浅谈公司经营中电子合同的法律防范

【摘要】 电子合同在电子商务中占据着核心的地位，而电子商务是21世纪的公司在经营过程中不可避免的交易形式，如何合法有效利用电子合同签订商业条约，保障自己的利益已经成为每一个公司经营者不可或缺的知识储备，电子合同的法律防范已是一个公司经营中的重要组成部分。

【关键词】电子合同，公司经营，法律风险，防范，证据

引言

公司在经营中在所有的领域及各个环节中都会出现法律风险。而不论按照风险产生的对象划分，还是按照风险产生时间的划分亦或是按照法律风险得性质只划分，合同法的问题始终贯穿其中。事实上合同是企业在运营过程中遇到的最为常见的法律概念。恰恰是这样一个简单到不能再简单的概念背后却蕴藏着巨大的法律风险。懂得审时度势及应对的技巧，企业将可以“驾驭”风险。由此，我觉得有必要深入研究和探讨合同法律风险防范问题。然而在21世纪随着互联网的高速发展和迅速普及，迅猛发展的电子商务浪潮正在席卷全球。电子合同作为电子商务中普遍使用的合同形式，认识其法律特征和其相关法律风险对于公司在经营中发展电子商务做到事先防范、提高网上交易的成功率以及正确解决电子商务中的纠纷都具有十分重要的意义。

电子合同概述

众所周知，公司要正常运营，与其他公司间就会有利益往来，而他们正常的往来少不了靠签订合同来相互约束以保障自己的利益。电子商务是公司的重要盈利手段，而电子合同具有缩短交易时间、提高工作效率，减少文件处理成本等一系列优点，因而它在电子商务中始终占据着核心地位。根据联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》以及世界各国颁布的电子交易法，同时结合我国《合同法》的有关规定，电子合同可以界定为：电子合同是双方或多方当事人之间通过电子信息网络以电子的形式达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。通过上述定义可以看出电子合同是以电子的方式订立的合同，其主要是指在网络条件下当事人为了实现一定的目的，通过数据电文、电子邮件等形式签订的明确双方权利义务关系的一种电子协议。也就是说电子合同是在一种虚拟环境下签订的合同，当事人往往是在一种”背对背”的状态下签订合同。

电子合同的交易存在虚假交易风险

对于在网络环境下订立合同，双方当事人不能面对面交易，无法直接判断对方的民事行为能力，很难辨明交易对方当事人的具体年龄、智力、身份等有关状况，这种情况是合同立法者始料未及的，就拿网上交易来说怎样保证客户付款后能得到商品、公司卖出商品后能收

到货款、商品质量如何等问题都需要法律制度来作为保障。《中华人民共和国合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”所以，诚实信用原则应适用于合同的订立、履行、变更、解除等所有阶段。诚实信用原则要求电子合同双方相互约定。以诚实信用的态度订立和履行合同。订立阶段，诚实信用原则是双方为合同的履行所做各项准备T作的基本指导原则；履行阶段：诚实信用原则是履行合同的前提与荩本要求；电子合同解释过程．诚实信用原则是重要的解释原则和标准；交易结束后，诚实信用原则是履行后合同义务的重要保障。诚实信用的商业环境是我国电子商务获得良性发展的重要前提件。因此。建立良好的诚实信用的商业环境成为当前发展电子商务的重要目标。事实上以假乱真、以次充好、利用网络发布虚假信息，通过网络订立合同实施诈骗的案件经常发生。电子合同欺诈主要表现为以下几种情形：一是在网络中盗用电子身份证信息，冒充合法企业的名义与相对人签订电子合同。当被害人通过网络银行把钱款打到犯罪人预设的账户后，犯罪人就消失了。受害人一般在找不到交易方之后才发现受骗上当，但已经来不及了。二是行为人本身并不具有实际履行能力，用电子商务交易为幌子骗取受害人财务后便不再履行合同或不按电子合同规定履行义务、完成交易。三是通过虚假认证手段，完成电子合同交易骗取受害人财物。四是使用伪造的网上支付帐户通过骗过网上结算机构的检查来完成交易，骗取被害人的财物。而一些公司在其中或是充当货物交易的平台，或是以消费者的身份存在其中，但无论该公司充当什么角色，只要涉及其中，暂不考虑其欺骗的嫌疑，其公司信誉必会面临极大地考验。信用的缺失是任何一家公司所不能承受的巨大灾难。作为以收益为目的的公司，从成本上考虑，较高的诉讼成本使得诉讼渠道并非解决电子合同纠纷的好途径。因此公司经营中一定要做好电子合同签订的法律防范体系。

电子合同在那签订全程中的准备

电子合同通过计算机数据信息来记录、传输和保存并通过计算机的处理后才能被识别，容易被改变、伪造而不留痕迹，在我国目前的合同法律环境下，电子合同与合同文本之间的关联性尚无法律加以确认，当事人对合同抵赖时也没有相应的认定技术和法律规则，电子合同的证据作用遇到了法律障碍，因而使电子合同争端的解决出现了证明困难。因此，对于企业经营中的法律风险，其指导思想是事先预防、事中控制、事后补救积极面对、科学分工、明确责任，多管齐下，以减少法律风险的发生。签订合同前，做好充分准备。合同是由双方合意而产生的，基于这样的特点，对于对方企业的相关情况必须做出综合性的判断，“知己知彼”是中国古代军事理论的精华之一，它向我们传达的是一种非常朴素的思想，了解对方从而最终把握自己的方向与策略是非常重要的。公司只有对诸多因素进行分析，才能最大限

度地降低自身的风险。

事前防范措施还有一、对员工进行法律培训．使员工在合同的谈判、招投标文件的拟定、代表企业对外交往中避免因对法律的无知而犯错误．二、由法务人员或律师负责重大合同的起草、审查．设立企业的目的就是通过交易而获利，交易是通过合同来实现的，因此合同质量的好坏可以在一定程度上决定企业法律风险的大小，合同的起草、修改、审查是一项非常专业的工作，也是企业法务人员或顾问律师的一项重要工作 。比如在合同的起草时要参考《合同法》第十二条列举的合同的主要事项包括当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法，该类交易履行过程中经常发生或有可能发生的问题及防范措施，合同谈判的基本情况等．在审查合同的要点要牢记一是审查合同是否违反法律的强制性规定，二是审查合同是否奈款严密，是否欠缺合同主要条款或细节。如果当事人对合同的要求较高，法务人员或顾问律师可附带对合同的排版、体系和措辞进行审查．我国<合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。并且从立法上赋予了电子合同应有的法律地位。公司经营者同时也一定要熟悉相关的法律法规，在电子合同签订过程中关注利益的同时也要注意证据的有效掌握，时刻保持这清醒的头脑。我国《民事诉讼法》

第69条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”电子证据容易被伪造、篡改，加上易受人为的原因和技术条件的影响而出错，由此可见电子证据归属间接证据。

基于目前世界各国在电子商务方面的立法都相对滞后于电子商务的发展。在传统合同法律上考察电子合同，会出现很多的法律问题。例如，合同是经一方提出要约被另一方承诺而成立的。网上进行高度自动化的电子商务，就可能产生这样的后果：一方发出的要约和另一方发出的承诺，可能并不直接反映一方或双方的真实意思，更有可能的是，由于订立合同的自动化，双方都可能察觉不到发生的错误，后果比采取日常方式进行的商务活动的后果要严重得多。比如网上拍卖，消费者的竞价低于起价，但由于网站的疏忽没有在系统内设定价格底限，电脑按部就班地认可买卖成立，系统将货物以低于成本价售出，由此而产生买卖双方的法律纠纷，按照法律规定承诺一旦生效，合同即告成立，双方当事人就要受其约束，承担相应的权利与义务。电子合同的订立是在不同地点的计算机系统间完成的，究竟是以承诺的发出时间还是以到达时间作为合同的成立时间，对于电子商务的进行和产生纠纷时的认定都有很重要的意义，我国采取到达生效原则，《合同法》第26条规定：“承诺通知到达要约人

时生效”。关于到达时间的确定，《合同法》第16条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间。视为到达时间”。 所以公司在经营过程中，一定要重视交易的各个环节。

重视证据的收集

按照证据理论，只有直接证据才能直接单独地证明案件主要事实，而间接证据必须和其他证据联系在一起才能证明案件的主要事实，因此在签订电子合同时：(1)注意电子证据的来源。包括形成的时间、地点、制作过程等；(2)留心电子证据的收集是否合法；(3)留意电子证据与事实的联系。只有与案件相关的事实或逻辑上是相关的事实才能被认为证据；(4)保证电子证据的内容是真实的，一定要防止伪造、篡改等。这样一旦发生纠纷时，如果该电子证据与其他证据相一致，共同指向同一事实，就可以认定其效力，作为定案根据，反之则不能。如果遇到大笔金额的电子合同签订，为保证安全有效，可以进行公证。公证可以降低电子合同的风险，如对接收、发送电文的行为进行现场公证。这可以起到确认主体资格、确认文件内容、确认发送或接收时间等方面的作用。当然这需要公证机关的异地合作以对发送／接收行为进行双重公证，以防范电子合同的各种风险。现场公证是公证机关的最常用技术手段，因此在操作程序上不会存在问题，但由于网络的虚拟状态，环境及技术手段的影响，对接收电文的现场公证在证明电文是否真正接收上并不具有法律意义上的权威性，但却能提供法庭上相当重要或者说是可靠的证据。

参考文献

1.从网上购物看电子合同的相关法律问题. 张超. 重庆科技学院学报(社会科学版)- 20xx

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2.试论电子合同的法律效力.陶 岚 、王 芳.南昌高专学报，20xx（3）

3. 电子合同法律问题研究[学位论文].关迪. 20xx - 沈阳师范大学：民商法

4.合同法

5. 关于电子合同的特殊性法律问题研究 . 王笃祥. 上海交通大学

6. http://www.yaas.org.cn/Article/ShowArticle.asp?ArticleID=6154

7. http://www.tailian.org.cn/n1080/n1157/n2978/n3178/656179.html

第二篇：谈国企经营中的合同风险

谈国企经营中的合同风险

周力峰 巨化集团工程有限公司

摘要：随着我国加入WTO过程中开发了国际市场，企业所面临的市场环境发生了深刻的变化。市场竞争在给企业带来发展机遇的同时，也带来了日益增多的风险，尤其是合同风险增加，给不少国有企业带来难以弥补的损失。本文从国有企业的合同风险处理方法入手，再叙述了国有企业经营中出现的合同风险的种类，最后对以上的问题进行以强化自身为主的解决办法。希望为国有企业经营中的合同风险防范起到一定得作用。

关键词：国有企业 风险防范 合同

第一节：绪论

我国的国有企业是以劳动所有者为主体的国有企业。是我国经济体制的重要一员，随着改革开放，国有企业也正在经历改制的阵痛，出现了：产权不清，领导不清等问题。是以国有企业经营有一些与其他企业不同的特点：1、决策相对较慢；2、合同相对较大，如果出现错误损失较大；3、员工众多，合同关系重大。由此可见，国有企业一出现合同错误就会造成难以挽回的巨大损失，所以国有企业经营中的合同风险处理显的特别重要。

在国有企业的经营中合同风险的处理的管理手段主要包括两种：合同管理与诉讼管理。两种不同的管理所获得的效果也不同，合同管理主要的功能是事前管理，防范法律事故于未然；诉讼管理主要功能为事后管理，属于事后补救范畴。随着企业观念的改变，对于合同问题防范于未然成为主流，企业由关注诉讼管理，日渐转为重视合同管理从而规避合同风险。合同风险是指在合同订立、生效、履行、变更、终止及违约责任的确定过程中，合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。本文探讨的合同风险是指企业对经营类合同管理时，因对未来行为的决策及客观条件的不确定性而容易引起的后果与预定合同管理中的风险进行管理，简称为合同风险管理。本文作者认为，国有企业要降低和防范经营中的合同风险，迫切需要加强法制和制度建设，提高管理者和经营者的法律和管理素质，最大限度地防范，化解企业经营中的合同风险，实现利息最大化。

第二节：目前国有企业中面临的合同风险

我国加入WTO后，企业逐步与国际接轨，更新的环境，更大的市场，也对企业提出了更高的要求。建立一个高效的法律风险防范体系是企业自身发展的需求，也是我国依法治国，创建和谐社会的要求。但是，由于法律风险防范体系存在一系列问题，我国企业为此付出了惨重的代价。企业要建立高效的法律风险防范体系就要从思想上加强防范意思，从制度上完善防范措施，从而实现企业法律风险防范的全体总动员。笔者总结实践，发现国有企业的合同风险主要由以下三个原因构成。

（一） 由于外企纷纷进入，经营情况复杂，造成对于合同风险没有清晰的认识。

中国加入WTO, 外国各种类型的企业纷纷进入中国市场。外企在适应中国市场的同时带来了多种新的经营理念，同时当然也带来新式的合同以及法律关系。虽然最近几年国有企业往往都有聘请律师，但是难免百密一疏。我国的国有企业经营管理人员在签订和履行合同中存在实体上及程序上因为对于新的经济形式不熟悉，往往给对方以可乘之机，增加了合同风险，一旦发生纠纷，国有企业往往只能自食其果。现阶段成我国国有企业损失的合同风险主要有以下三种：

1， 对合作伙伴资信状况考察不细，导致上当受骗。目前，市场中存在很多由不法商人伪造

资本证明资料，骗得注册或者借用他人资金注册后又抽逃资金的公司，即典型的“空壳”公司。不少国有企业由于缺乏对合作公司资信情况细致、深入的调查了解，投入资金或者供给货物后，便被不法商人占有、转移或者挥霍，导致损失。

2， 合同担保设定违规，违约责任追究困难。国有企业在市场经济往来中，由于设定担保不

规范，不符合法律规定或担保财产有权利瑕疵等，就会导致担保虚设，一旦发生违约，担保责任无法落实，责任追究困难重重。另外，有的国有企业在为其它企业提供担保时因没有风险意识而使企业陷入被动。如，代人承担履约责任后却无法向被担保人追偿，造成企业重大经济损失却无计可施。

3， 法律关系不清导致后续工作被动。法律关系不清，错定合同性质和名称，导致双方当事

人的权利和义务及应承担的责任无法确定。从而进一步的造成后续工作进一步进行的困难，往往合作并也不能朝着当初定的方向进行，就算及时补救，也耽误了大量的时间。

（二） 我国国营企业中法律机构权力弱，专业制度不完善。

由于我国国营企业的现有体制，大多数国营企业的法律服务人员难以介入合同审查、合同谈判、经营决策、项目论证、工程招投标等经营活动。由于公司法律顾问并不定是公司员工，经营者怀疑其职业性，同时造成各项重要经济活动缺乏法律审查，埋下经济隐患和经营风险。由于企业领导并不是法律专业人员，对于法律的语言并不熟悉，往往长篇的合同由非法律专业的人来审查，无法发觉其中问题。

虽然有的国营企业有相应的机制，如法务部，但是由于我国的国营企业引入此种制度时间较短，并没有形成相应的工作程序。没有正确的工作程序以及审查程序难免由于一时疏忽无法快递速查出合同中具有的问题，从而导致企业签署瑕疵合同造成重大差错。

（三） 市场经济中合同欺诈的复杂性和隐蔽性。

我国改革开放中，力求建立市场经济，并且如今也有了初步的规模。由于市场经济引入了多个国外复杂的概念以及体制，短时间内企业领导人往往无法清楚明白。同时由于市场竞争激烈一些企业或不法商人不是靠产品质量，服务去赢得市场和消费者，而是通过合同的签订和履行，多方采取不正当的手段去诈骗对方企业。而且欺诈的形势随着市场的多边形越来越复杂，越来越隐蔽，而且不惜巨资投入，增大了企业识别难度，导致合同风险增大。

第三节 国营企业经营中的合同风险防范

笔者认为，为了避免合同中的风险，国营企业应该采取以下以下两种方法对企业进行改制，同时以此作为对风险进行抵御的手段：

（一） 提高国有企业领导的法律意识

企业领导的思想决策对企业有重大影响，正确先进的法律思想对企业的法制建设有举足轻重的作用。所以企业领导阶层要重视法律风险防范意识的加强，通过建立健全领导干部法制讲座制度与法律知识考试考核制度，不断进行法律知识培训，以便了解与企业业务相关的法律知识和法律风险，让法律风险成为制度决策中的考虑因素。湖北省副省长阮成曾经对这类问题着重进行了叙述：“为保障企业经营管理者学法用法的效果，我们注重把好三道关： 一是把住企业领导干部任前法律知识考试关； 二是把住企业经营管理者业绩考核关； 三是把住”四五”普法工作总结验收关。”除此之外，企业要使法律防范和谐的融入决策中，还需要专门的法律人员的辅佐，建立经济决策必须经过企业法律顾问的审核、把关、签字的制度以及经营决策法律论证制度，可以使企业在决策宣告实施之前认清所面临的法律风险，权衡利弊，避免不必要的损失。

（二） 提高法律工作人员的地位，建立有效的合同管理流程

企业要重新定位法律工作人员地位，授予法律顾问权利并在程序和方式上对其参与经营决策做出明确规定，使其能够进入企业的决策领域。企业法律顾问在法律风险防范机制中具有主导作用，其对本企业生产情况熟悉，能够将企业的有利条件充分运用，对具体的经营管理环节提供法律分析意见，实施法律风险调查，进行法律风险论证，制定风险控制措施。企业法律顾问进入到企业的决策领域，协调配合企业管理。同时过期实行责任问责制度，对于应该发现的合同风险责任如若没有发现应给与一定得处罚。

同时建立有效的合同风险管理流程，合同风险管理流程一般为：

（1）合同风险辨识。合同风险辨识即识别合同管理过程中可能遇到的（面临的、潜在的）所有风险源和风险因素，对它们的特性进行判断、归类、并鉴定风险性质。（2）合同风险分析评价。合同风险分析评价是在对合同管理风险进行辨识的基础上，对识别出来的风险采用定性分析和定量分析相结合的方法；估计风险发生的概率、风险范围、风险严重程度（大小）、变化幅度、分布情况、持续时间、发生时间、发生频率，从而找到影响合同管理的主要风险源和关键风险因素，确定合同管理风险区域、风险排序和可接受的风险基准。（3）合同风险规划。合同风险规划是制定合同风险规避策略及具体实施措施的手段和过程，即制定处理合同风险具体方法的过程。合同风险处理手段通常有以下几种：回避、预防、减轻、隔离、集合、接受、转移以及制定后备措施等。（4）合同风险监督与控制。合同风险监督和控制的宗旨是：跟踪已识别的合同风险，监控残余合同风险，识别新的合同风险，保证合同风险计划的执行，并时刻评估合同风险规划对降低和规避合同风险的有效性。该步骤又可分为合同风险监督和合同风险控制。

第四节 结语

现阶段，我国国有企业经营中的合同风险处理并不理想。但是笔者坚信，国有企业有自身的优势，只要按照企业治理管理的理念，重新构筑符合时代需要、符合企业特性的管理制度和经营方略，构筑有效的风险防范机制，把企业的一切生产经营活动纳入法制化轨道，就一定能够铸造防范合同法律风险的铜强铁壁，一定能够有效地预防、减少企业经营中合同风险的发生，保障国有企业经济健康、持续、又好又快地发展。

参考资料：

[1] 吴长君，国有企业经营风险防范法律对策研究.

[2] 李杰利，合同管理规范高效操作规程，北京：中国时代经济出版社.

[3] 向飞、陈友春，企业法律风险评估，北京：法律出版社.

[4] 合同法律风险防范的关键，http://www.chinalr.net.