代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

安徽徽达律师事务所接受本案上诉人中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司的委托，指派本律师作为其诉讼代理人，参加今天的法庭审理。现代理人结合本案的事实和法律发表如下代理意见，供法庭参考。

一、上诉人与被上诉人涂海兵之间没有直接的法律关系，原审判决适用法律错误。

1、道路交通安全法赋予交通事故中的受害人直接向交强险的保险公司起诉的权利，对于商业第三者责任险部分不能直接起诉保险公司要求承担责任。商业保险合同当事人之间的商业第三者责任险相关保险理赔应当由双方约定的保险合同以及保险条款来约束，与原告没有直接的法律关系，法院以及第三人不应也没有理由干涉合同当事人的意思自治。故原审只应在交强险财产损失赔偿限额的2000元内予以处理，超出部分应当依法予以审查后由侵权人予以承担赔偿责任。

2、本案中，两被上诉人之间是侵权法律关系，法庭审理的案由是道路交通事故财产损害赔偿纠纷，而上诉人与被上诉人苏州工业园近铁服务有限公司之间是财产保险合同关系，在原审庭审中，被上诉人苏州工业园近铁服务有限公司代理人对保险公司提供的保险条款提出异议，两者之间属于保险合同纠纷，原审不应同时审理两个不同案由的纠纷。

综上，上诉人与被上诉人苏州工业园近铁服务有限公司之间属于商业保险合同法律关系，而本案是道路交通事故财产损害赔偿案件，系典型的侵权法律关系，原审判决一并处理明显没有法律依据，应驳回原告对平安财产保险公司的诉讼。

二、退一万步来说，即使原审判决上诉人需要在商业三责险内承担保险责任，那应当依照上诉人与被上诉人苏州工业园近铁服务有限公司之间的保险合同和保险条款的约定来予以确定。

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根据《最高人民法院关于道路交通事故中的财产损失是否包括被损车辆停运损失题目的批复》的规定车辆停运损失属于交通事故受害人遭受的间接损失，上诉人与被上诉人苏州工业园近铁服务有限公司之间的商业保险合同以及保险条款中对于商业第三者责任险：“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：（三）保险车辆发生事故致使第三者停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或网络中断、数据丢失、电压变化造成的损失以及其他各种间接损失”。依此约定上诉人不承担相应的保险赔偿责任，故上诉人对于被上诉人涂海兵的车辆停运损失不应承担赔偿责任。

三、上诉人已经尽到相应的明确解释说明义务。

首先，在被上诉人苏州工业园近铁服务有限公司投保前，上诉人就已经出示了保险条款以及保险合同等材料，并明确告知并解释说明了相应的免责条款；其次，上诉人在保险单的显著位置明确提醒了投保人注意了相应的免责条款并用黑色加粗字体在保险条款的免责条款部分予以提示，且投保人即被上诉人苏州工业园近铁服务有限公司也确定已经知晓并完全理解免责条款的内涵；再次，投保人即被上诉人苏州工业园近铁服务有限公司作为专门从事车辆运输服务的专业公司，办理过大量的车辆保险事宜，应当知道作为商业三者险的相应的免责条款的具体内容；最后，在保险行业领域中，依据相应的行业惯例，保险公司对于车辆的停运损失不属于保险责任范围，不予承担保险赔偿责任已经是一种共识，系行业的通常惯例，应当是众所皆知的事实。

综上，上诉人已经将相关的免责条款明确告知了投保人苏州工业园近铁服务有限公司并尽到相应的解释义务。

四、被上诉人没有提供充分证据加以证实其停运损失的具体数额，原审判决认定的车辆营运的纯收入没有任何事实依据，有违常理。

1、车辆停运损失作为一种间接损失，权利主张者必须尽到较为严格的举证义务，一般应以相关的有资质的鉴定机构根据相应的情况作出鉴定方能予以确定，其考虑的因素也涉及多方面，比如车辆保险、维修保 2

养周期、车况情况、路线、淡旺季、税收数额等，原审判决仅仅依据被上诉人涂海兵提供的不能确定是否真实是否实际履行的运输合同就径直判决其有相应的停运损失并要求上诉人予以承担赔偿责任，明显有违法律规定，也与事实严重不相符合，被上诉人涂海兵没有完成相应的举证义务，应当承担不利的法律风险。

2、原审判决认定被上诉人涂海兵的车辆每天营运纯收入为1465元，与事实严重不相符合。未考虑线路成本、淡旺季、车辆维修周期、车况情况等因素，不符合行业惯例，没有任何合理的事实及法律依据；此外，如果按照原审认定的数额推算，该车的每天纯收入高达1465元，月纯收入就高达43950元。而该车型新车成本也仅十余万元，也就说，仅仅需要二、三个月就收回成本了，这显然不符合市场行情（新车收回成本的时间一般是2-3年），如果这样的认定成立的话，通过媒体予以公示传播，相信很多人都会如此投入的，这样的投入如此短的时间就可以收回成本的事情谁都愿意做，恳请二审法院结合实际情况予以改判。

五、诉讼费用不应由上诉人承担。

⑴、根据《保险法》规定和保险合同约定，上诉人不应承担本案一审诉讼费。

根据《保险法》第六十六条规定：责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。《交强险条款》第十条规定：“下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：……（四）因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”据此，依据《保险法》第六十六条及保险合同的约定，保险公司依法不应承担本案诉讼费用。

⑵、根据《诉讼费用交纳办法》规定，本案诉讼费应由侵权败诉方承担。

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根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担。本案为道路交通事故人身损害赔偿纠纷，理应由道路交通事故双方按责任大小承担本案诉讼费用。上诉人在涉案交通事故中毫无过错，当然不用承担任何诉讼费用。

⑶、根据公平、公正原则，因交通事故产生的诉讼费用不应由上诉人承担。

本案案由为道路交通事故人身损害赔偿纠纷，而非保险合同纠纷，无论保险公司是否在本案中承担赔偿责任，因交通事故产生的诉讼费用都理应由交通事故的当事人按照各自过错予以分担。因保险公司并非共同侵权人，本案具有过错的当事人应是交通事故当事人。因本案肇事车主未主动履行侵权赔偿责任而引发的诉讼纠纷，如判决保险公司承担诉讼费那么无异于纵容所有肇事司机逃避法律责任而任由受害人诉至法院，徒增诉讼成本，进而增加诉累。试想，如果因交通事故产生的诉讼费用均由保险公司买单的话，肇事车主还会于诉前主动履行交通肇事侵权赔偿责任么？聪明的车主都会因此对交通事故的赔偿问题置之不理，而任由受害人诉至法院，反正保险公司连诉讼费一并买单，其自身不用承担任何因未主动履行侵权责任所致的法律后果。若此，法院为肇事车主提供的所谓理赔捷径，将势必导致所有的交通事故均汇集到法院解决，后果可想而知。

另外，从诉讼费用最终由败诉人负担来看，其带有制裁性，对违反民事实体法或滥用诉讼权利的当事人来讲，具有经济制裁的性质。上诉人在本案中一未违反民事实体法，二未滥用诉讼权利，不应承担诉讼费用，否则有悖于民法的公平公正原则。

以上代理意见，恳请法院予以采纳！

代理人：安徽徽达律师事务所

20xx年10月7日 4

第二篇：二审代理词

【代理词】民事二审代理词格式

尊敬的审判长、审判员:

本律师受被上诉人(一审原告)陈志奇的继续委托,承担了其与上诉人徐桐旺《房屋建筑工程承包合同》纠纷一案的二审诉讼代理工作。一审法院的民事裁定书和上诉人的民事上诉状已收悉，被上诉人的答辩状已提交。现发表二审代理词如下：

一、本代理人认同一审法院对本案双方“所签定的《房屋建筑工程承包合同》为无效合同”的认定。

二、对于上诉状中一、二点理由，被上诉人在上诉答辩状中已有答辩，本代理人的代理意见与答辩意见相同，本词不再赘述。

三、提出上诉状中三、四点理由，本代理人认为这是因上诉人没有认识到本案的特殊性所致。一般情况下，对合同被认定无效后尚未解决的经济纠纷可依据《合同法》第五十八条规定的流程和方法进行善后处理和判决，但这必须在因合同无效所产生的各项经济损失都能够确定计算的条件下。本案的特殊性在于“有关房地产行政主管部门没有对涉案房产作出处罚决定，双方当事人因无效建房行为产生的经济损失尚无法确定”。本合同无效所产生的各项经济损失主要有：(1)在旧屋(合法建筑)拆除后新屋能够使用之前这段期间的旧屋使用价值损失(被上诉人家人在外租房支出和余房租金收入损失);(2)发包人将要支付的罚款损失，或者可能遭受的房屋没收或房屋拆除损失

(表现为建造成本损失);(3)房屋建造质量损失。一审法院正是认为第

(2)项主要损失无法确定，作出了驳回起诉的裁定。

本代理人认为，根据《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》的精神，该房屋被没收和拆除的可能性都不大，因为除建筑质量是否“存在严重安全隐患，又不能整改消除的”而需要质量鉴定外，该房屋均不符合没收和拆除的其它法定情形。罚款数额目前尚未见到具体标准，但可参考其它有关标准予以确定。

四、上述三项主要损失是由于合同双方的过错而产生，应该根据各自过错的性质和程度分担这三项主要损失。虽然民事诉讼一般不严格区分过失与故意，但本代理人认为分析过错的性质和程度有助于比较准确和合理地定出各方对损失的承担比例。在本案中，上诉人对第

(3)项房屋建造质量损失中因其专业能力不足而造成的一部分损失在主观上是过失，但对因其偷工减料而造成的另一部分损失则是故意;上诉人对第(1)项旧屋使用价值损失和第(2)项罚款损失或房屋没收拆除损失在主观上也是故意。因为上诉人作为长期在建筑行业工作、具有完全民事行为能力的当事人明知拆除旧屋、设计和施工新屋都必须具有相应资质，自己没有，自己的专业能力可能会给工程质量等方面带来问题;明知偷工减料，必定会损害房屋质量;明知旧屋拆除后因新屋属违法建筑，不允许合法正常使用，会给对方产生旧屋使用价值的损失;明知拟建房屋是违法建筑，投入成本建造，会产生罚款损失

或建造成本损失(当被没收或拆除时)，却为了非法牟利而刻意隐瞒、签约承揽，对这些损失的发生予以促成和放任。上诉人过错的性质和程度明显重于非从事建筑行业的被上诉人对建房需要报建、承包人需要资质的规定确不了解而产生的过失形态的过错。上诉人应当按自身过错的比重承担上述三项主要损失。

五、被上诉人已支付上诉人工程款人民币22万元，经估算，足以补偿上诉人的经济损失。若上诉人还要求增加补偿，本代理人认为可以按下式计算：增加补偿额=承包人建造成本-由承包人承担的三项损失部分-22万元。只是在计算后，增加补偿额可能是负数。 以上代理意见谨供你们参考，不当之处，敬请指正。