代 理 词
尊敬的审判长、审判员：
依照法律的规定，本人接受上诉人李潇刚的委托，担任其与莱西市烟草专卖局烟草专卖行政强制及行政赔偿一案中二审的诉讼代理人。 在本次庭审过程中，上诉人共计提出了三个焦点问题：一是程序问题，二是证据认定问题，三是适法问题。但因书记员的原因，致该案长达两个小时的庭审过程，仅仅记录了两张纸的庭审内容，且漏掉了其中两个最为关键的焦点问题，虽主审法官提议让代理人提供代理词予以补充，但不足以弥补庭审现场的全部关键问题的答辩与辩论，在此上诉人严重提出异议。
下面本代理人根据本案的事实，结合今天的庭审活动，依照相关法律规定，谈几点自己的代理意见，希望法院判决本案时予以采纳。
一、被上诉人的行政程序严重违法。
20xx年1月30日下午7时左右，上诉人在家门口被一伙不明身份的人拦截，这伙人强行到上诉人及周围邻居家中进行搜查，并抢走了上诉人放置在家中及车上的卷烟。后上诉人认出其中一个叫周恩杰的，才知道该伙人系被上诉人的执法人员。这伙人在未对卷烟进行清点，也未出具任何材料的情形下，即将上述卷烟强行扣押并运至被上诉人处。后，上诉人提起诉讼，而被上诉人为掩盖其非法行政行为，提交了下列所谓的证据，但从这些所谓事实资料看，该执法也属严重违法，具体分述如下：
1）所谓的举报材料：被上诉人的立案依据、执法过程自称系根据举报人举报而对上诉人进行检查，但却没有向法庭提供任何证据予以证实。而被上诉人声称系为防止举报人遭到打击报复而采取不予提供证据，没有任何法律依据，即使要对举报人保护，也应向法庭提供隐名的举报记录。而根据最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第十八条规定，证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，提供人应当作出明确标注，并向法庭说明，法庭予以审查确认。而不是本案中被上诉人不
1
予提供，实际上被上诉人在执法过程中也根本无所谓的举报材料。
2）倒置的检查（勘验）笔录：
被上诉人向法庭提交的立案报告表和现场检查（勘验）笔录均属20xx年1月30日18时50分，同一时间巧合的事实证明了执法人员是在未经立案审批，也未经主管领导批准指定的情况下，办案人员私自实施的执法行为。从检查笔录内容看，该检查（勘验）笔录一栏中载：“??局执法人员于海雁、李洪武经出示烟草专卖执法检查证件??进行检查”，而检查人一栏却载“检查人：于海雁 纪雪飞”，不清楚到底谁出示了证件谁进行了检查？
同时，这唯一的一份所谓在案发当天由上诉人签字的笔录，被上诉人竟然是对“王树刚”进行的检查，据当事人“王树刚”交待（“交待”的询问笔录却不翼而飞）。而其称系上诉人自己报错名的说法根本站不住脚，因为在此笔录上上诉人签的是自己的真实姓名，被上诉人何以证实系上诉人报错名呢？众所周知，核实当事人身份是行政执法机关执法人员应有的基本常识。再者，被上诉人提交的证据材料——“作案工具”普桑车（车牌号：鲁B1U216）根本纯属虚构，虽面对上诉人的质疑，被上诉人当庭改称上诉人是使用了套牌车，但却提供不出半点证据予以证实该事实存在。可见该笔录无任何真实性可言。
另，该笔录载：“??为了防止证据事后灭失难以取得，经本局负责人批准，依法对上述卷烟予以先行登记保存，待做进一步调查处理。”不清楚被上诉人到底是在检查（勘验）还是向上诉人呈报审批报告？按照法定程序，实施行政强制措施必须先呈批后实施，调查笔录并非呈批，它只能反映当时的客观事实存在，而从这一画蛇添足的描述来看，恰恰看出正在现场进行检查（勘验）的执法人员，已经“本局负责人批准”的说法是荒诞的。而事实上，该案中依法应由被上诉人主管负责人批准的手续全部没有，被上诉人之执法的混乱程度已使行政执法失去了的最基本的合法性原则。
3）漏洞百出的立案报告表：该立案报告表之案情摘要第一句载“??局执法人员于海雁、纪雪飞经出示烟草专卖执法检查证件??”明明在
2
检查（勘验）笔录中系于海雁与李洪武出示证件检查的，可立案报告表中又变成了于海雁与纪雪飞出示证件进行的检查，而承办人却签的吕宗良与王晓辉的大名，到底是谁行使了行政行为，至今连上诉人自己也搞不清楚。而该立案报告最后一句载“为了防止证据事后灭失或难以取得，经本局负责人批准，依法对上述114条卷烟予以先行登记保存，拟将此案移交莱西市公安局。”程序颠倒的离谱。事实上，立案报告仅是为了对案件事实进行查证的一种审批手续，先行登记保存则是在查证过程中为防止证据灭失或难以取得采取的一种行政强制措施，而拟移送公安机关是案件结案后办案机关提出的一种处理建议。立案报告、先行登记保存、拟移送公安机关分属三个程序、三个审批过程，被上诉人在立案时就将三个程序合三为一，这是哪部法律规定的法定程序？再者，根据《烟草专卖行政处罚程序规定》第十七条规定，立案报告表应由行政主管部门负责人审核批准，该案中，全部应由行政主管部门负责人审批的手续皆已被被上诉人之执法人员及副局长违法行使。法律法规明确规定，特别属构成犯罪的移送案件，需经行政主管部门负责人亲自批准，其他人员均无权行使上述权力。而被上诉人之执法人员与副局长简直达到了无法无天的地步。
4）违法实施的先行登记
证据先行登记保存是一项严肃的执法活动，实施时必须严格按法定程序履行相关手续，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条、《烟草专卖行政处罚程序规定》第三十二条、第三十三条，实施证据先行登记保存必须经行政主管部门负责人批准，先行登记保存证据采取复制、拍照、录像等证据保全措施，先行登记保存期间，任何人不得销毁或者转移先行登记保存的证据。本案中，被上诉人非但未依上述法律规定经行政执法机关负责人批准即先行登记保存，而且对所谓涉案物品变相实施扣押行为，并无视先行登记保存证据七天的法定期限（其提供的先行登记保存批准书及通知书皆明示七天的期限，且并未注明保存地点），却来个“乾坤大挪移”，违法对该证据进行了长期的强制扣押（香烟至今仍在被上诉人处，至今未向上诉人出具解除扣押通知书）。显然，被
3
上诉人严重地违反了《行政处罚法》、《烟草专卖行政处罚程序规定》等相关法律规定，也即该程序违法。
5）事后的鉴定报告：被上诉人称系在2月2日将该案移交公安，于2月5日结案的，但其提供的检验报告却是3月4日送检，3月10日出具的。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第六条、第八条、第十二条，《烟草专卖行政处罚程序规定》第三十三条之规定，行政执法单位移送案件是在案件结案后对涉嫌犯罪的案件方可移送。而从被上诉人的上述执法过程不难看出，被上诉人之执法程序却反法定程序而行之——先移交公安机关，再结案，最后再对涉案物品进行鉴定。而更离谱的是，根据被上诉人提供的先行登记保存批准书记载，其登记保存证据的保存期限为7天，且该案已于2月2日移交公安，因而该卷烟在20xx年2月5日后依法已不可能还存放于被上诉人处，但被上诉人却在3月4日大摇大摆地将所谓涉案卷烟送检，这已移交公安一个多月的涉案卷烟是怎么又落到了被上诉人手里的呢？
6）弄巧成拙的询问笔录：这仅有的一份询问笔录系在案发后第二天制作的，且在被上诉人的处所，主要存在以下几个方面的问题：
①该笔录的记录人为吕宗良，但从吕宗良在一、二审庭审笔录上签字的字迹足以分析，该笔录根本不是吕宗良所记录，也即该笔录的出炉存在严重的虚假性。
②从笔录的时间上看，该询问笔录是将20xx年1月30日改为1月31日的。本案的上诉人在该笔录的N多处捺有手印，而偏偏在改动了的时间上没有捺印痕迹，且除了这一个由被上诉人更改过的时间显示外，再无其它证据佐证笔录形成的时间，这包括最后的落款。那么，这唯一的一份笔录究竟是在哪一天完成呢？
③笔录的第二页上数第四行载：讲一下你的违法经过？
对于调查询问笔录，在案件未查清前，作为有行政执法资质的执法人员在询问之初就先入为主并以确定性的语言对被询问人作出其系违法或犯罪的认定，显然违反行政法的合法性原则，不能作为定案的依据材料。
4
④笔录的第二页上数第五行载：??黑色普桑（鲁B1U216）?? 据查证，被上诉人笔录中所涉的鲁B1U216系一辆红色的夏利车，且拥有人系青岛四方人士。由此不难得出，被上诉人的执法缺乏最根本的事实依据，能充分说明被上诉人在执法当时非但没有固定上诉人的“违法事实”，且连所谓上诉人的“作案工具”都一概不知——不知号牌、不知颜色、不知车型，自然其对笔录中所述的其它相关事实更是难以自圆其说，此所谓的询问笔录失去了真实性、合法性、关联性。
⑤笔录第四页上数第三行载：你为什么用刀捅执法人员？
在上诉人已被被上诉人当场确认违法的情形下，上诉人又以如此严重对被上诉人实施了不法行为，被上诉人何以不报警将上诉人交公安机关法办呢？这让人不得不怀疑，其确实系在殴打了上诉人后而行使的一种欲盖弥彰之行为。
7）自欺欺人的抽样物品清单：经庭审及被上诉人提供的证据材料可知，被上诉人在所谓的执法之初（且在未经清点与上诉人签字确认的情形下），已将上诉人全部卷烟转移至其处所，也即其所谓的抽样只不过是欲行瞒天过海之举。而从被上诉人的所谓执法时间来看，该负责抽样的执法人员纪雪飞、于海雁在1月30日晚6时50分这一时间点正在进行：制作立案审批报告、制作勘验笔录、先行登记保存、到单位审批、制作询问笔录??充分展现了被上诉人该两位执法人员 “分身有术之神功”。
8）救命稻草般的执法证复印件：从被上诉人所提供的执法材料来看，被上诉人至少由五名以上执法人员参与了执法，但被上诉人仅能提供出三名执法人员执法证的复印件（一直未能提供原件），且从一审认定的上诉人提供的证人证言中足以证实被上诉人根本未出示过执法证。
9）后补的留置送达、公告送达：
①留置送达：根据相关法律，送达是指行政机关依照法定程序和方式将行政处罚决定书或其他法律文书送交当事人的制度，行政处罚文书的留置送达必须具备三个条件，且缺一不可：1）必须是受送达人拒绝签收行政处罚文书；2）送达人必须邀请有关基层的代表或其所在单位的代表作为见证人到场，说明情况并在送达回证上注明拒收事由和日期；3）送
5
达人、见证人必须在送达回证上签名或盖章，以示负责，违背上述送达程序的其送达程序无效。本案中从被上诉人提供的送达照片看三项全无（见留置送达照片），而后来又出现了第二份见证人栏由公安人员签名的送达回证（见2月3日案件移送告知书），且在庭审中辩称系多次送达未找到上诉人，这是留置送达的事由？被上诉人在送达移送告知书上让上诉人接受公安局的进一步调查处理的提法更令人忍俊不禁，足见被上诉人无知之极、造假之狂。
②公告送达：根据《行政处罚法》第四十条：行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。公告送达系在直接、委托、邮寄、留置都无法送达的情形下而采用的送达方式。本案中，被上诉人采取了后补文书越多越好的战术，在进行了所谓的留置送达后，尚觉不牢靠，又补上一个公告送达！而被上诉人画蛇添足来的这一公告送达，公告方式竟然是贴在自己的院里！且还有见证人！见证人竟然还是其联合执法的公安人员！更可惧的是在隆冬季节被上诉人竟然将院内的树贴出了枝繁叶茂！假的如此恐怖，竟得到了一审的认定！
10）可笑的照片：从被上诉人提供的送达照片来看足以断定是被上诉人又一后补的程序：其一，数九寒天，被上诉人之执法人员不仅衣着单薄（单衬衣、单外衣且敞怀），充分展现其执法的“高度热情”与“宽厚”之胸怀，且其门前的芙蓉树也在大雪纷飞、气温达零下八度左右的隆冬时节，惊现了草木葱茏、枝叶繁茂的“神奇景象”，被上诉人之造假手段已“登峰造极”，但其向法庭提供的假的离谱的证据却难已经得起神圣的国家司法鉴定和确认。其二，从被上诉人提供的在被上诉人自己的处所拍摄的香烟来看，仅仅拍摄了六十一条“硬中华”卷烟，“软中华”与“九五”卷烟根本没有，根本判断不出该照片中的烟系被上诉人从上诉人处搜查，更妄谈上诉人的违法事实。由此，上诉人从一审期间就提出对该资料提请国家法定机构予以鉴定，以证实其行政执法的造假事实。
11）程序严重违法的撤销立案报告表：
①结案报告表：该报告表案情摘要载“??为了防止证据事后灭失或
6
难以取得，经本局负责人批准，依法对上述114条卷烟予以先行登记保存，此案已移交莱西市公安局。”纵观该报告，该案的调查人明明是纪雪飞、于海雁或不可知的李洪武，却摇身一变又成了吕宗良与王晓辉，违法之处比比皆是！也不难判断，被上诉人的执法毫无程序可言！
②撤销立案报告表：该立案报告表之案情摘要载“??为了防止证据事后灭失或难以取得，经本局负责人批准，依法对上述114条卷烟予以先行登记保存，此案已移交莱西市公安局。”且不说被上诉人之先行登记保存未经其行政主管部门负责人批准，就报告表而言，仅应体现对该案的拟处理意见，但从被上诉人自述已移交莱西市公安局而言，足见其在所谓的履行过程中的严重违法性：根据《行政处罚法》第三十八条、《烟草专卖行政处罚程序规定》第十八条规定，撤销立案报烟草专卖行政主管部门负责人批准。《烟草专卖行政处罚程序规定》三十八条规定，对于拟移送司法机关的案件，烟草专卖行政主管部门负责人应当在三日内作出批准移送或不批准移送的决定。本案中，被上诉人之执法人员与副局长完全架空了其主管部门负责人审批的事项，不仅私下出炉了先行登记保存、立案报告等、撤销立案报告，且 “已将此案移交莱西市公安局”移交的审批手续都忽略，不知没有经过行政主管部门负责人审批的移送何以得到莱西市公安局的接收的！这是哪部法律规定的执法程序？
12）所谓的案件移送函、移送案件涉案物品价格认定清单：
①所谓的案件移送函：根据《烟草专卖行政处罚程序规定》第三十八条、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第五条之规定，对于拟移送司法机关的案件，烟草专卖行政主管部门负责人应当在三日内作出批准移送或者不批准移送的决定。从被上诉人提供的证据材料看，该移送函的审批手续根本就是缺失的，也因而该未经审批的移送函属违法的，对于批准该无效移送函的签名者吴波，其在此又不自觉地越权行使了只属于行政主管部门负责人的权力。从移送函上看，被上诉人的移送一未经过审批，二没有达到法定的移送标准、移送依据，也即没有依据的移送。被上诉人在一审答辩中尚辩称是依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律
7
若干问题的解释》的司法解释移交公安的，但因一审上诉人对两高的司法解释产生质疑（即该解释系在20xx年2月4日通过，3月26日公布，4月12日下达贯彻通知，而被上诉人却早于该解释通过之前的20xx年2月2日就依此解释移送案件），由此二审被上诉人又否定据此移送，失去了据以移送的法律依据，这可笑的移交真正成了“师出无名”的空移送，这足以判断这个所谓的案件移送函是在上诉人起诉而后补的一份假移送函。
②移送案件涉案物品价格认定清单：仅物品价格认定这一名称上就能判定，物品价格及质量的认定绝不是由被上诉人可行使的，被上诉人之执法人员及副局长不仅能越俎代庖其行政负责人的职权，而且亦能替代其他行政职能部门的职权，被上诉人之“全能”令人叹服。
纵观被上诉人提供的所有证据材料来看，被上诉人向法庭提供的所有执法材料全部是虚假的、违法的，其所谓的审批是无效的，其程序严重违法是显而易见的。对此上诉人敬请法庭对恶意提供假证据的行政执法人员予以追究。
二、被上诉人无任何证据证实上诉人有违法经营之行为。
本案中，上诉人系建平商店委托，购买部分香烟用以调节商店的余缺，满足春节前居民的购物需求。20xx年1月30日下午7时左右，上诉人在家门口突然被被上诉人处执法人员周恩杰等十余人强行拦住，将上诉人受建平商店委托购买的香烟全部抢走。而后，周恩杰等十余人又在未出示任何合法证件和手续的前提下，强行闯入上诉人家中进行搜查。将上诉人家代上诉人舅存放的十二条九五至尊南京香烟也一并抢走，并相继闯入与上诉人相临的四户农户家中进行了搜查（一审已经认定）。被上诉人之执法人员强行违法进行搜查的行为，已触犯《刑法》第245条，构成非法搜查罪，依法应予追究刑事责任。
令被上诉人无法回避的是，被上诉人根本未在上诉人经营过程中查获香烟，其系从上诉人车上及家中搜出，也即被上诉人所称上诉人非法倒卖香烟没有任何的事实与法律依据。更何况，通过上诉人提供的录有被上诉人执法人员的谈话来看，上诉人根本未倒卖过卷烟，确系为其姐姐
8
即建平商店老板购买，因而被上诉人为证实上诉人无证经营而出具的该证明系无稽之谈。依《烟草专卖法》第三十五条之规定，即使上诉人真如被上诉人所说无烟草专卖零售许可证经营烟草制品，亦应由工商管理部门管辖，所谓的法无授权皆禁止，被上诉人显然行政违法。
另外，对于被上诉人提交的账本，至今被上诉人连账本的主人都没搞清，却一口咬定该账本系上诉人之书写并由此作为判断上诉人之违法犯罪之依据,作为行政执法机关的被上诉人滥用职权、枉法执法可见一斑。
综上，上诉人受托为建平商店购买卷烟调节商店余缺之行为，根本未触犯任何法律、法规的明文规定，理应属正常的合法之行为。
三、被上诉人滥用职权，违法行政，且相关执法人员已构成犯罪。 通过庭审法庭调查质证和相关证人出庭作证可知，被上诉人在未出示任何证件、未有任何有关举报证据的情况下，相继对上诉人及其邻居五家农户家中进行了非法搜查（一审已认定该事实），将闻讯赶到的建平商店的老板打倒在地，并不由分说强行将上诉人家中的全部香烟搬至其执法车上运走（当场未清点数目），在建平商店老板报警后，被上诉人才于31日凌晨悻悻离开上诉人家（见报警记录可知）。
被上诉人在当天强行扣押上诉人为建平商店购买的香烟后，为掩盖其非法行政，达到偷梁换柱（强行认定上诉人为建平商店购买的香烟为非法倒卖）的目的，于第二日将上诉人唤至其处所逼迫上诉人在其所谓的“询问笔录”及相关材料上签字，遭拒后，光天化日之下对上诉人进行了长时间地殴打，将上诉人右腹部踢伤、额头磕伤，在危及生命的时刻，上诉人不得不在被上诉人指定的位置签字捺印。被上诉人执法人员之行为不仅给上诉人造成了巨大的经济损失，而且给上诉人造成身体与精神上的巨大创伤。
由上不难看出，所谓的上诉人违法事实，均是被上诉人所编造，所谓的证据系在上诉人起诉后补办的，以致前后矛盾，笑话叠出，属典型的违法行政。
四、被上诉人没有法定执法依据。
（1）被上诉人根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法
9
生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]7号）第一条规定，将案件移送到莱西市公安局，是不成立的。经查证，被上诉人所依据的两高解释在其移交以后的2月4日通过，3月25日颁布，4月12日开始下达贯彻通知，被上诉人神乎其神于2月2日就能够依据此未出台的司法解释行使执法行为，只有一个解释：事后补办、程序违法。而其在二审面对自己提供的白纸黑字这一铁的事实面前，又矢口否认，无异于在其出具的证据面前掌自己的嘴巴。而如其否认依据该解释，那么其无法律依据将该案移送至公安机关。
（2）被上诉人所依据的青岛市实施《中华人民共和国烟草专卖法》办法第七条第一款：零售烟草制品，应当向所在区（市）烟草专卖行政主管部门提出申请。烟草专卖行政主管部门应当自受理申请之日起七日内，作出准予许可或者不准予许可的书面决定。从该条款得知，这是用来规范申请香烟专卖许可的，与其非法扣押上诉人之香烟风马牛不相及。而被上诉人依据青岛市实施《中华人民共和国烟草专卖法》办法第十七条第二款之规定对上诉人之香烟进行登记保存，更是师出无门，该条款是用以对未构成犯罪的违法人实施罚款的依据，而非登记保存所用，而根据《行政处罚法》第十三条规定该《办法》第十七条显然已违反了上位法。根据《中华人民共和国烟草专卖法》第三十五条之规定：无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，并处罚款。很显然，莱西市烟草专卖局行政没有法律依据，失去了应有的合法性原则。
五、超越法定职权，违法行政，且部分执法人员已构成犯罪。
1、根据《烟草专卖法》第三十五条之规定：上诉人即使无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务，亦应由工商行政管理部门进行处罚，被上诉人已越权。而被上诉人却进入到上诉人及其邻居住宅进行非法搜查的行为，显然相关人员构成犯罪。
2、被上诉人将其在30日询问笔录销毁的情形下，为达到掩盖其非法行政之目的，将上诉人唤至其处所进行了殴打，严重侵犯了上诉人的健康权、生命权、身体权，系违犯犯罪之行为。
10
六、被上诉人已丧失执法者应有的良心与道德。
经过庭审，被上诉人疯狂制作假证据的面纱被揭开。其为掩饰违法行政在上诉人起诉后，不惜采取各种手段制作假证据，掩盖其非法行政之真相，其在违法行政行为已严重侵犯上诉人等人的合法权益的情形下，不仅未改正自己的不法行为，反而在上诉人复议、起诉后，运用各种恶意手段制作大量假证据，以达到掩盖其违法行政的目的，置国家的法律于不顾，其已丧失了一个行政机关应有的公信力与执法者应有的良心与道德，更妄谈职业道德。
综上，被上诉人滥用职权，严重地违背了《中华人民共和国行政处罚法》、《烟草专卖行政处罚程序规定》及国务院《全面推进依法行政实施纲要》的明确规定的法定程序和依法行政的具体要求，侵害了上诉人的合法权益，从而给上诉人造成了巨大的经济损失、人身伤害和精神痛苦。请求贵院在查清事实的基础上，依照国家法律法规的明确要求，及国务院 《依法行政实施纲要》中：有权必有责、用权受监督、侵权要赔偿、违法要追究的规定，依法支持上诉人的诉讼请求，并依照国家《行政处罚法》等相关法律规定，建议检察机关、行政机关追究其法律责任和给予政纪、党纪处分，以维护国家法律法规的尊严，保护公民的合法权益。
以上代理意见，敬请合议庭合议时予以参酌。
代理人：张翠芬
2010-10-28
11