刑罚相关问题的探讨和分析

——读《论犯罪与刑罚》有感

贝卡里亚年轻有为但又易于妥协，这就注定他在考虑刑罚规则理论的时候不免有他胆怯的地方，他在生活中论述到“我愿意做自由的卫道士，但是不愿意做殉难者”。但对于他26岁创造《论犯罪与刑罚》这部刑法学著作，我是发自内心的由衷佩服。

贝卡里亚在探索刑罚的过程中搜索大量资料并加以整理构思，凭借自己理想智慧的闪烁，以其朋友的支持和信赖并充分发挥自己的想象力和敏捷的思维、超强的思辨能力，经过2年的努力创作，执着不屑，最终写出《论犯罪与刑罚》，深刻、全面、客观的揭露旧的刑事制度的蒙昧主义，确定了罪刑法定原则、罪刑相适应原则和罪刑人主义道化三原则，以此来约束刑罚的运行轨道，减轻刑罚对人性的泯灭，接受神明启迪。

既然我们应该减轻刑罚对于人性的泯灭但是我们为何还要创制刑罚呢？基于边沁功利主义刑罚论，我们是为了“最大多数人的最大利益”，而刑罚的目的就是防止小部分人的“自由行为”侵害到大多数人的“为了个人自由，捐献出小部分自由后剩下的大部分自由”，并规诫他人不要再重蹈覆辙。我们知道，刑罚始于战争，战争是对个人自由的最大威胁。在古代频繁的战争中，人们无力享有天赋人权的自

由，于是“交出一部分自由来保证另一部分自由的享有”，而“交出的部分自由集合起来，就形成了君权和公共意志”，君主便是自由的管理者和保存者。而对于人们来说，都具有“都不愿交出自由”、“希望约束别人的公约不约束自己”、“只要可能就夺回自己捐献出的自由”、“只要可能，他们甚至愿意去侵犯他人的那份自由”的普遍心理，这是社会公共意志和社会公正秩序的最大敌人。而刑罚所需要做的就是使“犯罪既得利益丧失”，让公众在侵害他人的权利时不得不去考虑自身将迎接的必然后果，以此威慑、镇压人们的犯罪心理，以此来维护社会秩序，保证人们在公共意志下保留的“大部分自由”免受犯罪侵害。这里我们应该确定几组关系：首先，刑罚必须让人们意识到犯罪与刑罚是一对必然的因果联系，不是以刑罚的严酷性而是以刑罚的肯定性和固定性约束行为者或者犯意人。其次，刑罚的程度和性质必须与犯罪的程度和性质相适应，也就是我们现在刑法学界公认的最刑责相适应原则，从而约束和改进犯罪者的犯罪心理。第三，犯罪必须及时的受到惩罚，将刑罚与犯罪突出地、持续地联系在一起，人们自然而然地将犯罪作为起因将刑罚作为结果，不存在第二种结果的可能性。

在纯粹自然的状态下，人生来而且始终是自由的，但是由于生存利益的斗争，“为了公平、平等的享受自身的自由而将部分自由交给社会统一管理，这些自由的集合便成了立

法权和对违法人的惩罚权”。有限权力才是有效权力，权力得不到约束往往就是集权专制。于是，“立法权的享有者是根据社会契约代表社会掌握公众自愿交出自由的人，法官有审查和裁定公民行为是否符合成文法律，并按照法律规定进行裁定”。这就阐明了几个观点和立场：立法者是公共意志的代表者；法律的执行者是法官；法官裁定必须依照法律。这里就初步解决了刑罚的所有权归属问题。

法律和公约往往是少数人欲望的工具，或者偶然或临时需要的产物，而杜绝这种现象，法律的制度必须“集中广大民众的思想意志和利益诉求，做到大多数人分享最大幸福”，而让人们民主地参与进来的唯一办法就是利用“人们对于自身利益和自由的永恒追求”。因此，根据哲理法学派的立法观点出发得出结论——只有公民自己才能对自己施以刑罚。因此依据刑罚法定原则必须有职权的分工：首先，只有法律规定才能为犯罪规定刑罚。而法律只有代表社会契约而联合起来的整个社会的立法者才能制定对全国有约束力的法律。其次，“代表社会的国君只能制定法律”，这就意味着国君无权判定其罪责大小和施以何种刑罚。第三，“司法官员根据凝聚社会公共意志的社会契约对争执给出公平公正的符合实际的明确答复”，法官判决必须符合罪犯“对他人或者公共意志的损害程度”。这其实是对公共权力对于刑事立法、刑事司法方面的一种约束，进而防止刑罚的严酷和泛滥。

在西方法治理念中包含了保护人权、约束权力和程序正义三项内容，而程序正义是实体正义的保障，不容忽视。而刑罚作为一种对于身体或者自由施加的违背受罚者主观意志的强制措施，程序正义却显得尤为重要。刑罚第一步是查证，并且要求查证手段必须合理合法；其次法官判决量刑，而法官量刑不能仅凭自己的主观意志，认为衡量犯罪的标尺只有“犯罪对社会的危害”；贝卡里亚极力主张判刑后应“提供一定的时间和适当方式为自己辩护”，以维护当事人充分的上诉权，防止冤假错案的发生。并且贝卡里亚详细的论述了这一程序，首先他反对取证中的刑讯逼供：

刑讯就是让肉体上的痛苦使灵魂的自爱精神屈服，面对刑具的焦急和害怕可以泯灭人类自然求生的欲望，这违背人类自然属性的刑罚将在肉体上留下的烙印来命令人们控制自己，甚至违背事实真相的言论来消除眼前的不可忍耐的苦楚，而未来的痛苦将是不可预料的。对于强壮者忍受肉体所折磨而坚守自身争夺自由的阵地，他们有可能重释自由；对于弱者却成为宣布法律和君主权威的殉难者。

强暴的手段不能得到真实的结果，因为其抹杀了真相与假相之间的细微差别。这样的审讯而做出的刑罚结果，不是“根据法律对犯罪践踏公共意志的程度的来制裁犯罪”，而是“根据犯罪身体上和意志上对刑讯的忍受能力”，这更多的是屈打成招。这个司法漏洞演发的是软弱的“无辜者处于比真正的罪犯更严厉的刑罚”的刑罚不公正，而这种不公正必然的减弱犯罪与刑罚的必然性。统治者总是借口刑讯逼供

“使罪犯说出真相、揭发同伙”、“对付那些审查中处于矛盾的可疑犯”、“考察罪犯是否有控告以外的其他罪刑”的理由而毅然决然的实施，但是这样的司法缺陷足以使所有的借口苍白无力，刑讯逼供取证的手段也是违背社会公共意志和法律的，因为判决之前嫌疑犯不是罪犯而是嫌疑犯，刑罚只能适应罪犯，我们“不能断定他侵犯了公共保护的契约，所以就不能取消他公共保护的权利”而施以公共契约的刑罚。对于取证得来的证据的可靠性问题，贝卡里亚论述到：

如果某一事件的各个证据相互依赖，即各种嫌疑相互证明，那么援用的证据越多，该事件的或然性越少；如果某一事件的各个证据依赖于同一证据，那么事件的或然性与证据的多少无关，所以证据的价值都取决于那个唯一依赖的证据的价值；如果各个证据相互独立，那么援引的证据越多，事件的或然性越大。

为此，贝卡里亚进一步论述到：只有当我们排除嫌疑人所有无罪的可能时才能施以刑罚，相反地，只要我们发现一个能够证明嫌疑人无罪的证据刑罚便无用武之地。因此区分“完全证据”和“不完全证据”就存在必要性和实用主义价值，因为二者的区分越明确对于公权力利用刑罚武器残害人们行为的限制也越为有效。

“法律是社会契约的复仇者”，刑罚是复仇者利剑。因此，人们侵犯了哪个地方的社会契约必须遭到这个社会契约的惩罚，因此犯罪的地点就是违背契约的地点，而刑罚的地点便是这个社会契约的地点。这是对于司法审判权归属的讨

论。对于审判过程，法官是处分人们自由、财产乃至生命的司法权的行使者。而对于任何一个非神明的常人，要做到绝对的不偏不倚、公平公正是办不到的，但为保证审判的公平正义，就要做到审判的公开，首先是证据的公开，其次是量刑依据和判决的公开，最后是执行刑罚的公开。“以允若社会舆论和公众监督，加强对审判欲望强制力的约束”，最终尽可能的做到司法的公平正义。同时，贝卡里亚也提初略提及到审判中的陪审团制度，主张随机设立陪审团，因为“根据感情做出判断的无知远比见解做出判断的学识低媚”。

刑罚最严酷的当属死刑，“死刑剥夺的是冠于公民一切财富之首的生命”，贝卡利亚在书中也极力反对死刑的滥用甚至是存在，并提出废除死刑的主张。刑罚是为防止和预防犯罪的目的而对有犯罪者或者释放的罪犯施以心理压力，并告诫他人不要重蹈覆辙。而当权者认为死刑是最能够威慑犯罪的刑罚方式，并穷兵黩武、严刑峻法。但我们都能察觉的道理是，“一种强烈而短暂的心理反应永远达不到细小而反复、最容易持久地对人心理造成影响”这就是为什么个人的性格不是几次严重的心理健康教育就能取得心理健全的原因，同时这也是为什么在中国核心价值理念不能完全构建的原因——缺乏一套长久对人心理造成触动至改变的长效机制。而残酷的刑罚经历百年残酷之后，其影响力将下降到不再对被已被刑罚折磨得麻木不仁的公民产生心理上的畏惧，

这就如果鲁迅先生在《药》中所叙述的人肉馒头治病一样的行尸走肉。那么我们就很容易看出来，这种现象是有违制定残酷刑罚者的初衷的，并且使得一个罪大恶极的罪犯敢于去规避刑罚，于是更多的人为了掩盖犯罪事实而去实施更多的性质更加严重的犯罪，贝卡里亚得出的结论是：最残酷的刑罚早就最残酷、最血腥的社会。这样的结果当然不是刑罚的目的和欲达到的法律效果。

刑罚的目的不是摧残和折磨罪犯，也不是清除也已犯下的罪行，更不应牵涉的无辜者和感知者，而是为了消除民众心中对于犯罪后不受刑罚惩治的幻想，以此约束他们思想，泯灭其犯罪构思和犯意，从而从根源上预防犯罪。而死刑是一种终极刑罚，其之上不会有比其更加严苛的刑罚，因此我们就当然的出现了这样一个问题：如果一个人的犯罪对社会公共利益的危害超过了判死刑的程度，我们应该判处刑罚？然而这样造成的后果就是——犯罪的发生无对应的刑罚处置，这明显就是罪刑责不相适应。其后果是可怕的，因为在我们的刑罚体系中出现了：犯罪不能得到相应处罚的结果。因此死刑的存在是不适应体系完整、逻辑清晰的刑罚体系的构建。而且死刑具有不可挽回的特性，这就说明刑罚执行后即使有新的证据证明其无罪，除了上帝都无力回天。

当然，笔者今天主要论述的是贝卡里亚《论犯罪与刑罚》中最精辟的论述，此外贝卡里亚关于耻辱刑、财产刑、犯罪

的分类、盗窃罪渎职罪等罪名与刑罚都有著名的论述，笔者也没有进一步探讨。但是我们应该明白，贝卡利亚对于刑罚的论述其目的是倡导和平、美德，反对暴力的残暴统治。但是其软弱性体现在他主张一个贤明、开明的君主来统治万民，消灭权力中介，并要求明智的公民以更大的热情继续提高贤明君主的权威以实现民主统治。无论怎样，我们看到的是在贝卡里亚先生头上闪耀的智慧的光芒和为人权而思忖的博大情怀，在他的倡导下开启了刑罚法治化、规范化的路程，罪刑责相适应、罪刑法定原则、无罪推定原则、刑罚的人道主义原则等对现今刑法学界的刑罚理论研究和刑罚司法实践都有巨大的功利效用。

第二篇：读《犯罪与刑罚》有感

《犯罪与刑罚----死刑》 读后感

一、 几点问题

Q1.从死刑的作用角度来看：

1. 死刑是古老的报应刑，主要目的在于震慑犯罪行为。但越来越为现代法律所排斥，是否就该果断放弃死刑?时间，形势允许吗?

2. 死刑是自人类阶级社会诞生以来就有的刑罚，之所以存在到今天，有着其巨大的合理性，能单凭当今形势就完全否认其价值吗？

Q2.从反对死刑的对象来看：

1. 反对是反对死刑本身，还是反对滥施极刑？作者并未在书中明确说明。

2. 如果连上述问题都解决不清，何以谈及“废除”二字？

Q3.废除死刑的背景：

1. 作者写这本书的时间处于第一次工业革命前期，所谓思维随经济而动，作者在当时的思想大跃进时期，肯定有一种“左”的思想。思想本身不中立的话，我们如何做到信赖并应用它？

2. 考虑到世界上真正有大和谐的国家毕竟为少数，多数国家还在相当长的一段时期内需要用死刑来调节不和谐关系。如果废除了死刑，会不会引起全世界的混乱？ Q4.对中国自身来说：

中国处于社会的转型期，有有许多不确定因素。这种大改革能否适应国情？将死刑改为终身劳役会不会起到同死刑一样的效果？人力，财力，物力可以承受吗？

二、讨论

1.中国现状：

①判案常常将死刑改为死缓，死缓改为有期，且用死刑需得到最高院核准，我们已经认识到死刑的巨大影响，可以说做到了慎用死刑。

②主张"司法卫民"是种低级的司法观,其在一定程度上反映了国民对待法律还是一种传统的观念——“多杀才能维护社会安宁”

③从古到今有着深厚的生命权漠视观，群众人权意识淡薄，赞同“人情大于法律”的大有人在。司法环境尚处于起步阶段，各种问题和矛盾层出不穷。

④长期在世界范围跟踪死刑判决的国际特赦组织预计，中国每年处死的人数是世界其余国家处死的人数的总和，在20xx年有多大6000人被处死刑。排名第二的是伊朗（252人），紧随其后的朝鲜（60人），也门（53人）和美国（46人）。（/view/146751/183476）人权组织批评中国处决的犯人比例高，被判以死刑的罪行范围广，很多非暴力和经济罪犯也被判处了死刑。（/article/wtNews/idCNCHINA-200420090729）

2.实施角度：

①废除死刑不是简单的废除某项条例，而是废除一种制度，倡导着一种新的价值观。废除死刑有利有弊，利在于，废除后给人们带来的新价值观，新社会观，符合日益和谐、文明、繁荣的社会形势，功在当代，利在千秋;弊在于，整个制度要动大手术，就必然会引发一场自上而下的改革，是否会造成强烈的社会危机？体系的大变动必然会有大批人员失业，如何解决这一问题？

②我们要在现实中做到趋利避害，无论是存还是废，都要综合考虑各种情况，而不能只凭一时冲动就盲目模仿西方制度。

⒊死刑的替代物：

本书以众生劳役作为死刑的替代物，首先，在中国的历史上就有类似于众生劳役的刑罚—流放、发配等，表面上体现了统治阶级施行仁政，实质诱发了许多阶级矛盾，甚至有一些革命推翻了政权，所以终身劳役并不能替代死刑；其次，终身劳役制度的背后要有强有力的人力、物力、财力相支撑，不能空凭想象就断定其优越性。

4.废除死刑的主要理由：

生命的不可返还性；生命权是一个人最基本、最重要的权利。

综上所述：废除死刑有其必要性，但其可行性有待考量。

三、小结

死刑的存废是当今越来越被国内外所关注的重要课题之一，代表了资本主义世界里各阶级之间的不断争斗与妥协，也代表了社会主义世界里人民群众对生命、人权的觉醒。就长远来说，废除死刑肯定是大势所趋，废除死刑的世界也不会永远是乌托邦，但是对于像中国这样的国家来说，目前还不能废除死刑，原因如下:

（一） 没有土壤：当前社会各界还存在着广泛的矛盾，许多案件还是需要用死刑来调节

才能起到期望的作用。

（二） 没有水分：事实上，我们根本无法应对废除死刑制度后的根本变革，也没有相应

的经验和资源，要让它存活下来所做的付出我们无法估计。

（三） 没有阳光：废除死刑无法与当今社会、国情和国民价值观相契合，虽然我们都知

道其前途是光明的，但毕竟在相当长的一段时间内，还处于黑暗的摸索期中

所以，“废除死刑”会在以后相当长的一段时间内任然是颗希望的种子，而这颗种子到什么时候才能落地生根，枝繁叶茂也是我们共同的期盼。

------谨以此文献给伟大的切萨雷·贝卡里亚

作者：张弛

时间：2011/10/25