贝氏契约观下自由权利之思考读贝卡利亚论犯罪与刑罚有感
将任何赞誉之词冠于这位伟大的学者身上也不为过。在那个闪耀着无数思想火花的年代，时仅26岁的贝卡利亚，以《论犯罪与刑罚》这本薄薄的小册奠定了现代刑法学的思想基础。书中所彰显的思辨及前瞻性，即使200多年以后的人们重新拜阅，依旧不得不为之深深折服。 当然，对任何经典的评析都不应脱离时代的背景与局限，《论犯罪与刑罚》一书在论证其功利与人道主义的刑罚理念的同时，也留下了不少思想的空白，这些未能给出明晰解释与界定的空间，也给了我们进一步思考的余地。
贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》的第2章便对订立社会契约之自由作出了分析。他认为，“没有一个人会为了公共利益而将自己的那份自由毫无代价地捐赠出来，这只是浪漫的空想。只要可能，我们当中的每一个人都希望约束别人的公约，不要约束我们自己，都希望成为世界上一切组合的中心。”所以，为了改变战争状态下毫无保障的自由权利，当人们组成国家之时，“都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。” 当论及死刑问题时，他进一步分析道，既然“君权和法律，他们仅仅是一份少量私人自由的总和，它们代表的是作为个人利益结合体的普遍意志”，那么“每个人在对自由作出最小牺牲时，怎么会把关于一切财富之首的生命也搭进去呢？”这可以视为关于“最少量自由”的具体释例。 一直到这里，似乎其契约论下的自由观在逻辑上并没有什么问题，但在接下来的论述中，却产生了明显的矛盾。 在“关于死刑”一章中，贝卡利亚第一次站在理论的高度对于死刑存在的合法与合理性提出了质疑。但是，在提出质疑的同时，他也依然承认在两种情况下，处死一个公民可以被看作是必要。第一种情形是，“某人在被剥夺自由之后仍然有某种联系和某种力量影响着这个国家的安全；或者他的存在可能会在既定的政府体制中引起危险的动乱。再者，当一个国家正在恢复自由的时候，当一个国家的自由已经消失或者陷入无政府状态的时候，这时混乱取代了法律，因而处死某些公民就变得必要了。”第二种情形是，“除非处死他是预防他人犯罪的根本的和唯一的防范手段。”
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关于第二种情形，显然是贝卡利亚的一条“兜底条款”。因为在之后的论述中，他花费了大量的篇幅，论证了“对人类心灵发生较大影响的，不是刑法的强烈性，而是刑罚的延续性。”贝卡利亚以此说明，在通常情况下，死刑并非预防犯罪的必要手段且本身存在了大量的弊端，故而死刑成为“根本的和唯一的防范手段”之情形很难存在。但是关于第一种情形，贝卡利亚却并没有任何进一步的解释。如果说第一种情形中，“当一个国家的自由已经消失或者陷入无政府状态的时候”，“混乱取代了法律”，此时社会契约已然崩溃，我们无从在法律的层面上去讨论死刑的问题的话，那么在国家秩序依旧有效运行时，为何“影响这个国家的安全”、“在既定的政府体制中引起危险的动乱”足以构成处以死刑的必要理由呢？这是一个论证的空白。
而这个空白却隐含着一条悖论。
依照贝卡利亚的理论，主权者的权力，或者说刑罚权，是基于民众自由权利的让渡，故权力之行使必须在人们让渡于公共之自由的限度之内，“一切额外的东西都是擅权，而不是公正，是杜撰而不是权利。”但基于最简单的人性的考量，每个人在作出最小的牺牲时，不可能将最重要的生命之自由让渡出去。若然人们决不可能舍弃生命之自由，那么主权者又有什么权利因政治上的危机（甚至可能仅仅是主权者自身的危机）基于集合了民众让渡之自由的刑罚权去剥夺一个人的生命？
而这一悖论的核心即在于，如何去理解民众所让渡的这一部份“自由”。可以发现，在贝卡利亚之前的论述中，只是论证了民众自由权利的让渡是部分的让与而非全部权利的让与，或者，我们另外可以得出的一个结论是，社会契约的订是基于人类普遍情感之基础。不过，这毕竟还是没有对让渡之自由的内涵列出较为明确的解释。
如果仅仅是从人性的角度出发——虽然这似乎就是贝卡利亚衡量自由让渡的标准——这份“尽量少的自由”的范畴显然是不规则的。不仅没有人会愿意接受生命刑，事实上，不会有人天然愿意去接受刑罚。人不仅不会出让自己的生命权，甚至也不会愿意出让自己的身体权和财产权。如果基于社会的契约，不得不有所牺牲，那么依照贝卡利亚的逻辑，民众也只会选择让渡部分的、尽量少的权利而非全部。若然如此，在极端的推论下，则自由刑和财产刑的存在也将受到质疑。
康德认为，贝卡利亚在这里混同了立法和司法的概念，他在《法的形而上学原理》中指出：“一个人，作为共同立法者之一，制定了刑法，他不一定就是根据这项法律而受到惩罚的同一个人（作为臣民）。因为作为犯人，他不可能被认为在立法机关中有他的一票，立法者在理性上被看作是公正的和高尚的。” “换言之，这并不是由于人民单个个别地去判决
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的，而是由公共的正义法庭（犯人除外）来判处极刑。这不能认为，社会契约包含了每一个人的同意：允许他们自己将要受到惩罚，同意这样处理他们自己和他们的生命。如果惩罚的权利必须基于犯错误的人的允诺，那么，他就要被认为是愿意受到惩罚，而且还有必要让他们认识到他自己应该受到惩罚。这样，这个犯人便成为他自己的法官。”
但是，在贝卡利亚的设计中，民众集中之意志，是为立法者和君主都不能超越的权限，所以，应当认为民众的意志，是高于立法的先验存在而非对于立法本身的参与。所以不能简单理解为“自己作为自己的法官”。
故笔者认为，在契约论中，贝卡利亚确实存在一个混同，不过应当是物的让渡和权利让渡的混同。
在订立社会契约而转让的权利的过程中，这里权利的转让并不等同于现实中物的转让。在现实的契约中，物的转让是所有权的让予，即让予方失去而受让方获得对于物的处分权益。但在社会契约中，当民众将自己的权利让渡于公共意志之下时，与物的转让显然不同。所谓财产权利的让渡绝对不是说民众失去了财产，而主权者取得财产的所有权，而是说民众对于自有财产的占有状态将通过外在的力量，即社会契约下的公共意志（虽然这个意志往往为主权者所掌控）予以认可而非民众以自身的力量进行确认。如此，才使得原始状态下各人相互侵扎的不受限制的自由得以分明，从而最大限度的保障每个人的权利，以实现人类社会的稳定。
同样的，所谓生命权利的让渡，也绝非是说民众失去了对于生命的自主，而将自己的生命变为一个公共的产品，而是说，个人欲加入一个社会契约的集团，绝非以个人的自我认同即构成契约的订立，而需以自己完整的人身为要件，得该集团的认可与接纳，方获承认成为该集团下的一员。
故而笔者认为，在社会契约下，尽量少的自由的让渡，即在于民众在最大限度保留自己既有权利的同时，而仅将对于权利事实的确认权交付于公共的意志，并承认主权者之行使。而惩罚权之本意即在于预防可能出现的对权利关系的破坏或将被破坏的权利予以重新的确认和分配。
而回到贝卡利亚所称的“把处死一个公民看作是必要的”第一条理由，之所以在这种情况下，可以剥夺人的生命，即在于那些“影响这个国家安全”或者“在既定的政府体制中引起危险的动乱”的人们，已然漠视自己所处的社会契约集团对于自己人身的承认，或者说已然被排除于特定的社会契约关系之外了。
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当然，在具体确认之权利的标准与界定上，无疑是为权力者而非民众的意志所操纵。或许我们可以借用卢梭在《社会契约论》中的精彩表述作为小结：“我们承认，每个人由于社会公约而转让出去的自己的一切权力、财富、自由仅仅是全部之中其用途对于集体有重要关系的那部分；但是也必须承认，唯有主权者才是这种重要性的裁判者。”
不过，我们应当认识到，社会契约是一个假定的前提，事实上，以国家的起源而言，不可能也无法存在契约的建构。如恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中认为国家的起源是“社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面”时，“为缓和冲突，把冲突保持在秩序的范围以内”的产物，则显然在这一情况下，拥有制定社会规则之权力的，只能是占据主导地位的统治者，民众对于社会契约的集体参与只能是空中的楼阁。故社会契约在实质上，是启蒙时期的学者用以批判封建的思想武器，用以构建民主制度的理论基础。
笔者以为，贝卡利亚的伟大，更在于他为现代刑法的发展，总结出了“一条颇为有益的普遍公理”，即“为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行，从本质上来说，刑罚应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对成的并由法律规定的。”这一公理即成为今日罪刑法定、罪责刑相适应、刑罚人道三大原则之雏形。
而关于贝卡利亚契约观的解读，只是在阅读的过程中，就一些问题的简单思考，以冀图能够更为深入地理解贝氏的思想。在那本薄薄的小册中，确有着许多值得我们进一步发掘、讨论的话题，而这或许便是这本书的魅力所在吧。（作者：周若蒙）郭 1
1 周若蒙：上海海耀律师事务所刑事辩护律师，
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