与裁决权的一种制度。

7．说明理由制度

行政行为说明理由，是指行政主体在作出对相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，必须说明作出该行为的法律原因、事实原因和正当性理由（例如进行自由裁量里所考虑的政策、公益因素等）。行政行为说明理由的内容及其规则是：

(1) 行政行为的合法性理由1．事实根据。2．法律依据。

(2) 行政行为的正当性理由

用于支撑行政行为自由裁量的事实根据和法律依据，我们称之为行政行为的正当性理由。行政行为的正当性理由的内容是：1．筛选事实。 2．选择法律。

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8.时效制度

时效是指立法为行政行为的某一步骤或全过程确定合理期限，并规定超越期限将引起某种法律后果的程序制度。时效制度是提高行政效率、保护相对人合法权益的良方。

世界各国程序法典对时效制度给予了充分的重视，目前我国立法对时效程序制度也比较重视，但这种重视并末达到充分利用时效效能的程度，特别是有的领域尚缺乏必要的时效规定，某些已规定期限的行政领域也有待进一步完善。

第9章 行政立法

第1节 行政立法原理

1.行政立法的意义

在我国，行政立法大致有如下三点意义：第一， 减轻立法的负担。第二， 现代行政国家的需要。第三，"因地制宜"的需要。

2．行政立法的分类

在国外对行政立法的学理讨论，都是在宪政和分权的框架下展开的，因此每每展开对"授权立法"（delegated legislation）的讨论。而在我国行政法学的框架下，存在着授权立法和职权立法的两分法。

（1）授权立法：根据授权的来源不同，又可将授权立法分为以下三类：

1．替代法律的授权立法

根据《中华人民共和国立法法》（20xx年7月1日起施行，以下简称为《立法法》）第9条的规定，应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律事项，在尚未制定法律前，全国人大及其常委会可授权国务院根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

2．特别授权立法

例如《第七届全国人民代表大会第二次会议关于国务院提请审议授权深圳市制定深圳经济特区法规和规章的议案的决定》（19xx年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过）。

3．法条授权：即在制定的法律中专设一条规定国务院可以就有关问题制定行政法规。

（2）职权立法：职权立法是指行政机关根据宪法和组织法所进行的立法活动。

建国以来特别是改革开放以来，我国政府制定了大量的行政法规（图1），有力的促进了我国依法治国方略的实施。

3.行政立法的权限与根据

1．国务院的行政立法权限

具体见现行《中华人民共和国宪法》（以下简称为《宪法》）第89条第1项的规定以及《立法法》第56条的规定。

2．国务院各部门的行政立法权限

根据《立法法》第71条的规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。

3．地方政府的行政立法权

具体见《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（19xx年2月28日起实施）第60条的规定和《立法法》

第73条第1款的规定。

第2节 行政立法过程

1.行政立法过程

《立法法》对行政法规和规章制定程序作了概括性规定，20xx年11月16日国务院公布了《行政法规制定程序条例》（20xx年1月1日起施行）和《规章制定程序条例》（20xx年1月1日起施行）则加以具体化。

（1）立项：根据《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》的规定，国务院于每年年初编制本年度的立法工作计划。国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当于每年年初编制国务院年度立法工作计划前，向国务院报请立项。国务院部门内设机构或者其他机构认为需要制定部门规章的，应当向该部门报请立项。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府所属工作部门或者下级人民政府认为需要制定地方政府规章的，应当向该省、自治区、直辖市或者较大的市的人民政府报请立项。"

（2）起草：行政法规由国务院组织起草。行政法规由国务院的一个部门或者几个部门具体负责起草，也可由国务院法制机构起草或者组织起草。部门规章由国务院部门组织起草，地方政府规章由省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府组织起草。

（3）听取意见：我国《立法法》第5条规定"立法应该体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。"《立法法》第58条规定"行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。" 而在互连网络高度发展的今天，将网络作为听取公众意见的一种制度设计，是完全可行的。

（4）听证会：《行政法规制定程序条例》第22条 规定"行政法规送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的，国务院法制机构可以举行听证会，听取有关机关、组织和公民的意见。"

（5）审查：国务院法制机构、部门法制机构、地方政府法制机构主要从以下五个方面对行政法规、规章送审稿进行审查：

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1．审查行政法规是否符合宪法、法律的规定和国家的方针政策，规章是否符合立法法确立的立法原则，且符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定。2．是否体现改革精神，科学规范行政行为，促进政府职能向经济调节、社会管理、公共服务转变；是否符合精简、统一、效能的原则。3．审查行政法规、规章是否与有关的行政法规、规章协调、衔接。4．是否正确处理有关机关、组织和公民对行政法规、规章送审稿主要问题的意见。5．其他需要审查的内容。

（6）决定：根据《立法法》第75条的规定，部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。

（7）公布：在我国，行政立法应由行政立法主体的行政首长签署公布。

（8）生效：根据20xx年颁布的《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》的规定，行政法规、规章应当自公布之日起30日后施行；但是，涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规、规章施行的，可以自公布之日起施行。

（9）编纂

2.对行政立法的监督

根据监督机关的不同，可将对行政立法的监督分为立法机关的监督，司法机关的监督和行政机关的监督：（1）立法机关的监督：在我国，对行政法规和规章的立法监督，大致有以下几条途径：1．撤销：《宪法》第67条第6项规定全国人民大会常务委员会监督国务院的工作，第67条第7项则规定全国人民代表大会常务委员会可以撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。2．备案：根据《立法法》的规定，行政法规公布三十日内，报全国人民代表大会常务委员会备案；地方政府规章应同时报本级人民代表大会常务委员会备案；较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。3．质询：《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》第33条规定"在常务委员会会议期间，常务委员会组成人员十人以上，可以向常务委员会书面提出对国务院和国务院各部、各委员会的质询案，由委员长会议决定交受质询机关书面答复，或者由受质询机关的领导人在常务委员会会议上或者有关的专门委员会会议上口头答复。在专门委员会会议上答复的，提质询案的常务委员会组成人员可以出席会议，发表意见。"据此，全国人大常委会可以就行政法规、部门规章的内容和实施情况对国务院及下属部门进行质询。（2）司法机关的监督：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第52条第1款的规定，行政法规和法律、地方性法规都是人民法院审理行政案件的依据。《行政诉讼法》第53条第1款则规定"人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。"该法第53条第2款则规定"人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。"（3）对行政立法的行政监督 ：1．改变或撤销：《立法法》第88条第3项规定："国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章"；第88条第6项则规定："省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。2．备案：《立法法》第89条第4项规定，部门规章和地方政府规章报国务院备案；较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。

第3节 行政规定

1.概述

在本章中，用行政规定来指代除行政法规和规章之外的行政文件。

2.行政规定的分类

在我国，可以分别采取形式性的和实质性的标准，来对行政规定加以分类：

（2）以制定主体为分类标准

1．国务院发布的行政规定

例如《国务院关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》（国发〔１９９９〕２５号）等。

2．有权制定规章的有关国家行政机关制定的行政规定

这类行政机关既可以制定行政规章，也可以制定行政规定。其判断标准在于看所制定文件是否遵循了《立法法》、《规章制定程序条例》中规章制定程序的要求，又经历了怎样的签署公布程序，其形式和名称又是怎样的。例如《卫生部关于加强传染病防治工作的通知》（20xx年5月13日）就属行政规定。

3．无权制定规章的有关国家行政机关制定的行政规定，无权制定规章的有关国家行政机关制定的文件，都属行政规定。

（2）以法律效果为分类标准

1．裁量基准：在行政活动实践中，上级行政机关常常就裁量的事项，以执法手册、工作指南、纲要等方式，制定统一的标准，作为执法人员行使裁量权的根据。这被称为裁量基准。其意义在于，裁量基准通常就裁量事项中相同或类似的事项作一般性的规定，使得执法人员遇到相同或类似的事项作相同或类似的处理。

2．解释基准：解释基准，是指为了防止进行某种行政活动时作出各不相同的对待，确保其统一性，上级行政机关对下级行政机关发布的法令解释的基准。一般而言，上级行政机关能够发布解释基准，是以其具有的指挥监督权为基础的。

在我国，行政机关的解释基准事实上得到了广泛的应用。这包括：

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（1）对法律的解释。例如《关于向河道倾倒堆放石渣行为适用法律问题的复函》(19xx年8月3日，国家环保总局环发[1998]197号)中，就对《水污染防治法》的适用作了解释。

（2）对行政法规的解释。

（3）对部门规章的解释。

（4）对地方性法规、地方政府规章的解释。

3．规范具体化规则

在德国法中，对解释性行政规则和规范具体化行政规则作了区别。认为解释性行政规则应接受法院的审查，认为规范具体化行政规则不仅具有解释功能，还有补充功能，是根据法律授权对不确定法律概念和"公开的"法定事实要件以法律规定的形式予以具体化，法院只能对其界限进行审查。

规范具体化行政规则，在我国实践中也同样存在。例如我国的大量技术标准，如药品标准、环境标准等，都属规范具体化行政规则。

4．指导纲要

在日本，指导纲要是为了保证住宅建筑、宅基地开发、环境保护等领域的公正公平，由地方公共团体制定的行政指导基准。如氮化物对策指导纲要、环境影响事前评价纲要等，在日本的行政活动中占据了重要地位。在我国的行政活动实践中，各级行政机关也颁布了大量的指导纲要文件。如《关于深化高等教育体制改革若干意见的通知》（国办发[1995]第43号）。

5．组织规则

这是调整行政机关的内部机构及其业务活动的规则。例如《国家海洋局公务员考核暂行办法》[国海人发（1995）521号，19xx年11月21日]。

3. 对行政规定的监督

（1）权力机关的监督

（2）行政机关的监督

1．备案审查制度：备案审查制度是一种上级行政机关对行政规定的专门监督方式。目前我国对行政规定的备案往往由部门或地方规章各自规范。

2．行政复议制度：《中华人民共和国行政复议法》第7条规定行政复议申请人在就具体行政行为申请复议时，可一并对该行为所依据的规定的合法性提出复议申请。从该制度在行政复议制度整体中的定位而言，可以认为此处对行政规定的审查是一种行政的间接附带审查制。所谓间接审查，是指复议机关在对具体行政行为进行审查时不能根据复议程序本身直接对"规定"进行审查。所谓附带审查，是指复议机关或者其他机关对"规定"的审查是以对具体行政行为的审查为前提的。

（3）司法机关的监督：19xx年颁布的行政诉讼法司法解释第62条第2款规定"人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。"这就将行政规定隐然置于类似于规章的地位，法院可以通过对规范性文件是否合法有效的判断，进行选择适用，也隐含了对行政规定的间接审查。

第10章 行政处理的表现形式

第1节 行政许可与行政确认

1.行政许可

（1）行政许可的内涵和特征

1．行政许可的内涵：行政许可是指行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法决定是否赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。

2．行政许可的特征

第一， 行政许可是一种依申请行政行为。 第二，行政许可存在的前提是法律的一般禁止。这里说的一般禁止，并非意味着国家绝对不允许从事有关活动，而是基于行政管理需要所采取的一种方式。第三，行政许可是授益性行政行为。第四，行政许可主要表现为颁发许可证、执照等形式的要式行政行为。

（2）行政许可的种类如下：

1．一般许可和特别许可：一般许可，是指只要符合法定的条件，就可向主管行政机关提出申请，对申请人并无特殊限制的许可。如驾驶许可、营业许可等。特别许可，是指除符合一般条件外，还对申请人予以特别限制的许可。如持枪许可、烟草专卖许可等。

2．排他性许可和非排他性许可：按照许可的享有程度，分为排他性许可和非排他性许可。排他性许可，指某个人或组织获得该项许可后，其他任何人或组织都不能再申请获得的许可，如专利许可、烟草专卖许可等；非排他性许可，是指可以为所有具备法定条件者申请获得的许可，如营业执照等。

3．独立证书许可和附文件的许可：这是按照许可书面文件形式所作的划分。独立证书许可是指单独的许可证便足以表明持有人被许可的活动范围、方式、时间等，无需其他文件加以补充说明的行政许可；附文件的许可，指必须附加文件予以说明被许可的活动内容、范围、方

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式、时间等的行政许可。例如商标许可证还要附商标设计图样。

4．权利性行政许可和附义务的行政许可：这是根据许可是否附有相应的义务而作的分类。 5．其他分类：可以根据许可的内容，将其分为行为许可和资格许可。行为许可是行政机关根据相对人的申请，允许从事某种活动，采取某种行为的许可形式。资格许可是行政主体应相对人申请，经过一定考核程序，给合格者核发证明文书，允许其享有某种资格或某种能力的许可。如律师证、执业医师证、执业药师证等。 （三）行政许可的设定

对于《行政许可法》第12条中的规定，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。当对上述事项尚未制定法律、行政法规时，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。其他行政规范性文件一律不得设定行政许可。

《行政许可法》颁布之前，我国的行政许可设定十分混乱，有设定权的主体过多过滥，既不利于市场经济的良性发展和市场监管，也在一定程度上助长了部门利益的泛滥，如郑州“馒头办”案。

（3）行政许可的条件和标准

1．行政许可的条件：行政许可的条件，是指法律法规所规定的，申请人取得许可所必须达到的最低要求。行政许可的条件包括实质性条件和程序性条件两个方面。

2．行政许可的标准：第一， 申请在先标准。即许可机关按照申请人提出的先后决定给予哪些申请人许可。第二，条件优越标准。在众多申请人同时申请一项许可时，许可机关可以决定将许可给予它认为条件最优越的申请人。第三，考试和考核。如《行政许可法》第54条的规定。第四，招标和拍卖等公平竞争方式。拍卖以公开公平的竞价方式发放许可证，在该种方式中谁出价最高谁就获得许可。 第五，抽签。当申请许可人众多而行政机关难以决定时，抽签可作为许可标准。

（5）行政许可的程序

1．申请与受理程序

2．审查程序：审查程序包括形式审查和实质审查两个环节。形式审查主要审查申请是否符合法律、法规和规章规定的形式要件，是否遵循了法定的程序。实质审查则是在形式审查的基础上，对书面申请文件中所列的从事该项活动的能力、场所设备、人员资格等加以调查核实。

3．决定程序：申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由。

4．听证程序：对于法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。

《行政许可法》出台之前，由于缺乏统一、明确的法律规定，我国行政审批设置过多过滥，程序繁琐，很多已经成为阻碍经济发展、损害公民权利的扰民制度，有些还成为滋生腐败的温床。老百姓申请行政许可，被称为“跑审批”，一个“跑”字，深刻地反映出老百姓的酸甜苦辣。因此，改革冗繁的行政审批程序实为必要。

（6）行政许可的救济 行政许可的救济途径，包括行政复议、行政诉讼、国家赔偿、行政补偿四种方式。

2.行政确认

(1)行政确认的内涵和特征 从行政法学学理上，将行政确认定义为是行政主体依法对相对人的法律地位、法律关系和法律事实等进行确认、甄别、证明等的活动。它具有以下特征：

1．行政确认是一种证明性行政行为。

2．行政确认是一种要式行政行为。

3．行政确认具有效力先定性。

4．行政确认是羁束行政行为。

（2）行政确认的类别

1．依职权的行政确认和依申请的行政确认

2．终局性的行政确认与非终局性的行政确认

以行政确认的作出是否具有最终的法律效力为标准，可将行政确认划分为终局性的行政确认和非终局性的行政确认。

（3）行政确认的形式和内容

1．行政确认的形式。行政确认主要有如下形式：

（1） 鉴定结论。 （2） 公证文书。 （3）证明文书。是行政主体依法做出的旨在证实相对人法律地位或权利义务状况并向相对人颁发的书面证明材料。例如居民身份证、结婚证或离婚证明等。（4）登记文书。 （5）检查结论。

2．行政确认的内容。行政确认的内容主要可以分为法律事实和法律关系两方面。

<1>法律事实。行政确认中的法律事实，除具有一般法律事实的性质外，着重强调其特定的确定行政相对人的法律地位和权利义务的属性。

<2>法律关系。行政确认中所要确认的特定法律关系，是确定行政相对人权利义务的法律地位或权利义务的法律关系。

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（4）行政确认的程序：行政确认的程序大致可以分为以下几个步骤：

第一、 立案或申请和受理。 第二、 确认审查。这包括形式审查和实质审查。第三、 作出是否确认的决定。第四、确认文书的送达。

第2节 行政征收与行政征用

1.行政征收

（1）行政征收的内涵和特征：行政征收，是指行政主体依法以强制无偿方式取得相对人财产所有权的一种具体行政行为。行政征收是国家凭借其权力参与国民收入分配和再分配的过程。它包括下列特征：1. 强制性。2. 无偿性。3. 法定性。

（2）行政征收的种类：目前我国行政征收的种类主要由税收征收和行政收费组成。

1．税收征收。

2．行政收费。

（3）行政征收的原则

1．征收法定原则：行政征收作为依靠国家强制力无偿取得公民、法人或者其他组织的合法财产的行为，应遵循法律保留原则，使得行政征收项目、行政征收范围额度、行政征收机关、行政征收相对人、行政征收程序都有法律上的明确依据，这是现代行政特别是侵害行政行为所应该遵循的原则。征收法定原则又可以具体体现为税收法定主义和行政收费法定。

2．公平负担与受益者负担原则。

3．公开、公平、公正原则。

4．效率原则。

5．确保财政收入原则。

6．尊重个人和组织财产权原则。

（4）行政征收的程序 除《中华人民共和国税收征收管理法》（20xx年4月28日修订）对税收征收有较为统一的程序规定外，其他费用征收上并无统一的程序规定。行政征收程序一般包括下列过程：

1．行政征收事项登记。

2．行政征收费用核算。

3．行政征收的实现。行政征收的实现方式可分为自愿缴纳和强制缴纳两种。

（5）行政征收的救济

2.行政征用

(1)行政征用的内涵和特征：行政征用是指行政主体基于公益的需要，以补偿为前提，对行政相对人的财产权或具有财产价值的其他权利收归国有，进行限制或利用的行为。该行为具有以下特征：1．强制性。2．公益性。3．补偿性。

由于改革开放进行大规模基础设施建设的需要，近几年来，行政征用的范围很广，最突出的就是征用土地，比如因大规模土地征用而造成的三峡大移民。

在现实中，往往存在着行政机关以牺牲相对人的利益为代价，不经法定程序，不进行合理补偿就进行强制征用的情况，如张保安诉商丘市电业局案 。

(2)行政补偿：行政补偿，是指行政主体及其工作人员合法行使职权，执行公务的行为造成相对人的合法权益受损，或相对人为维护和增进国家及社会公共利益而使自身合法权益受损，因而由相应的行政主体代表国家给相对人一定补偿的制度。

第3节 行政奖励与行政给付

1.行政奖励

（1）行政奖励的内涵与特征

从学理上考察，行政奖励是指行政主体对符合法定条件的相对人，赋予一定的权利，以资鼓励的具体行政行为。行政奖励具有如下特征：1．行政奖励由行政主体做出。2．行政奖励的目的在于表彰先进，激励和推动后进。3．行政奖励的对象广泛。4．行政奖励行为可能是行政主体依职权的主动行为，也可能是依申请行为。5．行政奖励是行政处理行为。6．行政奖励行为具有单方性，但不具有强制执行力。

7．行政奖励是一种法定的行为。

（2）行政奖励的内容：行政奖励的内容是指行政主体通过行政奖励行为所赋予受奖励者的权益。根据我国有关行政奖励的法律规定，行政奖励的内容由下列三类组成：

1．给予受奖人以物质方面的权益。

2．给予受奖人以精神方面的权益。这表现为受奖者获得某种法定的荣誉，主要有表扬、记功、记大功、通报嘉奖、授予荣誉称号或荣誉奖章等。

3．给予受奖人以职务方面的权益。表现为给予受奖者晋升一定职务或晋升一定档次的工资。

（3）行政奖励的原则：1．依法奖励、实事求是原则。2．奖励等级、形式与受奖行为相当原则。3．精神奖励和物质奖励相结合的原则。4．公正平等原则。5．及时性、时效性和稳定性原则。

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（4）行政奖励的程序

从对行政奖励活动实践的考察，可将行政奖励程序大致分为如下四个环节：1．提起。2．受理和审查。3．公布。4．授奖。

（五）行政奖励的救济

2.行政给付

（1）行政给付制度概述：行政给付制度最初源于德国。19xx年德国学者福斯多夫在其著作《作为给付主体的行政》中创立了给付行政论，认为随着人口增长和城市化这一社会现实，因此基于生存权保障需要的行政，就是给付行政，这包括水、电、煤气的提供；所有种类的交通手段、邮政、电话、电报的提供，乃至对老龄、残疾、疾病、失业领域的规制。在我国，目前行政法学对行政给付的概念主要是采取狭义的定义，将其限定为社会保障行政中的行政物质帮助，比德国行政法学中所讨论的给付行政范围狭窄的多。

（2）行政给付的内涵和特征：行政给付是行政机关在公民年老、疾病或者丧失劳动能力等情况或其他特殊情况下，依照有关法律法规规定，赋予其一定的物质权益或与物质有关的权益的具体行政行为。行政给付作为一种行政处理行为具有如下特征：

1．行政给付是行政主体依法向行政相对人给付金钱或实物的行为。2．行政给付行为是依申请的行政行为。3．行政给付是一种授益行为。

4．行政给付是依法做出的行为。

（3）行政给付的原则

1．基本生活保障原则：行政给付的目的在于保障人民的"最低生活水准"。因为个人尊严、自由发展等基本权利都必须以人的继续生存为前提。

2．补充性原则：国家的行政给付，其目的在于协助个人渡过急难时期，而非永远承担供养人民的责任。个人的自我责任始终是第一位的，作为行政给付主体的行政机关仅仅承担第二位的义务。

3．平等原则：符合行政给付条件的相对人有平等请求国家作为以提供保护和帮助，并获得平等给付内容的权利。

4．时限原则：《城市居民最低生活保障条例》第8条第3款规定"管理审批机关应当自接到申请人提出申请之日起的３０日内办结审批手续。"

5．信赖保护原则：一般的，合法的行政给付行为属于授益行政处理，根据法律安定性的要求和信赖保护原则，原则上不能废止，行政给付只能在一定条件下才能改变。

（4）行政给付的方式

行政给付的方式是指行政主体通过何种形式实施物质帮助行为，赋予被帮助人以一定的权益。这主要包括如下几种方式：

1．发放现金。发放现金是主要的行政给付方式。2．给付实物。3．收容安置。4．减免费用提供服务。

（5）行政给付的救济

第4节 行政处罚

1.行政处罚的内涵和特征

根据《行政处罚法》第3条的规定，行政处罚是行政机关对于公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，所给予的制裁行为。它具有如下特征：

1．行政处罚的主体是具有行政处罚权的行政机关。

2．行政处罚是对公民、法人或者其他组织的行政制裁。

3．行政处罚的前提在于相对人实施了违反行政法规范的行为。

4．行政处罚的性质是以惩戒违法为目的的具有制裁性的行政行为。

2.行政处罚的基本原则

（1）处罚法定原则

行政处罚作为对人身自由、财产、营业以及荣誉权的侵害，自然应有法律的明确规定，才能据以处罚。行政处罚必须要有法律的根据。它涵盖如下要素：

1．处罚主体及其职权法定。2．行政处罚的依据法定。3．行政处罚的程序法定。

（2）过罚相当原则

《行政处罚法》第4条第2款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。因此行政处罚的实施必须在违法行为对行政管理秩序不利的影响，以及其所破坏的管理秩序之间，加以考量。这也是行政法上比例原则特别是均衡原则的体现。

（3）处罚公开公正原则

《行政处罚法》第4条第1款规定了处罚应遵循公开、公正原则。处罚公开原则的体现，在于处罚规定的公开，以及处罚程序的公开。 《行政处罚法》第4条第2款中所规定的过罚相当原则，以及第30条规定的查明事实义务，第32条第1款规定的当事人的陈述和申辩权，

第36条规定行政机关应该全面、客观、公正的调查以及收集证据，以及第37条第3款的回避规定，都是贯彻公正原则的规定。

（4）一事不再罚原则

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一事不再罚原则的适用原理可以概括如下：第一，对符合一个违法构成要件的行为，对相对人一次处罚成立后，任何行政主体不得对相对人再行处罚；第二，一次处罚原则上只能给予一种处罚，除非具体法律另有规定；第三，作为例外，已经一次处罚，其他行政主体仍可依照不同法律规定的不同性质的处罚种类甚至同一种类在合理限度内为第二次处罚。

（5）处罚与教育相结合原则

《行政处罚法》第5条规定"实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。"

（6）保障相对人权利原则

《行政处罚法》第6条规定"公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求。"这体现了保障相对人权利的原则。

3.行政处罚的种类与形式

（1）申诫罚：申诫罚又称声誉罚，是指是指行政主体对已构成违法的相对人提出某种告诫和谴责以示制裁的行政处罚形式。主要包括警告和通告批评两种。

（2）财产罚：财产罚是指行政主体剥夺违反行政法律规范的相对人的某种物质利益的行政处罚。它主要适用于有经济收入或有固定资产的相对人的违法行为，以营利为目的的违法行为或者给公共利益造成损失的违法行为。财产罚有多种表现形式，最主要的是罚款和没收。

（3）能力罚：能力罚又称行为罚，是限制和剥夺违法相对方某种行为能力或资格的处罚措施。行为罚的主要表现形式有责令停产停业、吊销许可证或执照等。

（4）人身罚：人身罚，亦称自由罚。系指行政主体在一定期限内限制或剥夺违法当事人人身自由的行政处罚。在我国人身罚包括行政拘留和劳动教养两种。

4.行政处罚的管辖和适用

（1）行政处罚的管辖：行政处罚的管辖是指行政主体间对违反行政法律规范的案件进行行政处罚时的权限分工。《行政处罚法》第四章规定了三条管辖原则：第一，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外；第二，对管辖发生争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖；第三，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。

（2）实施行政处罚的条件：1．违法主体。2．违法行为。3．时效条件。

（3）实施行政处罚时应考虑的因素

5.行政处罚的决定程序

《行政处罚法》第五章针对不同的情况，为行政处罚分别设计了一般程序、简易程序和听证程序三类程序。

（1）一般程序：又称普通程序，是除了当场处罚之外都应遵守的行政程序。它比简易程序严格复杂，包括立案、调查取证、听取申辩和听证、做出处罚决定几个步骤。

1．立案：立案是行政机关决定要追查行政违法相对人的法律责任而进行的一项法律活动。立案是一般程序的开始，是一个独立的阶段。

2．调查取证：调查作为查明案件事实真相的一种手段，实质上也是行政机关获取证据的过程，行政处罚法第36条也确立了依法调查、全面调查、客观调查、公正调查的原则。

3．告知和申辩：行政机关在调查取证后，作出行政处罚决定前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知当事人依法享有的权利，包括告知申请回避权、申辩权、陈述事实权、提出证据权、申请行政复议权、申请行政诉讼权。当事人有权进行陈述和申辩。

4．作出行政处罚决定并制作行政处罚决定书

5．行政处罚决定书的送达。

（2）简易程序：简易程序又称当场处罚程序。意味着由于行政处罚的特性和某些违法案件的特殊情况，可以不经过一般处罚程序的某个阶段而直接做出处罚决定。一般而言，简易程序着眼于行政效率的要求，对一些不需要立案调查而且影响不大的、发现后即可认定事实的违反行政管理秩序行为直接给予处罚，从而保障行政处罚权的有效运作。

（3）听证程序：听证程序是指在做出行政处罚决定前由行政机关组织的并在听证主持人的主持下，举行有调查取证人员、案件当事人以及其他利害关系人参加的听证会。行政处罚听证范围也限于责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定。 行政处罚听证制度应该按照以下程序组织：

1．听证的申请和决定。2．听证通知。3．听证的主持和参与。4．听证应当制作笔录。笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。

6.行政处罚的执行：行政处罚决定书送达当事人后，当事人应自觉履行，否则行政主体或者根据行政机关申请的人民法院将依法强制执行。

第5节 行政裁决

1.行政裁决的内涵和特点

行政裁决是行政主体对法定民事争议进行裁决的行为。其特点包括：1．行政裁决的主体是依法享有行政裁决权的行政机关。2．行政裁决

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的对象是特定的民事纠纷。3．行政裁决是一种具有法律约束力的行为。

2.行政裁决的种类

行政裁决主要有如下四种类型：

1．权属纠纷的裁决。2．侵权损害赔偿纠纷的裁决。3．补偿纠纷的裁决。4．对民间纠纷的裁决。

3.行政裁决的机构和管辖

我国目前有专司行政裁决职能的行政主体，一般的，我国行政裁决机构都是各级政府及其主管部门兼理。在实践操作中，各级政府往往委托主管部门对特定纠纷以政府的名义进行裁决。例外的情况是《专利法》和《商标法》设立了专门的裁决机构。

4.行政裁决的程序

目前，我国对于行政裁决程序缺乏统一完备的规定。除了对专利复审委员会和商标评审委员会有较为详细的裁决程序规定外，其他的规定都是较为零散不系统的。但作为一种准司法化的类似于法院裁判的活动，行政裁决应至少贯彻如下程序原则：

1．立案。立案是行政主体根据相对人的申请和依法主动对某种民事争议进行裁决的第一步。

2．通知。行政主体立案后应及时通知民事争议的当事人双方，通知应告知当事人双方受理民事争议的理由、辩论的方式及有关情况。

3．当事人进行辩论。行政裁决程序应该是对抗式(Adversary Procedure)的而非纠问式的。

4．裁决。

5.行政裁决的救济 ：行政裁决的救济途径大致可以分为如下几种情况：

1．行政复议：大部分行政裁决不适用行政复议途径。除《行政复议法》第30条和第8条规定的确权裁决外，其他的行政裁决是排除在复议范围之外的。

2．民事诉讼

3．行政诉讼：行政裁决的救济应可提起行政诉讼，法院并可一并附带处理民事争议。

第11章 行政强制

第1节 行政强制概述

1.行政强制的内涵

在目前中国行政法学中，行政强制是一个比较具有争议性的概念。根据《行政强制法》（征求意见稿）的立法框架，我们认为：所谓行政强制，是指行政主体为维护公共秩序和公共利益以及实现行政目的而直接或申请法院对行政相对人采取强制性措施的行为。比如在20xx年SARS时期，为控制“非典”疫情扩散，政府对部分居民实行强制隔离措施。

2.行政强制的分类

中国行将制定的"行政强制法"将行政强制总体上分为行政即时强制（简称即时强制，下同）和行政强制执行两大类。

即时强制与行政强制执行都以基础决定为前提，以是否能够期待相对人自动履行义务（从时间上的允许性和义务类型的可能性两方面考察）为人权关怀，都是执行性活动。两者最大区别是即时强制的基础决定与强制执行直接相连，两者间无相对人自动履行的可能；行政强制执行的基础决定与强制执行之间存在一个时间上的空隙，其间行政主体可以从容为催告程序敦促相对人自动履行，或因催告程序无意义而从容为直接强制执行。

20xx年4月形成的行政强制法（征求意见稿）中明确将行政强制划分为行政强制执行和行政强制措施两部分，而其中的行政强制措施实质上就是指行政即时强制.

3.行政强制的原则

（1） 法定原则：行政强制必须严格依照法律的规定来进行。

（2）适当原则：1. 兼顾公共利益；2. 最小损失原则。

（3）说服教育与强制相结合的原则

（4）强制与预防相结合的原则

（5）不得滥用的原则 实施行政强制必须严格依法进行，文明执法，不得滥用。

（6）救济原则 "有损害，必有救济"。行政强制作为具有极强侵害性的行政行为，如有侵犯当事人合法权益，应给予充分的救济途径。

第2节 行政强制措施

1.行政强制措施的内涵及特征

行政强制措施，又称行政即时强制，是指行政主体在实施行政管理过程中，为制止违法行为或在紧急、危险情况下，根据法律、法规规定，对行政相对人的人身或者财产实施暂时性控制的措施。如对人身自由的限制，对财产的查封、扣押、冻结等。它有以下法律特征： 1. 行政强制措施只能是由行政主体作出，人民法院不能成为即时强制的主体。

2. 基础行为与采取强制措施行为本身结合在一起，在时间上难以分离。

3. 行政强制措施是在出现紧急状态，且无法期待相对人自动履行时采取的。

4. 行政强制措施的实施必须有具体法律的实体授权。

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2.行政强制措施的方式

行政强制措施的手段方法多种多样，无法进行全面的描述，但以强制时实力所达对象不同，可把行政强制措施归为下列三类：

（1）对人身自由的限制。法律通常应在下列情况下授予行政主体对人身自由的立即限制权：一是在醉酒、精神病发作等状态下，非管制不能避免对其本人的危险或对他人的安全构成威胁；二是意欲自杀，非管制不能保护其生命；三是存在其他严重危害公共安全或他人人身安全，非管制不足以预防或救护的情形。对人身自由的限制方式在我国的立法中种类繁多，如：保护性约束，立即拘留、强制扣留，强制搜查，强制隔离，强制治疗，现场管制，强行驱散等。

（2）对财物的各种处置。行政主体在行政强制措施领域对财物的处置表现为对所有权四项权能即占有、使用、收益、处分的各项处理。其具体表现为对财物的查封、扣押和冻结，对财物的使用，对财物的处分，对财物使用的某种限制等。

（3）对住宅等场所的进入。当公民的生命、身体、财产有迫切危害，非进入住宅等场所不能救护或不能制止时，显然有必要允许行政主体的工作人员即时进入。但即时进入公民住宅必须有法律明确的授权。

3.行政强制措施的设定

我们认为，由于目前我国法律尚不完备，完全由法律设定行政强制措施，不能满足实际工作中行政机关履行法定职责的需要，会给行政机关执法带来一定的困难；因此对行政强制措施的设定，既要符合法治的要求，也要考虑我国的实际情况。可以参考现行行政处罚的设定模式，采取以法律设定为主，以法规设定为辅的方式，逐步在条件成熟时过渡到全部由法律加以设定。

4.行政强制措施的程序

（1）行政强制措施的一般程序：行政强制措施的一般程序，是指实施各类行政强制措施都应遵循的程序规定。如行政主体实施行政强制措施应给予相对人陈述和申辩的机会；除当场采取行政强制措施外，事前须经行政主体负责人批准，然后由两名以上行政执法人员实施等等。

（2）查封、扣押程序：在对财物实施查封、扣押时，行政人必须出示执法身份证件，并当场交付当事人查封、扣押决定书。当场实施查封、扣押的，应当当场交付当事人查封、扣押清单，并应当在规定时间内补办查封、扣押决定书，送达当事人。行政机关发现当事人的财物已被其他国家机关依法查封的，不得重复查封。

（3）冻结存款程序：冻结存款应当由特别法规定的行政主体作出决定，并且不得委托其他行政机关或者组织作出该决定。行政主体冻结存款应当书面通知金融机构。

5.行政强制措施的救济

行政强制措施属于具体行政行为，因而对它实行复议、诉讼救济，并根据复议和诉讼结果决定是否赔偿或补偿，在理论上是成立的，在实践中也有利于保护相对人的合法权益。

第3节 行政强制执行

1.行政强制执行的内涵及特征

（1）行政强制执行的内涵：行政强制执行是指行政主体依法自己或申请人民法院对不履行发生法律效力的行政决定的行政相对人采取强制方式，以迫使该相对人履行该义务，或者达到与履行义务相同之状态的行为或制度。

（2）行政强制执行的特征：1．行政强制执行以行政主体和法院为执行主体。2．行政强制执行以已生效的具体行政行为所确定的义务为执行内容。3．强制执行的目的在于迫使相对人履行义务或用代执行等方式达到与履行义务相同之状态，最终确保行政法上秩序的实现。

4．在执行条件上，行政强制执行必须以相对人逾期不履行已经生效的具体行政行为所确定的义务为前提。

2.行政强制执行权的归属

根据我国现行法律、法规的规定，行政强制执行既存在由行政机关实施的情况，也存在由司法机关实施的情况，即行政机关和法院都可以成为行政强制执行的主体。

它们之间的行政强制执行权限的分配，根据我国行政诉讼法及有关司法解释的规定，可以概括为"以申请法院强制执行为原则，以行政机关自行强制执行为例外"。

这一行政强制执行制度是在总结各国行政强制执行制度历史经验的基础上，根据我国的实际情况形成的。

但在现实中，许多行政机关违背这一法定原则，滥用强制执行权，往往给相对人造成了巨大的损失，如成都市双流县综管办强制拆除成都机场高速路两侧广告牌案 。

3.行政强制执行的方式

（1）代履行：代履行，又叫代执行，是指义务人不履行法律、法规等规定的或者行政行为所确定的可代替作为义务，由行政强制执行机关或第三人代为履行，并向义务人征收必要费用的行政强制执行方法。 代履行必须同时具备四个要件：

1．存在相对人逾期不履行行政法上义务的事实，且此种不履行因故意或过失引起。

2．该行政法上的义务是他人可以代为履行的作为义务。

3．代履行的义务必须是代履行后能达到与相对人亲自履行义务同一目的的义务。

4．由义务人承担必要的费用。

（2）执行罚：执行罚是指有关行政主体在相对人逾期拒不履行法定义务时，对相对人处以财产上新的制裁，以迫使相对人自觉履行法定义

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务的行政强制执行方式。执行罚是多数国家均采用的一种强制执行手段。

（3）直接强制：直接强制，是指在采用代执行、执行罚等间接手段不能达到执行目的，或无法采用间接手段时，执行主体可依法对义务人的人身或财产直接实施强制，迫使其履行义务或实现与履行义务相同状态的强制执行方法。

直接强制是一种实力较强的强制方式，因此其运用在不违背现行立法规定之外，还必须坚持一定的合理度。

4.行政强制执行的设定

1．行政强制执行权的来源：行政法治要求行政机关的一切权力都必须有明确的法律规定或授权，行政强制执行权作为一种较为严厉的行政权，也必须源于法律的规定或授权，法律没有规定应予强制执行的，即使相对人没有履行义务，行政机关也不得擅自强制执行。

2．行政强制执行权的设定。我们认为，对行政强制执行的设定权应当作出严格的规定。行政强制执行的机关由法律规定。法规、规章及其他规范性文件不得设定任何行政强制执行。 5.行政强制执行程序

（1）行政机关强制执行程序，一般来说，行政机关强制执行要经过以下程序：1．告诫 ；

2．陈述和申辩 ；3．制作执行决定书 ；4．送达 ；5．采取各种强制执行方式 。

（2）申请人民法院强制执行：当事人逾期不履行行政义务，行政机关可以向人民法院申请强制执行。人民法院接到行政机关的强制执行的申请，一般进行书面审查。对不受理的应当在五日内书面通知行政机关，并告知不予受理的理由。人民法院经审查，认为行政决定不具备法定执行效力、行政决定没有法定依据、明显事实不清或者违反法定程序的以及执行可能造成难以弥补的损失的，裁定不予执行。经审查，认为符合申请执行条件的，人民法院作出执行裁定，在三日内发布公告并送达当事人，限定当事人履行的期限。

6.行政强制执行的救济

我们认为：1、行政强制执行中由行政机关申请法院执行部分，由于执行主体是司法机关，所以此种执行行为不适用行政复议和行政诉讼，但可以适用申诉或赔偿程序以作救济。

2、对于行政机关自行强制执行行为，它符合具体行政行为的特征。根据行政复议法和行政诉讼法规定，相对人如果认为该具体行政行为侵犯其合法权益，是可以申请行政复议或以提起行政诉讼作为救济途径的。

第12章 其他行政活动方式

第1节 行政计划

1.行政计划的内涵与类型

（1）行政计划的内涵：行政计划是指：行政机关为达成特定的行政目的，为履行行政职能就所面临的要解决的问题，从实际出发，对有关方法、步骤或措施等所做的设计与规划。行政计划有以下的主要功能：1．选择与设定行政目标的功能。2．统合行政活动方式的功能。

3．为相对人提供导引的功能。

（2）行政计划的类型：依据行政计划所具拘束效果不同，可以将行政计划分为拘束性计划、影响性计划以及建议性计划三种：第一、拘束性计划。是指对所涉及对象具有拘束力的行政计划。第二、影响性计划。又称诱导性计划，指计划本身没有法律上的拘束力，但行政机关通过计划的公布，运用自身的影响力或津贴辅助手段，来达到使人民为符合计划目的的行为。

第三、建议性计划。又称资讯性计划，主要是提供预测、判断的信息，提供公众或社会参考的计划。

2.行政计划与法治主义

（1）行政计划的法律效果：行政计划的法律效果有以下几种：

1．事实行为，不具有法律上的拘束力。如各种长期或中短期经济发展计划。

2．不直接改变相对人权利义务，而对行政机关内部具有拘束力的行政计划，属于行政规定。例如《公路法》第二章中规定的国道规划、省道规划、县道规划、乡道规划等。

3．改变不特定相对人的权利义务的，性质上属于行政立法。例如依据《土地管理法》制定的土地利用总体规划等。

4．直接影响特定相对人或者可确定范围的人的权利义务，导致法律效果的成立、变更、消灭或确定时，性质上属于行政处理。

（2）行政计划与法的拘束：对于具有外部的规制效果或影响公民权利义务的计划，特别是拘束性计划而言，应特别强调需要有法律的根据。

（3）行政计划与裁量：行政机关可以以颁布裁量基准的形式，通过行政的自我拘束以控制计划裁量权。

3.行政计划的程序规范

行政计划中有以下几项重要的程序制度：

（1）计划公开制度：包括计划制定和变更过程中的公示制度和计划制定后的公开制度。前者的目的在于通过公示来征求公众意见。后者旨在通过公开让公众了解计划的内容，也利于对有关行政部门的监督。

（2）咨询委员会制度：咨询委员会（Advisory Committees）是非官方的有制度保障的一种独立的公众参与组织。咨询委员会作为介于公共机构和私人机构之间的一种形式，不仅能作为意见表达的装置，反映公众所关心的问题；还可以保证社会公正，并从专业角度保证行政计划的公平性与权威性。

（3）听证制度：行政计划的听证使得公众可以参与行政决策过程，使得多元利益主体的合理意见得以反映到计划编制之中。

（4）协商制度

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4.行政计划与司法救济

我国《行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查，第十一条以列举式规定了行政诉讼的受案范围。因此，与行政计划有法律上利害关系的公民、法人或其他组织尚不能直接对计划本身提起行政诉讼。

第2节 行政指导

1.行政指导的内涵与特征

行政指导是指国家行政机关在其所管辖事务范围内，对于特定的行政相对人运用非强制的手段，获得相对人的同意或协助，指导行政相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。它具有如下法律特征：

（1）行政指导具有非强制性：行政指导的非强制性，在于相对人对行政指导服从的任意性。但行政指导的非强制性，仅限于原则而言。实际中，行政主体可以通过后续的命令措施，以及以职权为后盾的有形和无形的精神压力来实际上要求相对人服从其行政指导。

（2）行政指导是事实行为

（3）行政指导具有能动性

（4）行政指导关系中行政主体具有优越性

2.行政指导的形式和种类

（1）行政指导的形式：行政指导通常采用说服、教育、示范、劝告、建议、协商、政策指导、提供经费帮助、提供知识、技术帮助等方法。

（2）行政指导的种类如下：

1．从行政指导的作用来看，可将其分为助成性行政指导、规制性行政指导、调整性行政指导三类。第一类是助成性行政指导，是指以帮助和保障相对人自身利益，并达成一定行政目的的行政指导。第二类是规制性行政指导，是行政主体为了维持和增进公共利益，对违反公共利益的行为加以规范和制约的行政指导。又可分为独立行政指导和附带行政指导两种。 第三类是调整性行政指导，主要在于解决私人间的利害对立与纷争。

2．一般行政指导和个别行政指导：行政机关在组织法规定的权限范围内可以针对具体事项做出个别行政指导，但一般行政指导不仅要有组织法上的根据，而且应基于上位法律法规的授权。

3．其他分类

3.行政指导与法治主义

（1）行政指导与法律优越：行政指导应贯彻法律优越的原则，第一，行政指导不能违反或有悖于成文法律的规定，第二，行政指导不得与立法宗旨目的相抵触；第三，行政指导不得和法律的一般原则相抵触。

（2）行政指导与法律保留

1．行政指导应当取得组织法上的依据：行政主体对行政指导的事务具有法定的管辖权，是行政指导的首要实施条件，行政指导不得逾越有关行政组织法关于行政机关职责权限的规定。

2．行政指导不一定要取得行为法上的依据

4. 对行政指导的程序规范

我国行政指导程序尚缺乏统一的规定，但由程序规则限制恣意，实现行政指导的目标合理化和过程合理性，是很有必要的。应从以下几个方面健全我国的行政指导程序制度：

（1）.扩大指导性文件的制定请求权范围

（2）健全指导规划制度 我国行政指导缺乏总体的规划，指导什么，怎么指导，往往具有不确定性。因此可在政府公报和政府网站上公布下一个年度拟议颁布的指导性文件的主题，以听取公众意见和建议，起到导向作用。

（3）健全审议会制度

（4）公开发布行政指导

5. 行政指导的法律救济

行政指导因为不直接改变相对人权利和利益，因此缺乏处分性，故而在我国19xx年11月发布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中，第一条第四款将"不具有强制力"的行政指导行为排除在行政诉讼受案范围之外。我们认为，对于行政机关以行政指导的形式进行事实上具有强制力的活动，这时它已经失去了行政指导的"柔性"，可被视为行政机关的行政处理，根据行政诉讼法和国家赔偿法分别提起诉讼，请求损害赔偿。

第3节 行政合同

1. 行政合同的内涵与特征

（1）内涵：在我国，行政合同还是一个学理用语。

我们将行政合同定义为以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意。

（2）特征 ：1．行政合同当事人一方是行政主体。2．行政合同导致行政法律关系的发生、变更或消灭 。3．在法律适用上，行政主体受不同于私法规则的法律规范调整 。4．在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有主导性权利

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2.行政合同的分类

（1） 对等合同与从属合同 ：对等合同，是指地位相同的当事人之间，尤其是具有权利能力的行政主体相互之间缔结的行政合同。 从属合同则是指具有命令服从关系的当事人之间即行政主体与公民或者特定下属企事业单位所缔结的合同。如纳税担保、补偿协议、医疗保险协议、补偿或赔偿协议等。

（2）义务合同与处置合同：义务合同，又称负担合同，是指当事人一方或双方负有特定的给付义务，另一方享有履行相应给付义务请求权的合同。 处置合同，是指用以履行合同上、法律上或以其他方式设定的义务，直接引起权利义务变动的合同。

（3）和解合同和双务合同：和解合同是为了消除合理判断中的事实或者法律问题的不确定状态，而经当事人双方相互让步所达成的协议。 双务合同是指行政主体与行政相对人签订的互负给付义务的行政合同。

3. 行政合同中的权利义务

（1）行政主体的权利 行政主体在行政合同中的权利主要体现在如下几个方面：第一、选择缔约方的权利 行政机关在订立行政合同时，可以根据实际情况和要求选择适当的缔约方。作为相对方的组织或者个人原则上不能拒绝行政机关的选择。 第二、对合同履行的监督与指挥权 。第三、单方面变更与解除合同的权利 在我国，行政机关单方面变更或解除合同，仍需具备法定的事由，需符合以下条件：第一，确属公共利益需要；第二，仅限于解除与公共利益密切相关的条款；第三，因变更或解除合同给当事人造成损失的，应予以补偿。

第四、对不履行或不适当履行合同义务的相对人的制裁权

（2）行政主体的义务：1．依法缔结合同并履行合同的义务。2．按照合同的约定给予相对人优惠或照顾的义务。3．给予相对人以损失补偿的义务。4．按照行政合同的约定支付价金的义务。

（3）行政相对人的权利与义务 在行政合同中，行政相对人的权利主要表现在如下几个方面：

1．取得报酬或者获得优惠或照顾的权利。2. 损害赔偿请求权和损失补偿请求权。3. 因不可预见困难造成损失时的补偿请求权

4.行政合同的合法要件

（1）缔结行政合同的容许性：原则上，行政机关基于其职权，为实现特定行政目的，在不违反法律规定的前提下，可以和相对人缔结行政合同。

（2）行政合同的形式合法性：1．在其职权管辖范围内。2．行政合同的缔结往往涉及到公权力的行使和行政法律关系的发生、变更或消灭，因此原则上应以书面形式作出。 3．符合法定的程序。

（3）行政合同的实体合法性。

行政合同在内容上不得违法。

5. 行政合同的缔结方式

行政合同的缔结方式主要包括公开招标、拍卖、邀请招标以及直接磋商四种。

6.行政合同的履行

从行政合同的履行中，可以集中反映出行政合同和民事合同的不同。行政合同的履行应主要遵循三个原则：1．实际履行原则。实际履行是指必须按照合同规定的标的履行，不能任意变更标的或用违约金和赔偿损失的方法代替合同的履行。 2．自己履行原则。行政合同不仅要求实际履行，还要求原则上自己履行，不能由他人代替履行或者分包。 3．全面适当履行原则。行政合同应获得全面适当的履行，在任何条款上都不得违反合同的规定，不能只履行其中的一部分条款，而将其他部分条款置之不理，也不能对合同的标的、履行时间、地点方式等进行任意变更。

7. 行政合同的救济

（1）司法外救济制度 ：1．协商或调解。 2．仲裁。目前为了解决特定行政合同纠纷，行政机关在行政体系内部专门设立了相对独立的仲裁机构。 3．申诉。这尤见于政府采购合同以及公共工程招标合同之中。如我国《招标投标法》第65条。 4．行政复议。

（2）行政诉讼制度：根据我国现行《行政诉讼法》及最高法院相关司法解释的规定，行政合同尚未从制度上纳入我国行政诉讼的受案范围。但在行政诉讼法的未来制度变革中，应将行政合同与具体行政行为并列纳入行政诉讼受案范围之中，并专门规定解决行政合同纠纷的特别规则。

第13章 违法行政行为

第1节 违法行政行为概述

我国违法行政行为分为下列四类，即主体违法、依据违法、内容违法和程序违法。其中主体违法包括主体构成违法、主体职权违法（又分为超越职权、滥用职权和行政不作为违法）和主体主观违法三种；

? 内容违法指行政行为的内容直接与法律相抵触或内容缺乏明确性、可行性。

? 行政程序违法，又称违反法定程序，指行政主体的行政行为违反法定行政程序的情形。

? 依据违法包括事实根据违法和法律根据违法。法律根据违法，又称适法错误，指行政主体进行行政行为时对行政法律规范的理解、解释

和适用在某一方面或几方面违法；事实根据违法指行政主体作出的行政行为欠缺必要的事实根据。

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第2节 行政超越职权

1. 行政超越职权的定义

行政超越职权，通常被简称为行政越权，是指行政主体超越其法定行政职权（权限和权能）的违法行政行为。

2. 行政超越职权的分类

行政越权可分为行政权限逾越即逾越行政管辖权和行政权能逾越两大类。

行政权限逾越是指行政主体的行政行为在层次、地域和事务的一方面或几方面逾越该主体职权的情形。基于权限的内容，行政权限逾越又可分成事务管辖权逾越、地域管辖权逾越、层次管辖权逾越和数项管辖权综合逾越四类。（1）事务管辖权逾越。它以行政主体的业务范围为基础，意为行政主体管辖了不属其法定业务范围的事务。（2）地域管辖权逾越。指行政主体的行政行为超越了法定的空间范围。（3）层级管辖权逾越。它表现为有直接或间接隶属关系的上下级行政主体之间及有授权关系的授权与被授权行政主体之间管辖权的相互逾越。（4）数项管辖权综合逾越。它指行政主体在进行具体行政行为时在两项或更多项管辖权方面均发生超越的越权行为。实践中，这种情况也经常存在，如胡波诉瓦房店市政府案 中，瓦房店市政府的两个具体行政行为都超越了其应有的职权。 行政权能逾越，是指行政主体的行政行为超出了其法定权力主体限度的情形。

第3节 行政滥用职权

1. 行政滥用职权的定义和特点

滥用职权，即滥用自由裁量权，是指行政主体及其工作人员在职务权限范围内严重违反行政合理性原则的自由裁量行为。其特点表现为： 第一，滥用职权是一种违法的行为； 第二，滥用职权只发生在自由裁量权限范围内； 第三，滥用职权是严重违反行政合理性原则的自由裁量行为。轻微的不合理、一般属行政不当，不构成滥用职权； 第四，滥用职权是发生在自由裁量权限范围内严重违反行政合理性原则行为的总概念。

现实生活中，行政主体滥用职权，强制相对人作为或不作为的行为屡屡发生，如强制拆迁、强制订阅报纸等等。

2. 行政滥用职权的具体表现形式

可以把滥用职权的具体表现形式概括为以下主要情形：（1）背离法定目的。它指行政主体的行政行为从客观上分析不符合法律、法规授权的目的而另有所图的情形。（2）不相关的考虑。行政行为人在考虑了不该考虑的因素或没有考虑应该考虑的因素的情况下行使自由裁量权。（3）违反可行性原则。（4）违反均衡原则。均衡原则要求： <1>行政主体应选择造成相对人最小损害的方法实现行政目的；<2>在多种行政方法中，行政主体应选择最适当方法；<3>行政主体使自由裁量权所实现的公共利益不能小于对相对人损害的利益。

(5)违反平等对待原则。该原则是法律适用上人人平等原则的具体化。(6)违反惯例原则。

(7)违反遵守行政规则原则。 (8)结果显失公正。未超过法定权限范围的自由裁量行为，从结果上看明显不合理、不公正的违法称为显失公正。

第4节 行政不作为违法

1. 行政不作为违法的定义

行政不作为违法是指行政主体（通过其工作人员）有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行（包括没有正确履行，下同）的状态。

此定义需作下列说明：首先，行政不作为违法不等于身体的静止。其次，行政不作为违法以行政主体有法定的行政作为义务为前提。再次，行政不作为违法以行政主体没有履行法定作为义务为必要条件。最后，行政不作为违法是一种状态，它可能表现为整体行政行为处于一种不作为违法情形，也可能仅表现为某个行政行为的某处或几处呈行政不作为违法情形。

2. 行政不作为违法的构成要件

(1)行政主体及其工作人员具有特定的行政作为义务； (2)行为人具有作为的可能性；

(3)行为人没有履行或没有过全面履行。

这方面的典型案例，如发生在山西离石市的“私车变警车”案 。

第5节 违反法定（行政）程序

我国《行政诉讼法》第54条规定，如果行政主体的具体行政行为违反法定（行政）程序，法院应判决撤销或者部分撤销。

界定"违反法定程序"必须事先明确：

首先，行政程序是指行政主体及其工作人员按照一定的步骤、顺序、方式和时限行使行政权的过程。 其次，违反法定程序又称程序违法，是一种客观违法，即只要事实上行政行为违反了"法"定的程序就构成该种违法。再次，违反法定程序不能与损害相对人的合法权益相等同。 在我国，行政规章能够有限度地创设相对人新的权利和义务的观念既为立法承认，也为理论认可。因此，行政规章自然属于行政法渊源的一部分，违反法定程度中的"法"理应包括制定法上的法律（狭义）、法规、规章及其他制定法。

违反法定程序的典型案例如广东电白县政府违法征地案 。

第6节 事实问题瑕疵

1. 事实问题瑕疵的定义

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此处所指事实，是指法律上的事实，即行政主体在作出行政行为时依靠证据和推理认定的事实。所以事实问题瑕疵是指由于证据和推理的运用可能会产生（故意的、过失的，甚至意外的）的各种误差，甚至是虚假的事实认定。

2. 事实瑕疵的各种表现及其成因

（1）行政主体收集、审定并最后采纳的作为认定事实的证据违法，导致事实认定瑕疵 违法行政证据的具体表现是：1. 证据缺乏客观性。

2. 证据缺乏关联性。 3. 证据的形式不符合法律要求。 4. 非法定主体收集的证据。 5. 违反法定程序获得的证据。 6. 通过非法权能取得的证据。

（2）行政主体因行政程序中举证责任分配违法导致事实认定瑕疵 在行政程序中，举证责任的分配非常重要，如果行政主体在作出具体行政行为时，在举证责任分配上不合法或非常不合理，除分配权本身违法外，事实结论也可能因此产生错误。

（3）行政主体认定事实时的行政推定和行政认知违法，导致事实认定瑕疵

（4）行政主体在行政程序中对事实的认定违反证明标准导致事实认定瑕疵

第7节 行政适法错误

《行政诉讼法》第54条第2项规定，具体行政行为适用法律、法规错误的，人民法院可以判决撤销，或部分撤销，并可以一并判决被告重新作出具体行政行为。因此，行政适法错误，简单的讲，就是行政主体实施具体行政行为时没有正确地适用法律依据。

界定行政适法错误，主要的关键在于如何理解这里"法"的范围。

1. 宪法虽然是国家的根本大法，但是目前还没有直接适用的效力。

2. 就行政规章而言，由于《行政诉讼法》将其置于"参照"之列，通说认为，参照意味着法院认为行政规章没有违背行政法规、法律就应该遵照但不引用，否则拒绝适用。所以行政规章应该属于具体行政行为的法律依据。

3. 规章以下的行政规范性文件从行政执法依据的意义上来说，其只要不违背上级的规范性文件和法律、法规、规章的内容，在其管辖区域内显然是行政管理工作的依据。据此，在行政程序领域，行政规章以下的其他行政规范性文件属于"法"的范围；但是，在行政诉讼领域，这些规范性文件显然不在行政适法错误中"法"的范围内，对它们适用错误只构成一般的瑕疵。 第八节 其他违法行政行为

第8节 其他违法行政行为

1. 行政主体构成违法

行政主体构成违法是指行政主体在进行行政行为过程中的内部机制瑕疵达到一定严重程度。常见的行政主体构成违法主要有以下几种：

（1）行政主体内部机构以自己的名义对外为行政意思表示。（2）事实上的公务员对外为行政意思表示。事实上的公务员是指没有合法取得公务员身份或已丧失公务员身份，但从外表上看有公务员身份的自然人。（3）行政主体为意思表示时之公务人员不符合法定要求。（4）缺少法律上必须由其他组织协作的行为。

2．行政主体主观违法

行政主体主观违法是指行政主体作出行政行为时意思表示的瑕疵达到一定的严重程度。比如意思表示非出于自愿，意思表示不真实等等。

3. 行政行为内容违法

任何行政行为在内容上都必须完整、确定、合法并可能，缺少其中任何一项都构成行政行为内容的瑕疵，此种瑕疵达到一定的严重程度即构成行政行为内容违法。

行政主体在实施行政行为的过程中，在行为的权限，程序以及内容、手段上，都必须符合相应的法律规范，否则就有可能造成极为严重的法律后果，如重庆市开县谢加万案 。

第14章 行政法律责任

第1节 行政法律责任概述

1. 行政法律责任的内涵

关于行政法律责任（以下简称为行政责任）的涵义，可以从主体和内容两方面进行考察。 从责任主体上说，行政责任与行政违法是对应的；从责任内容上说，行政责任与行政违法又是相互衔接的。据此，行政法律责任是指行政主体和行政人因违反行政法规范而依法必须承担的法律责任，它主要是行政违法引起的法律后果。

2. 行政责任的特征

（1） 行政责任是行政主体和行政人的责任。

（2） 行政责任是一种独立的法律责任。

（3） 行政责任主要是行政违法引起的法律后果。

3. 行政责任与民事责任和刑事责任的区别

行政责任与民事责任有着显著的区别，主要是：1．民事责任是基于平等主体之间的民事法律关系发生的；而行政责任则是基于不平等主体之间的行政法律关系发生的。 2．民事责任的形式是补救性的；而行政责任的形式既有补救性的，也有惩罚性的。 3．民事责任的追究机关主要是法院，追究责任程序适用民事诉讼法；而行政责任的追究机关包括权力机关、行政机关和人民法院，责任追究的程序也是不

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统一的。

行政责任与刑事责任的区别更为明显，主要有： 1．刑事责任追究的是犯罪行为，而行政责任追究的一般是行政违法行为。 2．刑事责任只能由法院追究，而行政责任的追究机关包括权力机关、行政机关和人民法院。 3．刑事责任的责任形式、追究程序分别由刑法和刑事诉讼法规定，而行政责任的责任形式、追究程序则由各个单行的法律、法规和行政诉讼法具体规定。

第2节 行政责任的种类与形式

1．行政责任的种类

对行政责任，可根据不同的标准作以下各种不同的分类。

（1）按照行政责任的功能，行政责任可以分为惩罚性行政责任与补救性行政责任两大类。这也是最为重要的一种分类。

（2）根据责任主体，行政责任可以分为行政主体行政责任与行政人行政责任。

（3）根据责任范围，行政责任还可以分为内部行政责任与外部行政责任。

2. 行政责任的形式

惩罚性行政责任主要有以下两种具体形式：

（1）通报批评。

（2）行政处分。根据《国家公务员暂行条例》（19xx年8月14日）国务院发布）规定，行政处分的形式有警告、记过、记大过、降级、撤职、开除六种。

补救性行政责任主要包括以下几种具体形式： 1．撤销行政违法行为。 2．履行职务。

3．返还权益。 4．恢复原状。 5．赔偿损失。 6．恢复名誉、消除影响。 7．承认错误、赔礼道歉。

第3节 行政责任的确认与追究

1. 行政责任的构成

要追究行政责任，首先要确定是否应当追究行政责任，关于这一问题，需要考察以下两大要件：一是、行为性质。即行为一般已构成行政违法。这是确定行政责任的前提。二是、责任主体。即有关主体必须具有行政责任能力。

2. 行政责任的划分

（1）行政主体与行政人之间的责任划分

根据行政连带与求偿制度确立的原则，行政人与行政主体之间的责任划分有两种情况：

1．在行政人本人有故意或重大过失的情况下，行政责任最终由行政人承担或由行政主体与行政人分担； 2．在行政人本人无过错或仅有一般过失的情况下，行政责任最终由行政主体承担。

我国《行政诉讼法》第68条和《国家赔偿法》第14条关于行政侵权赔偿责任的规定充分体现了这一原则。

（2）授权人与被授权人之间的责任划分

在授权法律关系中，被授权人可以以自己的名义自主地行使所授职权，行为后果也由他自己承受。所以，无论被授权人的行为是否超越授权范围，其行为所引起的行政责任，一律由被授权人自己承担。

（3）委托人与被委托人之间的责任划分

行政委托的特点在于，被委托人必须以委托人的名义从事活动，活动的法律效果由委托人承受。但是，委托人承担被委托人行为引起的行政责任只限于在委托范围内，如果被委托人的行为超越了委托范围，其行政责任则由被委托人自己承担。

3. 行政责任的追究、转继和消灭

行政责任主体承担行政责任有两种方式：一是主动履行，如主动赔偿、主动返还权益；二是被动履行，即有权机关作出决定强制履行，如法院判决行政机关赔偿。行政责任的追究是指后者。

在我国，有权追究行政责任的组织有3个，即权力机关、行政机关和人民法院。

在行政责任的追究过程中，有时会发生责任的转继。行政责任的转继是指行政责任从一个主体转移给另一个主体并为后一主体所继受。 行政责任的转继受到严格的法律限制，这种限制首先反映在主体范围上。从主体范围上看，责任转继只发生在组织（行政主体）之间，而不发生在个人（行政人）之间。在这一主体范围内，行政责任的转继还必须具备以下条件：1．行政责任已经确定，但尚未履行或未履行完毕。 2．出现了导致责任转继的法律事实。如有关行政主体的合并与分解。

行政责任也会因某些法律事实的出现而导致消灭。行政责任的消灭是指行政责任所确定的行政义务的终止。能够引起行政责任消灭的法律事实主要包括： 1．行政责任已经履行完毕。 2. 权利人放弃权利。 3．履行责任已失去意义。 4．履行责任已成为不可能。 5．追究责任的决定被依法撤销。

第15章 行政复议

第1节 行政复议概述

1. 行政复议的内涵和特征

所谓行政复议，系指行政相对人，不服行政主体的具体行政行为，依法向行政复议机关提出申请，请求重新审查并纠正原具体行政行为，

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行政复议机关据此对原具体行政行为是否合法与适当进行审查并作出决定的法律制度。其特征主要有：1．行政复议以行政争议和部分民事争议为处理对象； 2．行政复议直接以具体行政行为为审查对象； 3．行政复议以合法性和合理性为审查标准； 4．行政复议以书面审理为主要方式； 5．行政复议以行政相对人为申请人，以行政主体为被申请人； 6．行政复议以行政机关为处理机关。

2. 行政复议的基本原则

行政复议基本原则，是指由行政复议法确立和体现的，反映行政复议基本特点，贯穿于行政复议全过程，并对行政复议起规范和指导作用的基本行为准则。

(1) 合法、公正、公开、及时和便民原则

合法原则，是任何行政行为和司法行为都必须遵守的基本原则。

公正原则，是指行政复议要符合公平、正义的要求。

公开原则，此原则要求行政复议的依据、程序及其结果都要公开，复议参加人有获得相关情报资料的权利。

及时原则，是指复议机关应当在法律许可的期限内，以效率为目标，及时完成复议案件的审理工作。

便民原则，要求行政复议要方便行政相对人获得该种行政救济，而不因此遭受拖累。

(2) 书面审查原则：行政复议则是一种行政司法行为，它具有行政性，它不仅要追求公平，更要追求效率。行政复议不可能像行政诉讼那样要经过严格的开庭辩论程序，只需根据双方提供的书面材料就可以审理定案，以求实现行政效率。

(3) 合法性和适当性审查原则：这一原则要求，行政复议机关在实施行政复议时，不仅应当审查具体行政行为的合法性，还要审查它的合理性。

第2节 行政复议的范围和管辖

1. 行政复议的范围

(1)行政复议的肯定范围：行政复议的肯定范围，系指相对人可以申请行政复议，行政复议机关可以依法复议的事项范围。

我国《行政复议法》第6条采用列举和概括相结合的方式，对申请复议的肯定范围作了详细的正面规定。根据这一规定，申请人对侵犯其合法权益的具体行政行为不服，都可申请行政复议。

(2)行政复议的排除范围：即当事人不能提起行政复议的事项范围。

1．内部行政行为； 2．对民事纠纷处理的行为。

2. 行政复议的管辖

行政复议管辖，是指不同层级、不同职能的行政机关之间受理复议案件的分工。管辖的实质意义在于解决具体对某一行政复议案件由哪个行政机关行使复议权。

《行政复议法》第12条至15条对行政复议管辖作了集中规定。根据该规定，行政复议管辖按以下规则确立：1．对人民政府工作部门具体行政行为不服的管辖。（参见《行政复议法》第12条第1款、第12条第2款和第14条的规定。） 2．对地方各级人民政府具体行政行为不服的管辖 。（参见《行政复议法》第13条和第14条的规定。） 3．对特殊行政主体具体行政行为不服的管辖 。《行政复议法》第15条规定了对特殊行政主体作出的具体行政行为不服申请复议的管辖规则。这包括：(1)对派出机关、机构行为不服的管辖。（参见《行政复议法》第15条第1款第1项的规定。） (2)授权关系中的管辖。（参见《行政复议法》第15条第1款第3项的规定。） (3)对共同行政行为不服的管辖。（参见《行政复议法》第15条第1款第4项的规定。） (4)对被撤销行政机关行为不服的管辖。（参见《行政复议法》第15条第1款第5项的规定。）

4．复议管辖与诉讼管辖的衔接 在复议管辖和诉讼管辖的相互关系中，我们实行的是当事人选择原则，即当事人既可以选择先向行政机关复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的途径，也可以选择不向行政机关复议，而直接向人民法院提起行政诉讼的救济途径。但是，一旦当事人选择了行政复议，行政机关也依法受理了，就不得同时再向人民法院提起行政诉讼。 .

第3节 行政复议机关和参加人

1. 行政复议机关

(1)行政复议机关：行政复议机关，是指依照法律的规定，有权受理复议申请，依法对具体行政行为进行审查并作出裁决的行政机关。

(2)行政复议机构：行政复议机构是有复议权的行政机关内部设立的一种专门负责复议案件受理、审查和决定工作的办事机构。

(3)行政复议机构的职责：根据《行政复议法》第3条的规定，行政复议机构主要有下列职责：1．受理行政复议申请。 2．向有关组织和人员调查取证，查阅文件及资料。 3．组织审理复议案件，拟定复议决定。 4．处理对抽象行政行为的审查申请。 5．对行政机关违反行政复议法规定的行为，依照规定的权限和程序提出处理建议。 6．办理因不服行政复议决定提起行政诉讼的应诉事项。 7．法律、法规规定的其他职责。

2.行政复议参加人

行政复议参加人，系指行政复议当事人以及与行政复议当事人法律地位相类似的人。1．行政复议当事人，即因发生行政争议，为保护自己的合法权益，依法以自己的名义参加行政复议，并受行政机关复议决定约束的组织或个人。复议当事人通常指申请人和被申请人，在某些情况下，还包括复议中的第三人。 2．与行政复议当事人法律地位相类似的人，包括法定代理人、法定代表人和委托代理人。

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(1)申请人：《行政复议法》第2条规定："公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出复议申请，行政机关受理行政复议申请，作出行政复议决定，适用本法。"所以，行政复议申请人的范围是相当广泛的。根据《行政复议法》第41条的规定，申请人甚至可以是外国人、无国籍人或外国组织。 此外，《行政复议法》第10条规定：1．有权申请复议的公民死亡的，其近亲属可以申请复议。近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。 2．有权申请复议的法人或者其他组织终止的，承受其权利的法人或者其他组织可以申请复议。 (2)被申请人 ：被申请人是指申请人的对方当事人，即因申请人提起行政复议而由复议机关通知其参加复议的当事人。 在行政复议中，被申请人的特点在于，它一概是行政主体。但是，由于行政活动的复杂性，被申请人在实践中也相当复杂。一般有以下几种情形：1．相对人对行政机关的具体行政行为不服申请复议的，该行政机关是被申请人。 2．两个或者两个以上行政机关以共同名义作出具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被申请人。 3．对法律、法规授权的组织作出的具体行政行为不服的，该组织是被申请人。对政府工作部门设立的派出机构依据法律、法规和规章的规定以自己名义作出的具体行政行为不服的，该派出机构是被申请人。 4．作出具体行政行为的机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被申请人。在实践中，作出具体行政行为的行政机关被撤销后，被申请人有三种具体情况： (1)作出具体行政行为的行政机关被合并的，被申请人是合并后的行政机关；

(2)作出具体行政行为的行政机关被分解的，被申请人是分解后相应的行政机关； (3)作出具体行政行为的行政机关被解散的，被申请人是解散它的上级行政机关或者有权机关指定的其他行政机关。

(3)第三人：行政复议中的第三人是指同申请复议的具体行政行为有利害关系，经复议机关批准而参加复议的公民、法人或者其他组织。根据《行政复议法》第10条第3款的规定，第三人参加复议的条件主要有： 1．同申请复议的具体行政行为有利害关系。 2．必须在行政复议过程中参加行政复议。 3．必须经复议机关批准。

第4节 行政复议程序

行政复议程序是指行政复议机关审理行政复议案件所遵循的步骤。它在性质上属于行政程序。行政程序与司法程序相比，具有简易、高效等特点。但是，行政复议作为一种行政裁判制度，又具有准司法性，所以在程序上应尽量司法化，以保证复议活动的公正性和合理性。

（一） 申请与受理

(1)申请：行政复议是依申请行为。它以行政相对人主动提起为前提，即相对人不提出申请，行政复议机关不能主动管辖。根据《行政复议法》的规定，申请复议应当符合下列条件：

1．申请人是认为具体行政行为直接侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。 2．有明确的被申请人。 3．有具体的复议请求和事实根据。 4．属于申请复议范围。 5．属于受理复议机关管辖。 6．法律、法规规定的其他条件。如根据《行政复议法》第9条和第16条的规定，申请复议还须符合下列程序条件： 第一．在法定期限内申请复议。 第二．申请人向人民法院起诉，人民法院已经依法受理的，不得申请复议。

(2)受理：申请人提出复议申请后，行政复议机关对复议申请进行审查。审查的内容主要有以下四项：1．申请是否符合法律、法规规定的条件。 2．申请是否属于重复申请。 3．案件是否已由人民法院受理。 4．申请手续是否完备。

复议机关对复议申请进行审查后，应当在收到申请书之日起 5日内，对复议申请分别作以下处理：1．复议申请符合法定条件的，应予受理。 2．复议申请符合其他法定条件，但不属于本行政机关受理的，应告知申请人向有关行政机关提出。 3．复议申请不符合法定条件的，决定不予受理，并告知理由和相应的处理方式，而不能简单地一退了之。

2. 行政复议的审理和决定

(1)复议审理

1．审理前的准备 ：根据《行政复议法》的规定和复议实践，审理前应着重做好以下工作：第一、向被申请人送达申请书副本。 第二、调查收集证据。复议机关调查收集证据有两种方式：一是要求当事人提供或者补充证据；二是向有关行政机关及其他组织和公民调取证据。 第三、更换或者追加当事人。

2．审理的内容：根据《行政复议法》的规定，复议机关既有权审查具体行政行为是否合法，也有权审查具体行政行为是否适当。

3．审理的方式：《行政复议法》第22条规定："行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。"由此可见，书面审理是复议机关审理复议案件的基本形式。

4．审理的依据：复议机关审理复议案件只能依据法律、行政法规、地方性法规、行政规章、自治条例、单行条例及上级行政机关依法制定的具有普遍约束力的非立法性的规范性文件。

5．审理中具体行政行为的效力：《行政复议法》第21条规定："行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，??"从而确立了复议不停止执行的制度。 然而，如果毫无例外地规定复议不停止执行，将可能使违法、不当的具体行政行为得到执行而损害相对人的合法权益。因此，《行政复议法》在确立复议不停止执行原则的同时，也规定了该原则的例外：<1>被申请人认为需要停止执行的，可以依职权决定停止具体行政行为的执行。<2>复议机关认为需要停止执行的。<.3>申请人申请停止执行，复议机关认为其要求合理；决定停止执行的。 <.4>法律规定停止执行的。

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6．审理的期限 《行政复议法》第31条第1款规定："行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是，延长期限最多不超过30日。"

（二）复议决定 ：1．复议决定的种类：复议机关通过对复议案件的审理，最后要作出决定。根据《行政复议法》的规定，复议决定有以下四种： (1)维持决定。 (2)履行决定。履行决定是指复议机关责令被申请人履行某种法定职责的决定。 (3)撤销、变更或确认违法决定。 撤销、变更或确认具体行政行为违法决定是指复议机关作出的撤销或者变更具体行政行为，或者确认具体行政行为违法的决定。具体行政行为有下列情形之一的，复议机关可以决定撤销、变更或确认具体行政行为违法：①主要事实不清，证据不足。②适用依据错误的。③违反法定程序的。 ④超越或滥用职权的。 ⑤具体行政行为明显不当的。 (4)赔偿决定：被申请人作出的具体行政行为如果侵犯了申请人的合法权益造成损害，申请人请求赔偿，复议机关应当依照《国家赔偿法》的有关规定，在作出撤销、变更或确认具体行政行为违法的决定的同时，作出被申请人依法给予赔偿的决定。

3. 送达与执行

(1)送达：送达的方式及期限的计算，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定执行。

(2)执行：行政复议决定生效后，双方当事人应该自觉履行。但有时当事人由于对复议决定不满意而不予履行，此时强制执行就成为必要，否则，行政复议的国家权威性就无从树立。

1．被申请人不履行复议决定的：根据《行政复议法》第32条和37条的规定，当被申请人不执行或者无正当理由拖延执行行政复议决定的，作出复议决定的机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。并对被申请方直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分；经责令履行仍拒不履行的，依法给予降级、撤职、开除的行政处分。

2．申请人不履行复议决定的：当申请人不履行终局的复议决定，或者逾期不起诉又不履行复议决定的，则根据复议决定内容的不同而采用不同的措施：(1)如果复议机关作出的是维持具体行政行为的复议决定的，则由原做出具体行政行为的行政机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。(2)如果复议机关作出的是变更具体行政行为的复议决定的，则由复议机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。

第16章 行政诉讼

第1节 行政诉讼概述

1. 行政诉讼的内涵与特征

行政诉讼，是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法诉诸人民法院，人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参与下，对该行政争议进行受理、审理、裁判以及执行裁判等司法活动的总和。行政诉讼的基本特征是：第一，行政诉讼以行政争议为诉讼客体。 第二，行政诉讼以具体行政行为为诉讼对象。 第三，行政诉讼以审判机关为主持人和裁判人。 第四，行政诉讼由行政相对人主动提起，并以行政主体为被告。行政相对人以原告身份提起行政诉讼，行政主体以被告的身份参加应诉。

2. 行政诉讼的基本原则

行政诉讼基本原则，是指由《行政诉讼法》确认和体现的，在整个行政诉讼过程中，或在行政诉讼的主要阶段起指导作用的准则。我国行政诉讼活动的基本原则是：（1）复议选择原则：我国《行政诉讼法》第37条第1款规定："对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院得提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。"第37条第2款规定："法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院起诉的，依照法律、法规的规定。"这说明我国的行政诉讼以"复议选择"为原则，以"复议前置"为例外，这便是我国《行政诉讼法》第37条的实质涵义。

（2）诉讼不停止执行原则：该原则的基本含义是：原告提起行政诉讼，不影响被告（行政主体）具体行政行为的先行执行力，即行政主体在人民法院作出裁判之前，可以照旧执行原具体行政行为。

但是，也有些例外情况。我国《行政诉讼法》第44条将这些例外情况归纳为以下三种情形：第一，被告基于正当的考虑认为需要停止执行的。 第二，原告申请停止执行并经法院裁定宣告停止执行的。 第三，法律、法规规定停止执行的。

（3）被告对被诉具体行政行为的合法性负举证责任原则：在行政诉讼中，被告行政主体对作出的具体行政行为负有举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。

（4）具体行政行为合法性审查原则

（5）合议审理原则：该原则的基本含义是：行政诉讼案件的审理，必须由审判员组成合议庭来进行，或者由审判员、陪审员组成合议庭来进行。

（6）不适用调解原则：该原则的基本含义是：行政诉讼中既不能把调解作为行政诉讼的必经阶段，也不能把调解作为结案的一种方式。我国《行政诉讼法》第50条规定："人民法院审理行政案件，不适用调解。"但该原则也有例外。我国《行政诉讼法》第67条第3款规定："赔偿诉讼可以适用调解。"

（7）司法有限变更原则：该原则的基本含义是：人民法院对被诉违法具体行政行为原则上只能确认其合法与否，宣告其无效或撤销，但不能直接代替行政主体作出一个行政行为，或对该行政行为的内容加以改变。但对"显失公正"的行政处罚行为，人民法院有权以判决形式加

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以变更。这就是司法有限变更原则。

第2节 行政诉讼受案范围

1. 行政诉讼的肯定性受案范围

《行政诉讼法》第11条对行政诉讼的肯定性受案范围作了明确规定。按照该条的规定行政处罚、行政强制措施、行政征收、行政许可、行政给付等8类侵犯相对人人身权和财产权的具体行政行为属于行政诉讼的受案范围。而侵犯相对人人身权、财产权之外的权益的具体行政行为则不属于行政诉讼的受案范围，除非法律、法规作出了特别规定。

2. 行政诉讼的排除范围

行政诉讼的排除范围，是指哪些行政行为不可诉、不属于人民法院受案范围。根据《行政诉讼法》及《若干解释》的有关条文规定，下列九种行为不属于人民法院的受案范围。

1．关于国防、外交等国家行为：国家行为，是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。

2．抽象行政行为：《若干解释》第3条对抽象行政行为作了解释："行政诉讼法第十二条第（二）项规定的'具有普遍约束力的决定、命令'，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。"

3．内部行政行为：《若干解释》第4条对内部行政行为作了解释："行政诉讼法第十二条第（三）项规定的'对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定'，是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。"

4．终局行政行为： 终局行政行为是指法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。

5．公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为。

6．民事调解行为和民事仲裁行为。

7．行政指导行为。

8．重复处理行为。

9．对行政相对人的权利义务不产生实际影响的行为。

第3节 行政诉讼管辖

行政诉讼的管辖是指人民法院之间受理第一审行政案件的分工。《若干解释》第6条第1款规定："各级人民法院行政审判庭审理行政案件和审查行政机关申请执行其具体行政行为的案件。"第2款规定："专门人民法院、人民法庭不审理行政案件，也不审查和执行行政机关申请执行其具体行政行为的案件。"这些规定都表明行政案件只能由普通人民法院管辖。

行政诉讼管辖遵循的基本原则是：1．便于当事人参加诉讼，特别是便于作为原告的行政管理相对人参加诉讼。 2．有利于人民法院对案件的审理、判决和执行。 3．有利于保障行政诉讼的公正、准确。 4．有利于人民法院之间工作量的合理分担。

1. 级别管辖

级别管辖是指按照法院的组织系统来划分上下级人民法院之间受理第一审案件的分工和权限。《行政诉讼法》第13条至第16条对级别管辖作了明确具体的规定。

1．基层人民法院管辖第一审行政案件。

2．中级人民法院管辖下列第一审行政案件。《行政诉讼法》第14条对此作了具体规定：（1）确认发明专利案件和海关处理案件；（2）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件；（3）本辖区内重大、复杂的案件。这里的"本辖区内重大、复杂的案件"，根据《若干解释》第8条的规定，有下列几种情形：○1被告为县级以上人民政府，基层人民法院不适宜审理的案件；○2社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件；○3重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件；○4其他重大、复杂案件。

3．高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。

4．最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。

2. 地域管辖

地域管辖又称区域管辖，是指同级法院之间在各自辖区内受理第一审案件的分工和权限。

1．一般地域管辖。在行政诉讼中按照最初作出具体行政行为的行政机关所在地划分案件管辖称作一般地域管辖，有时也称普遍地域管辖。

《行政诉讼法》第17条规定："行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。"

2．特殊地域管辖。行政诉讼的特殊地域管辖，是指法律针对特别案件所列举规定的特别管辖。《行政诉讼法》规定了两种具体情形：（1）《行政诉讼法》第18条规定：对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。（2）因不动产提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。

3．共同地域管辖。共同地域管辖是指两个以上人民法院对同一案件都有管辖权的情况下，原告可以选择其中一个法院起诉。共同地域管辖是由一般地域管辖和特殊地域管辖派生的一种补充管辖方式。

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3. 避免管辖冲突规则

管辖冲突是指两个以上人民法院对于同一个行政案件都认为应属自己管辖或都认为不属自己管辖而产生的冲突。为了避免此种冲突和因此冲突而影响案件的正常审理，《行政诉讼法》规定了下述规则：

（一）移送管辖：移送管辖是指某个人民法院把已经受理的行政案件移送有管辖权的人民法院。行政诉讼案件移送必须具备下列条件：（1）移送的法院已经受理了该案； （2）移送法院发现对已受理的案件没有管辖权； （3）接受移送的法院对该案有管辖权。移送管辖的实质是案件移送，起到纠正管辖错误的作用，而不是管辖权的移送。

（二）指定管辖：行政诉讼中的指定管辖，是指由于特殊原因，或两个人民法院对同一案件的管辖权发生争议，由上级人民法院以裁定方式，决定案件由哪个人民法院管辖的制度。《行政诉讼法》分别规定了指定管辖的两种情况：（1）由于特殊原因，有管辖权的法院无法行使管辖权。 （2）因管辖权发生争议引起的指定管辖。

（三）移转管辖：移转管辖是指经上级人民法院决定或同意，对第一审行政案件的管辖权，由下级人民法院移转给上级人民法院，或者由上级上民法院移转给下级人民法院。《行政诉讼法》第23条规定："上级人民法院有权审判下级人民法院管辖的第一审行政案件，也可以将自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审判。下级人民法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由上级人民法院审判的，可以报请上级人民法院决定。"

第4节 行政诉讼参加人

行政诉讼参加人，是指参加行政诉讼的当事人以及与当事人诉讼地位相似的人。它包括当事人和具有类似诉讼地位的诉讼代理人。根据我国《行政诉讼法》第4章关于参加人的规定，行政诉讼参加人的范围是：原告、被告、第三人和诉讼代理人四种。行政诉讼参加人与参与人不同，后者的范围比前者宽。参与人包括参加人和证人、鉴定人、翻译人、勘验人等。后一类参与人与前一类参加人不同，他们在法律上与本案没有利害关系。当然，他们在诉讼中也享有相应的权利和义务。

一、原告：行政诉讼中的原告，是指以自己的名义向人民法院提起诉讼，请求保护其合法权益，从而引起行政诉讼程序发生的当事人。其特点是：第一，原告必须是行政相对人或对象人，行政主体不能成为原告；第二，原告必须与被诉具体行政行为有法律上利害关系，即行政主体的具体行政行为对作为原告的公民、法人和其他组织的权利义务已经或将会产生实际影响。《若干解释》第12条对此作了总的概括规定，第13条则进一步列举了司法实践中经常可能遇到的四种情形，即：（1）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的。（2）与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的。（3）要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的。（4）与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。在行政诉讼中，原告主要有下述权利： 1．起诉权； 2．委托诉讼代理人的权利； 3．提供证据和申请保全证据； 4．申请回避权； 5．补充变更诉讼请求权； 6．申请查阅补正庭审笔录权； 7．撤诉权； 8．申请财产保全和申请先予执行权；原告在行政诉讼过程中如认为可能因被告的行为或其他原因使其后的判决不能执行或难以执行时，有权向人民法院申请财产保全。原告在指控行政机关没有依法发给其抚恤金的案件中，有权在法院判决尚未作出前，申请人民法院裁定行政机关先予给付。9．上诉权；10．申请强制执行权。

2. 被告

行政诉讼中的被告，是指由原告指控其具体行政行为侵犯原告的合法权益，并经人民法院通知应诉的另一方当事人。其特征是：第一，被告是被诉的一方当事人；第二，被告只能是行政主体，不是行政人；第三，它必须以自己的名义应诉。

根据我国《行政诉讼法》及最高人民法院《若干解释》的有关规定，行政诉讼的被告，可以分为以下几类：1．作出具体行政行为的行政机关为被告。 2．复议机关为被告。 3．法律、法规或者规章授权的组织为被告。 4．委托行政机关为被告。 5．组建机构、内设机构或派出机构的行政机关为被告。 6．行政机关的内设机构、派出机构为被告。 7．继续行使被撤销行政机关职权的行政机关为被告。 8．经上级机关批准作出的具体行政行为的，以对外生效文书署名的机关为被告。 9．与非行政机关共同作出具体行政行为的行政机关为被告。

10．共同被告。

在行政诉讼法律关系中，被告享有与原告基本相同的诉讼权利，这些权利主要包括：委托诉讼代理人权、提供证据和申请保全证据权、申请回避权、申请查阅及补正庭审笔录权、申请保全财产权、上诉权、申请强制执行权等。 原告享有的起诉权、补充或变更诉讼请求权、撤诉权、申请先予执行权等是原告特有的，被告是不可能享有的。被告也享有某些原告不享有而为被告特有的权利。这主要有两项：第一、在诉讼中变更原具体行政行为权。第二、强制执行法院判决裁定权 被告对于原告拒绝履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，不仅可以申请人民法院强制执行，而且自己有权依法强制执行。

3. 第三人

行政诉讼第三人是指同被诉具体行政行为有法律上利害关系，在行政诉讼中申请参加诉讼或者由人民法院通知参加诉讼的公民、法人或其他组织。 行政诉讼第三人应具备如下条件：

1．与被诉具体行政行为有法律上利害关系。2．经本人申请或人民法院通知参加诉讼。3．第三人在法律上有独立的诉讼地位。

从行政诉讼的实践来看，第三人主要有以下几种形式：1．行政处罚中的被处罚人。 2．其权益被被处罚人侵犯的受害人。 3．具体行政行为的直接相对人。 4．具体行政行为的利害相关人。 5．行政裁决的一方当事人。 6．与行政机关共同作出具体行政行为且不属行政主体

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的非行政机关组织。

3. 诉讼代理人

行政诉讼代理人是指代理行政诉讼当事人实施行政诉讼行为的人。行政诉讼代理人依诉讼代理权来源的不同可以分为下述三类： 第一、法定代理人：法定代理人是依法代理未成年人、精神病人等无诉讼行为能力的人进行诉讼的人。享有法定代理权的人通常是被代理人的配偶、父母、子女或其他近亲属，有时可为被代理人的其他监护人。法定代理人相互推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。 在行政诉讼中，法定代理人的地位基本上同于被代理人，法定代理人有权处分被代理人的实体权利，其依法实施的诉讼行为无须被代理人认可而视为被代理人的行为。第二、指定代理人：指定代理人是人民法院指定代理无诉讼行为能力的人进行行政诉讼的人。被指定代理诉讼的人可以是律师、当事人所在单位的人或其他公民。指定代理人的地位不完全同于法定代理人，他们只对人民法院指定的特定案件行使代理权，只能有条件地处分被代理人的实体权利，处分前通常要经人民法院同意。第三、委托代理人：委托代理人是当事人或法定代理人委托代为诉讼的人。委托代理人可以是律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民。委托代理人的诉讼代理权限由被代理人的授权决定，他们只能在被代理人授权范围内处分被代理人的权利。

当事人委托诉讼代理人，应当向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。 所有诉讼代理人，无论是法定代理人，还是指定代理人、委托代理人都是以被代理人的名义进行诉讼活动，而不是以自己的名义进行诉讼活动，他们在代理权限范围内所实施的一切诉讼行为，其法律后果均归属被代理人。

根据行政诉讼法的规定，代理诉讼的律师可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关组织和公民调查、收集证据，但对涉及国家秘密和个人隐私的材料应依法保密。其他诉讼代理人经人民法院许可，也可查阅本案除涉及国家秘密和个人隐私以外的其他庭审材料。

第5节 行政诉讼程序

1. 行政诉讼一审程序

行政诉讼一审程序是指人民法院审理行政案件的最初程序，它是行政诉讼的基本程序，它包括起诉、审查、受理、审理、判决等内容。

1．起诉：行政诉讼中的起诉，是指公民、法人或其他组织不服行政主体的具体行政行为，依法诉诸人民法院，请求其行使审判权，以保护自己权益的诉讼行为。

2．受理：审查起诉是案件受理的重要环节。审查起诉的过程，就是决定起诉是否成立、案件是否受理的过程。人民法院经审查，认为符合起诉条件的，应当在7日内立案；不符合起诉条件的，应当在7日内裁定不予受理。人民法院7日内不能决定是否受理的，应当先予受理；受理后不符合起诉条件的，裁定驳回起诉。受诉人民法院在7日内既不立案，又不作出裁定的，起诉人可以向上一级人民法院申诉或者起诉。上一级人民法院认为符合受理条件的，应予受理；受理后可以移交或者指定下级人民法院审理，也可以自行审理。

3．审理：行政诉讼经过原告起诉和法院受理后，就进入审理阶段。审理是人民法院对行政案件进行实质审查阶段，它为判决的最终作出奠定基础。

人民法院在审理前应当先作审理准备，即：第一，组成合议庭，并应当在立案之日起5日内将起诉状副本送达被告，以及在收到被告答辩状之日起5日内将答辩状副本发送原告；第二，必要时应通知当事人补充有关材料和证据；第三，在审查诉讼材料的基础上，可根据需要决定进行调查、收集证据或要求当事人补充证据；第四，必要时，应更换当事人或增加诉讼参加人；第五，确定开庭日期后提前3日通知当事人及其诉讼代理人和其他参与人。

审理前的准备工作完毕之后，便进入开庭审理阶段。开庭审理的程序是宣布开庭、法庭调查、法庭辩论，之后是合议庭评议，及至最终作出裁判。

审理的方式，根据《行政诉讼法》第45条规定，我国行政诉讼以公开审理为原则，不公开审理为例外，即涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的行政案件，可以不公开审理；除此以外，其他行政案件一律公开审理。

在审理过程中，人民法院如发现有特殊情况的，应作出相应的处理。它们是：第一，诉讼回避。 第二，诉讼中止。诉讼中止指在诉讼进行过程中，诉讼程序因特殊情况的发生而中途停止的一种法律制度。参见《若干解释》第51条的规定。 第三，诉讼终结。诉讼终结是指在诉讼进行过程中，因特殊情况的发生而结束正在进行的诉讼程序的法律制度。《若干解释》第52条规定，有下列情形之一的，终结诉讼：（1）原告死亡，没有近亲属或者近亲属放弃诉讼权利的；（2）作为原告的法人或者其他组织中止后，其权利义务的承受人放弃诉讼权利的；（3）因上述诉讼中止事由中（1）、（2）、（3）项原因发生，中止诉讼满90日仍无人继续诉讼的，裁定终结诉讼，但有特殊情况的除外。 第四，行政诉讼强制措施。当出现妨害行政诉讼的行为，应当采取相应的行政诉讼强制措施，以维护正常的诉讼秩序。

4．裁判：裁判是指人民法院运用国家审判权对行政案件作出判决和裁定的合称。裁定是人民法院在案件审理或判决执行过程中，就程序问题和部分实体问题所作的决定，主要适用于不予受理、驳回起诉、管辖异议、中止或终结诉讼、移送或指定管辖、诉讼保全、先予执行、诉讼期间停止执行具体行政行为、以及撤诉或不准许撤诉等情形。

判决是人民法院就解决案件实体问题所作的决定。根据《行政诉讼法》以及《若干解释》有关规定，人民法院在行政诉讼一审程序中适用的判决有以下几种：第一、维持判决。第二，撤销判决。被诉具体行政行为有下列情形之一的，人民法院应判决撤销或部分撤销：主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权和滥用职权。第三，重作判决。第四，履行判决。如果被告不履行或者拖延履行法定职责的，人民法院应判决其在一定期限内履行。第五，变更判决。第六，赔偿判决。第七，驳回诉讼请求判决。有下列情形之一的，

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人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：起诉被告不作为理由不能成立的；被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；被诉具体行政行为合法，但因法律、政策需要变更或者废止的；其他应当判决驳回诉讼请求的情形。第八，确认判决。这类判决主要适用于以下情形：被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；被诉具体行政行为依法不成立或者无效的；被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的；被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的。

人民法院应当在立案之日起3个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准。高级人民法院审理第一审案件需要延长的，由最高人民法院批准。

2. 行政诉讼二审程序

行政诉讼二审程序是指当事人不服第一审人民法院所作的裁判，故而行使上诉权，第二审人民法院据此对上诉案件进行审查的法律程序

1．上诉的条件：上诉是法律赋予当事人的一项诉讼权利，当事人行使上诉权提起上诉，必须符合一定的条件：第一，提起上诉的人必须是享有上诉权并依法行使上诉权的人，第一审案件中的原告、被告、第三人、共同诉讼人都有上诉权；第二，上诉理由必须是当事人认为一审裁判认定事实有误，或者是适用法律法规错误，或者是违反行政诉讼程序；第三，当事人必须在法定期限内提起上诉。

2．上诉案件的审理：第二审人民法院在开始实质性审理前，应作好以下准备工作：第一，组成合议庭；第二，对当事人上诉进行审查，对无上诉权的人提起的上诉及超越期限的上诉，应裁定驳回；对不符合条件的被上诉人，应通知更换；第三，查阅案件材料，熟悉案情；第四，决定开庭时间与地点并通知诉讼参与人。

3．上诉案件的裁判：（1）维持原判：维持原判是指第二审人民法院通过对上诉案件的审理，确认一审判决认定事实清楚、适用法律、法规正确，从而作出的否定和驳回上诉人的上诉，维持一审判决的判决。根据行政诉讼法的规定，维持原判适用的条件有两个：一是原判决认定事实清楚，二是原判决适用法律、法规正确。 （2）依法改判：改判是指二审人民法院通过对上诉案件的审理，确认一审判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误，而依据应正确适用的法律、法规，直接改变一审法院的判决，以改变的判决作为终审判决。 （3）撤销原判、发回重审。撤销原判、发回重审是二审法院在二审案件审结后，确认一审判决认定事实不清、证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，作出撤销原判，将案件发回一审法院，要求一审法院重新审理和重新作出决定的裁定。

根据行政诉讼法有关规定，撤销原判、发回重审适用几种情况：（1）一审判决认定事实不清；（2）一审判决证据不足；（3）一审违反法定程序，可能影响案件正确判决；（4）一审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的。

3. 行政诉讼再审程序

（1）再审程序的内涵：当有审判监督权或法律监督权的机关或组织发现人民法院已经发生法律效力的判决、裁定违反法律、法规的规定，确有错误，依法决定由有关人民法院进行再次审理的程序，称为再审程序。

（2）再审程序的提起 ：1．提起条件：该程序的启动具有特殊的限制：<1>提起再审的判决、裁定已经发生法律效力，没有生效的不能再审；<2>提起再审的判决、裁定违反法律、法规。 2．提起方式：再审程序提起的方式主要有：（1）人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定认为需要再审的，应当提交审判委员会决定是否再审； （2）上一级人民法院对下一级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定，有权提审或指令下一级人民法院再审； （3）人民检察院对人民法院已经生效的判决、裁定，发现违反法律、法规规定，有权按照审判监督程序提出抗诉。

1如果原生效判决、裁定是由第一（3）再审审理：对再审案件的审理，根据案件原审级的不同，可分别按第一审程序或第二审程序进行。○

2如果原生效判决、裁定是由第二审人民法院作出的，审人民法院作出的，再审按第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉； ○

或者是上一级人民法院提审的，再审按第二审程序审理，所作的判决、裁定是终局判决、裁定，当事人不得提起上诉。

4. 行政诉讼执行程序

人民法院作出的裁判一经生效，即具有执行力。行政诉讼执行，是指法定执行组织对已生效的法院裁判，在一方当事人逾期拒不履行时，依法采取强制措施，从而使生效裁判得以实现的活动。行政诉讼执行是行政诉讼裁判的执行，而不是具体行政行为的执行。其特点是：第一，执行主体可以是人民法院，也可是行政机关；第二，执行内容是人民法院已经生效的裁判；第三，执行申请人或被申请人有一方为行政主体；第四，执行程序同审理程序相衔接，它构成行政诉讼程序一个组成部分。 行政诉讼执行包括两类：对行政相对人的执行和对行政机关的执行。

1．对行政相对人的执行：这是指由于相对人拒不履行人民法院作出的、并已生效的裁判，人民法院或者行政机关依法采取强制措施，执行司法裁判的法律制度及法律活动。根据《行政诉讼法》第65条之规定，此类执行分为两种：一种是人民法院实施执行，另一种是行政机关强制执行。

2．对行政机关的执行：这是指被告行政主体拒不履行人民法院业已生效的裁判，人民法院根据原告的申请，对被告采取强制措施，以保证司法裁判得以落实的法律制度和法律活动。其具体措施可以是：第一，对应当归还的罚款或应当支付的赔偿金，通知银行划拨；第二，按日处50-100元的罚款；第三，向该行政机关的上一级行政机关或监察、人事机关提出司法建议；第四，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任；第五，对主要负责人或直接责任人员予以罚款。

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第17章 行政赔偿

第1节 行政赔偿概述

1. 行政赔偿的前提--行政侵权

行政侵权由民法中的侵权行为引申而来。据此，行政侵权是指行政主体因作为或不作为不法侵害他人合法权益而依法必须承担行政赔偿责任的行为。 作为一种行政违法行为，行政侵权的构成必须具备以下要件：1．行政侵权的主体是行政主体。 2．行政侵权的前提是他人的合法权益受到损害。 3．行政侵权的后果是承担行政赔偿责任。 4．行政侵权在性质上属于违法行为。

2. 行政赔偿的内涵

如前所述，行政赔偿是行政侵权的直接法律后果，即行政主体违法行使行政职权，侵犯相对人合法权益造成损害，而依法必须承担的赔偿责任。1．行政赔偿以行政侵权为前提和基础。 2．行政赔偿以依法赔偿为原则。 3．行政赔偿以行政主体为赔偿义务机关. 为了更准确地理解行政赔偿的涵义，必须把握行政赔偿与其他相关概念的区别。

1．行政赔偿与国家赔偿。从字面上看，国家赔偿应指一切国家机关违法行使职权所发生的赔偿。在实行三权分立的国家，国家赔偿被划分为立法赔偿、行政赔偿和司法赔偿，行政赔偿只是国家赔偿的一种。在我国，国家赔偿分为行政赔偿和司法赔偿，行政赔偿与国家赔偿仍然有范围上的区别。

2．行政赔偿与司法赔偿。我国的国家赔偿包括行政赔偿和司法赔偿。从《国家赔偿法》的规定看，行政赔偿与司法赔偿的区别 在于：行政赔偿由行政主体违法行使职权引起，司法赔偿则由行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的司法机关违法行使职权而引起。二者在赔偿范围、赔偿义务机关和赔偿程序等方面均有不同。

3．行政赔偿与民事赔偿。行政赔偿是因行政主体行使职权引起的国家责任，而民事赔偿则是发生在平等主体之间的侵权行为引起的民事责任。二者的责任主体、责任性质均不相同，且适用的赔偿原则、标准和程序也有所不同。值得注意的是，并非行政机关所有行为引起的赔偿责任都是行政赔偿，行政机关以民事主体身份实施的侵权行为属于民事侵权，行政机关由此承担的责任是民事赔偿责任。

4．行政赔偿与行政补偿。行政补偿系指行政机关出于公共利益需要，依法行使公共权力造成相对人合法权益的损失，而对相对人依法予以弥补的法律制度。行政赔偿由违法行为引起，行政补偿则由合法行为引起，这是二者的本质区别。由此，它们在适用范围、标准、方式等方面也有不同。

3. 行政赔偿立法

中华人民共和国成立后，第一个规定行政赔偿制度的法规是政务院于是19xx年月1月21日通过的《中华人民共和国海港管理暂行条例》。 19xx年月12月4日，第五届全国人民代表大会第五次会议通过的现行宪法第41条第3款规定："由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。"与此19xx年宪法相比，这一规定扩大了侵权主体的范围，即从"国家机关工作人员"扩大到"国家机关和国家机关工作人员"另外，根据该规定，取得国家赔偿必须依据具体的法律规定，这就为国家赔偿立法提出了任务。 19xx年4月12日，第六届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国民法通则》。该法第121条规定："国家机关和国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。"这一规定虽然把国家赔偿责任划入了民事责任，但它为受害人提出国家赔偿请求提供了实体法上的依据。

19xx年4月4日，第七届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国行政诉讼法》。该法第9章专门规定了"侵权赔偿责任" ，从而确立了行政赔偿诉讼的法律程序。

19xx年5月12日，第八届全国人大常委会第七次会议正式通过《国家赔偿法》。该法共6章35条，自19xx年1月1日起施行。

第2节 行政赔偿的范围

1. 行政赔偿范围的内涵与特征

行政赔偿范围有广、狭二义。广义的行政赔偿范围包括应当承担行政赔偿责任的行政侵权行为范围和可以获得行政赔偿的损失范围两个方面；狭义的行政赔偿范围则仅指应当承担行政赔偿责任的行政侵权行为范围。

《国家赔偿法》第二章所规定的行政赔偿范围是狭义的行政赔偿范围，它旨在解决行政主体的哪些行为致使相对人合法权益受到损害必须承担行政赔偿责任、哪些行为不承担行政赔偿责任的问题。

与《行政诉讼法》规定的受案范围相比，《国家赔偿法》规定的行政赔偿范围具有以下两个明显的特点： 1．应当承担行政赔偿责任的行为限于侵犯人身权和财产权的行为。 2．应当承担行政赔偿责任的行为包括职务行为和职务相关行为。

2. 法律规定的应予行政赔偿的情形

根据《国家赔偿法》的规定，应予行政赔偿的情形包括以下两大类： 一类是侵犯人身权。

《国家赔偿法》第3条规定，国家行政机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（1）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（2）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；（3）以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；（4）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（5）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。

另一类是侵犯财产权。《国家赔偿法》第4条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身情形之一的，受害人有取得赔

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偿的权利：（1）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责今停产停业、没收财物等行政处罚的；（2）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（3）违反国家规定征收财物、摊派费用的；（4）造成财产损害的其他违法行为。

3. 法律规定不予行政赔偿的情形

《国家赔偿法》在明确规定行政赔偿范围的同时，又明确地对行政赔偿范围进行排除。该法第5条规定，有下列情形之一的国家不承担行政赔偿责任：（1）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；（2）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；（3）法律规定的其他情形。 另外，关于国家行为和抽象行政行为的问题，最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第6条作了补充，它明确规定："公民、法人或者其他组织以国防、外交等国家行为或者行政机关制定发布的行政法规、规章或者具有普遍约束力的决定、命令侵犯其合法权益造成损害为由，向人民法院提起行政赔偿诉讼的，人民法院不予受理。

4. 行政赔偿的损害范围

如前所述，广义的行政赔偿范围除了行为范围外，还包括损害范围。但并非任何损害都有可获得赔偿。损害只有具备某种性质或特征才能得到赔偿。其性质或特征有：1.确定性。即损害一般必须是现实存在的、已经发生的，而不能是想象的、将来可能发生的。但将来的损害如果是必然发生的，也具有确定性。 2.特定性。即损害必须是针对特定人的。 3.异常性。即损害必须超过职务活动对公共生活所带来的正常负担，或者说达到一定的程度。 4.非法性。损害的非法性，一方面是指损害行为的非法性；另一方面是指损害的客体必须是法律保护的合法权益.

关于行政赔偿的损害范围，由于各国立法原则和适用法律的不同，因而呈现出多样性的特点。但一般来说，主要集中在三个问题上。

1. 赔偿范围限于人身权、财产权的损害还是包括其他权利的损害。民法上的损害仅限于人身权和财产权损害。但许多国家国家赔偿法上的损害，其范围往往不限于此，一般还包括对其他基本权利的损害。如法国判例认为，对于非法排除参加晋升考试机会的受害人，国家应予赔偿。但我国《国家赔偿法》规定的损害仅限于人身权和财产权损害。

2. 赔偿范围限于物质损害还是包括精神损害。在我国，法律上曾长期否认精神损害的赔偿。在国家赔偿立法中也有两种意见：有人主张精神损害不应纳入国家赔偿范围。其理由一是精神损害具有主观性，损害后果不易确定；二是精神损害也无法赔偿。但更多的人主张对精神损害应当赔偿，因为这反映了一个国家对人格尊严的重视程度，何况民事赔偿已包括精神损害的赔偿。但大多数人的意见并未被立法所采纳。

3. 赔偿范围限于物质损害中的直接损害还是包括间接损害。在民事赔偿中，赔偿范围一般包括直接损害和间接损害。在我国，根据《国家赔偿法》规定，国家赔偿范围原则上限于直接损害，不包括间接损害。具体而言，分为两种情形：（1）对财产权的损害，一律按直接损害赔偿；（2）对人身权的损害，赔偿范围既包括直接损害，也包括间接损害，但法律对间接损害的赔偿有严格限制：一是对赔偿项目的限制，仅限于误工费、残疾赔偿金、死亡赔偿金、间接受害人（即受受害人抚养的无劳动能力的人）的生活费四项。二是对赔偿数额的限制。如误工费按国家上年度职工日平均工资计算，最高不超过5倍。

第3节 行政赔偿关系中的当事人

1. 行政赔偿请求人

所谓行政赔偿请求人是指认为行政主体及其工作人员违法行使职权侵犯其合法权益造成损害，依法以自己名义提出行政赔偿请求的相对人，即受害人。行政赔偿请求人的范围是相当广泛的，凡是公民、法人和其他组织，只要认为行政主体及其工作人员违法行使职权侵犯其合法权益并造成损害，均有权请求行政赔偿。此外，根据《国家赔偿法》第33条的规定，行政赔偿请求人甚至可以是外国人、外国企业和组织。 当然，行政赔偿请求人资格也有一定的限制：首先，行政赔偿请求人必须是行政管理中的相对人，而不能是实施国家行政权的行政主体。 其次，行政赔偿请求人必须是合法权益受到行政主体及其工作人员违法行使职权侵犯而造成损失的受害人。 再次，行政赔偿请求人必须以自己的名义提出行政赔偿请求。此外，《国家赔偿法》第6条规定：

1. 受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。

2. 受害的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织有权要求赔偿。

2. 行政赔偿义务机关

行政赔偿义务机关是行政赔偿请求人的对方当事人，即依法向行政赔偿请求人直接履行行政赔偿义务的机关。

行政赔偿义务机关的特点在于，它一概是行政主体。但是，由于国家行政管理活动的复杂性，行政赔偿义务机关在实践中也相当复杂。为此，《国家赔偿法》第7条和第8条分别不同情形，作了不同规定：1. 行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。 2. 两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。 3. 法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，被授权的组织为赔偿义务机关。 4. 受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。 5. 赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。 6. 经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。

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第4节 行政赔偿的程序

1. 行政赔偿程序概述

行政赔偿程序是指行政赔偿义务机关和人民法院审理行政赔偿案件所遵循的步骤。它既包括行政赔偿的行政处理程序，又包括行政赔偿的司法诉讼程序。行政赔偿程序是行政赔偿请求人依法取得行政赔偿的程序保障。行政赔偿程序有以下两种类型： 一是单独请求赔偿的程序。根据《行政诉讼法》和《国家赔偿法》的规定，公民、法人和其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由赔偿义务机关解决。若对赔偿义务机关的处理不服，才可在法定期限内向人民法院起诉。未经行政处理程序的起诉，人民法院不予受理。此类程序具体包括行政赔偿请求程序和行政赔偿处理程序。 二是在行政复议和行政诉讼过程中附带请求赔偿的程序。此类程序完全适用行政复议和行政诉讼的有关规定。

2. 行政赔偿请求程序

行政赔偿请求程序是指受害人向行政赔偿义务机关提出行政赔偿请求所适用的程序。它是整个行政赔偿程序的起点。

《国家赔偿法》第12条规定，行政赔偿请求人要求赔偿应当递交申请书，申请书应当载明下列事项：（1）受害人的姓名、性别、年龄、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务； （2）具体的要求、事实根据和理由；

（3）申请的年、月、日。赔偿请求人书写申请书确有困难的，可以委托他人代书；也可以口头申请，由赔偿义务机关记入笔录。根据《国家赔偿法》第32条规定，赔偿请求人请求行政赔偿的时效为两年，自行政机关及其工作人员行使职权的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押的期间不计算在内。赔偿请求人在赔偿请求时效的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，时效中止。从中止时效的原因消除之日起，赔偿请求时效期间继续计算。

在实践中，各地根据自身的情况，结合法律法规的有关规定，制定了相应的具体的行政赔偿工作流程，为规范行政赔偿起到了很大的效果。

3. 行政赔偿处理程序

行政赔偿处理程序是行政赔偿义务机关处理行政赔偿案件所适用的程序。根据《国家赔偿法》的规定，行政赔偿义务机关在接到行政赔偿请求人的行政赔偿申请书以后，应当及时进行审查，这种审查不受行政赔偿请求人请求赔偿范围的限制。赔偿义务机关对依法确认有《国家赔偿法》规定应予赔偿的情形之一的，应当自收到申请之日起两个月内给予赔偿；逾期不予赔偿或请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起3个月内向人民法院提起诉讼。

第5节 行政赔偿中的求偿

1. 行政求偿的内涵

行政赔偿中的求偿，简称行政求偿或行政追偿，是指行政赔偿义务机关赔偿损失后，依法责令有故意或重大过失的工作人员或者受委托的组织或个人承担部分或者全部赔偿费用的制度。求偿是国家基于行政机关与工作人员之间的特别权力关系而对工作人员实施的制裁形式。

2. 行政求偿的种类

根据《国家赔偿法》和《行政诉讼法》的规定，行政求偿有以下四种类型：

1. 行政赔偿义务机关对工作人员的求偿。

2. 行政赔偿义务机关对受委托组织或个人的求偿。 另外，我们认为，根据《国家赔偿法》和《行政诉讼法》的有关规定，以下两种情况可参照适用行政求偿制度：

一是共同赔偿义务机关之间的求偿在实践中，如果共同赔偿义务机关中的一个赔偿义务机关先行对赔偿请求人履行了赔偿义务，该行政赔偿义务机关应有权对其他赔偿义务机关行使求偿权。二是人民政府对行政赔偿义务机关的求偿。

《行政诉讼法》第69条规定："赔偿费用，由各级财政列支。各级人民政府可以责令有责任的行政机关支付部分或者全部赔偿费用，具体办法由国务院规定。"

3. 行政求偿的条件

根据《国家赔偿法》第14条规定，行政求偿须同时具备以下两个条件：

1. 赔偿义务机关已经履行赔偿义务。

2. 行政机关工作人员或者受委托组织或个人有故意或重大过失.

第6节 行政赔偿的方式、标准和费用

1. 行政赔偿方式

行政赔偿方式即行政赔偿义务机关承担行政赔偿义务的各种法定方式。从各国立法看，国家赔偿方式均以金钱赔偿为原则。我国《国家赔偿法》第25条规定："国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。"所以，我国国家赔偿方式有三种。

1.支付赔偿金。支付赔偿金与其他两种赔偿方式相比，具有以下特点：(1)支付赔偿金在形式上表现为以国家财产支付一定数额的货币给受害人。这是它与返还财产和恢复原状的根本区别。 (2)支付赔偿金一般以受害人的实际损失为限额。 (3)支付赔偿金是国家赔偿的主要方式。

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2.返还财产。返还财产具有以下特点：（1）返还财产中的财产具有多种性。它既可以是金钱，也可以是财物；既可以是动产，也可以是不动产；既可以是特定物，也可以是种类物。（2）返还财产适用范围的有限性。从形式上看，返还财产只能适用于对财产权的损害。

3.恢复原状。其特点是: (1)恢复原状仅适用于对财产权的损害;(2)恢复原状适用条件较为严格。在行政赔偿方式问题上，还需注意以下两点：

1．在赔偿方式中，支付赔偿金为主要方式，而不是优先方式。

2．侵害受害人名誉权、荣誉权的，不适用上述三种赔偿方式。

根据《国家赔偿法》第30条规定，国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或其他组织合法权益并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，赔偿义务机关应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。这是在国家赔偿方式之外附加适用的行政责任方式。

2. 行政赔偿标准

从我国《国家赔偿法》的规定看，国家赔偿标准确定的原则基本上属于抚慰性原则。这主要是基于我国目前国家机关的执法环境、国家机关工作人员的素质和国家的财力。

另外，在确定赔偿标准时，许多国家的国家赔偿法都实行两个原则：

一是过错相抵原则。所谓过错相抵，是指对损害的发生，受害人自己有过错的，应当免除或减轻国家赔偿责任。

二是损益相抵原则。所谓损益相抵，也称损益同销，是指受害人受到损害后，出于同一原因而获得一定利益，这种利益应从赔偿额中扣除，即侵权人只赔偿差额部分。但通说认为国家赔偿不应适用该原则。我们也持否定态度。因为在民法上，损益相抵是与全部赔偿原则联系在一起的，可以说它是对全部赔偿原则的一种限制。所以实行全部赔偿原则就必须实行损益相抵原则。而我国国家赔偿没有采用全部赔偿原则，而是采用非常有限的抚慰性原则，这就排除了适用损益相抵原则的可能性。

行政赔偿标准是计算行政赔偿金额的准则和尺度。对此，《国家赔偿法》针对不同情况作了不同规定。1. 侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。 2. 侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：（1） 造成身体伤害的，应当支付医疗费，以及赔偿因误工减少的收入。 （2） 造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费以及残疾赔偿金； （3） 造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的20倍。对死者生前抚养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。生活费的发放标准与上述相同。 3． 侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（1） 处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的，返还财产； （2） 查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照下列第（3）、（4）项规定赔偿； （3） 应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金； （4） 应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金； （5） 财产已经拍卖的，给付拍卖所得的价款； （6） 吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支； （7） 对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。

3. 行政赔偿费用

行政赔偿费用是指行政赔偿义务机关依照国家赔偿法的规定向行政赔偿请求人支付的各种费用。

行政法与行政诉讼法试卷

一、名词解释

1、行政法制监督

2、行政立法

3、行政合同

4、行政行为

5、行政许可

二、简答题

1、简答行政裁决的范围。

2、简析被授权组织的法律地位。

3、简答具体行政行为的成立要件。

三、论述题

论述行政行为撤销的条件及法律后果

四、案例题

村民陈某、邓某因拒绝缴纳所在乡政府摊派款，被通知参加乡政府举办的“学习班’“学习”期间，不准回家；不准亲友探视；不准与外界通信或电话联系。五天后，陈、邓答应缴纳摊派款，才准许学习结业回家。

【分析】1、陈、邓如不服乡政府办“学习班”的行为；对其权益所受侵害可否请求行政赔偿?为什么?

2、陈、邓如请求行政赔偿，应向哪个机关提出?如被拒绝，还有何救济途径?

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3、陈、邓依法可能获得哪些赔偿

参考答案：

一、名词解释

1、指国家权力机关、司法机关、专门行政监督机关及人民群众依法对行政主体及国家公务负行使行政职权行为和遵纪守法行为的监督。 2指国家行政机关依法定权限和法定程序制定行政法规和规章的活动

3 行政主体为了实现特定的行政管理目标，而与公民法入其他组织或者国家行政机关相互协商，双方意思表示一致所达成的协议

4、为服务于行政诉讼的受害范围为出发点奠定行政行为，是行政主体行使行政职权，并对行政相对人的权利和义务产生影响的行为。 5行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照形式，依法决定是否赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。

五、简答题)

1.(1)土地、矿产、森林等资源所有权、使用权的权属争议；

(2)有关知识产权争议；

(3)民事侵权赔偿争议。

2.被授权组织的法律地位体现在三方面：

(1)被授权组织在行使法律法规所授权时，享有与行政机关相同的行政主体地位；

(2)被授权组织以自己的名义行使法律法规所授职权，并由其本身就行使职权的行为对外承担法律责任。

(3)被授权组织在执行其本身的职能(非行政职能)不享有行政权，不具有行政主体的地位。

3．(1)行政主体作出行政决定；

(2)行政决定送达行政相对人；

(3)行政决定为行政相对人受领。

六、论述题

(1)行政行为具有下列情形即为可撤销的行政行为：

①行政行为合法要件缺损，行政行为合法要件有三个即主体合法，内容合法、程序合法，缺损其一，即为可撤销的行政行为。 ②行政行为不适当。所谓不适当即指行政行为有不合理，不公正，不符合现行政策，不合时宜，不合乎风俗习惯等情形；

(2)行政行为被撤销即产生如下法律后果：

①行政行为通常自撤销之日起失去法律效力；

②如果行政行为的撤销是因行政主体过锗引起，而依社会公益的需要又必须使撤销效力追溯到行为作出之日，那末，由此造成相对人的一切实际损失应由行政主体予以赔偿。

③如果行政行为的撤销是因相对人的过错或行政主体与相对人的共同过错所引起的，撤销效力通常应追溯到行为作出之日，相对人应对自己的过错负责。

七、案例分析

(1)陈、邓对其人身自由所受到的侵犯，可请求行政赔偿。因为以办“学习班”的方法非法限制、剥夺公民人身自由的行为属于法定行政赔偿的情形之一。

(2)陈、邓请求行政赔偿，应首先向所在乡人民政府提出。如乡政府拒绝赔偿，可向人民法院提起行政赔偿诉讼。

(3)陈、邓依法应获得办“学习班”期间人身自由被侵犯的赔偿金。每日赔偿金按国家上年度职工日平均工资计算。

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