民行检察建议的规范解析、理论重构和经验总结
[摘 要]检察建议在民事行政检察监督工作中发挥了积极作用，但缺乏法律授权、相关规范性文件效力不理想、实务中适用随意性大等问题限制了该项制度功能的发挥。应加强检察建议理论研究，加快检察建议规范化进程，以法律或司法解释确认检察建议的法律地位和适用规则，促进民行检察监督方式的多样化。
[关键词]民行检察；检察建议；再审检察建议；民行检察建议
20xx年x月x日，最高人民检察院印发《人民检察院检察建议工作规定（试行）》（下称《检察建议规定》），这是最高司法机关首次就检察建议问题出台专门文件。此前，有关检察建议的规定散见于多部部门法、司法解释和地方性法规中，条文分散且规定不具体。以民事行政检察建议（下称民行检察建议）制度为例，其法律授权只有来自于《宪法》、《人民检察检察院组织法》、《民事诉讼法》关于法律监督权的规定及《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（下称《民行办案规则》）等法律文件的少量规定。在这样的背景下，有必要对检察建议相关法律规范进行解析，深化对检察建议理论问题的认识，总结过去开展该项工作的经验，保障民行检察建议的规范适用，使之更好地服务于民行检察监督工作。①
一、有关民行检察建议的现行规范解析
规范既是检察建议的依据，又制约了检察建议的范围。②关于检察建议的规范包括两个层面：第一个层面是对于检察机关法律监督权的规定，主要是《宪法》、《检察院组织法》、《民事诉讼法》及其司法解释，规定人民检察院是国家法律监督机关，对民事审判享有监督权，但具体的监督方式只有“抗诉”而没有“检察建议”的提法；第二个层面是对检察建议作出直接规定，本文列举如下：一是《检察官法》③第33 条第2项“提出检察建议或者对检察工作提出改革建议被采纳，效果显著的，应予表彰”。这一规定表明法律对于检察建议工作方式的承认；④二是《民行办案规则》第四十七条向人民法院发出检察建议的四种情形⑤和第四十八条向相关单位发出检察建议的三种情形，⑥作为对这一规定的回应，最高人民法院在20xx年《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》中规定，人民检察院对人民法院的审判工作提出检察建议书的，人民法院应认真研究以改进工作；经与同级人民法院协商同意，对个案提出检察建议书的，如符合再审立案条件，可依职权启动再审程序；三是《两高关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》第九条⑦规定人民检察院对符合抗诉条件以外的其它违法情形应当发出检察建议；四是《广东省人民代表大会常务委员会关于加强人民检察院对诉讼活动的法律监督工作的决定》这一地方性法规对检察建议的规定；⑧五是《两高关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》、《最高人民检察院关于加强和改进民事行政检察工作的决定》、《广东省人民检察院关于民事行政检察部门开展违法行为调查工作的指导意见》、《广东省人民检察院关于对民事行政执行活动实施法律监督的指导意见》等各级司法机关文件对检察建议作出不同程度的规定；五是前文提到的《检察建议规定》，对检察建议的提出原则、发送对象、内容要求、适用范围、提出程序、制发主体、审批程序等内容均作出了明确规定。上述规范构成了以下检察建议相关问题的主要内容：
（一）民行检察建议的分类
1.诉讼监督类的检察建议
诉讼监督类的检察建议是指民事行政检察部门就法院在审判、执行中存在的违法或不当情形向人民法院发出的检察建议，再审检察建议属于诉讼监督类检察建议的一种。是指对于不符合抗诉条件但确需纠正的生效裁判，或者符合抗诉条件经与法院协商法院同意再审的生效裁判，人民检察院建议法院启动再审程序。
2.综合管理类的检察建议
综合管理类检察建议是指检察机关对行政机关或其它企事业单位存在制度隐患或人员严重违背职责纪律的情形发出的检察建议，是检察机关推进社会管理创新工作的重要切入点。
（二）民行检察建议的适用规则
必须明确的是，检察建议不同于抗诉等法定的监督手段，它可以适用于诉讼活动的任何阶段，⑨事前、事中及事后监督均可成立。
1.再审检察建议的适用规则
根据《民行办案规则》第四十七条和《两高关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见》第七条的规定，原判决裁定符合抗诉条件或民事调解、行政赔偿调解损害国家利益、社会公共利益的，法检两院协商一致，人民法院同意再审的，人民检察院可向人民法院发出再审检察建议；《广东省人大常委会决定》第十三条第（二）项规定，对于人民检察院提出的再审检察建议，人民法院应当予以审查，符合再审条件的应当依法再审，认为不符合再审条件的应当书面说明理由；《两高关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见》第七条更明确人民法院必须在三个月内审查并将审查结果书面回复人民检察院，如果人民法院决定不予再审而人民检察院认为该决定不当的，应当提请上级人民检察院提出抗诉。
2.一般诉讼监督类检察建议的适用规则
一般性检察建议适用情形有：（1）原裁定确有错误但依法不能启动再审程序予以救济的；（2）再审庭审活动违反法律规定的；（3）不符合抗诉条件但确属违反法律规定，又不适用再审程序的；（4）人民法院的审判工作不规范、存在制度隐患或审判执行人员严重违纪；（5）执行活动违法、超期执行、消极执行或执行裁决法律文书违反法律规定的，⑩对于上述检察建议，人民法院应当在收到后一个月内作出处理并书面回复人民检察院，人民检察院对回复意见有异议的，可以通过上一级人民检察院向上一级人民法院提出。
3.综合管理类检察建议的适用规则
人民检察院发现有关国家机关或者企事业单位存在制度隐患，或有关国家机关工作人员、企业事业单位工作人员严重违背职责，可以向相关单位发出检察建议。
二、与检察建议相关的两个理论问题
（一）权力的渊源——检察建议的正当性与必要性探讨
1.检察建议权力的正当性本文认为，检察机关监督法律正确、统一实施的职责源于宪法授权，检察机关对所有涉及法律实施的违法行为均可通过适当的方式进行监督。目前，已经有大量规范性文件确认了检察建议的正当性及相关操作规程，这表明在我国现行的法制框架内，民行检察建议与民行抗诉等法定监督方式一样，已成为检察机关法律监督职能的题中应有之义，是法律监督不可或缺的一项权能。{11}
2.检察建议适用的必要性
第一，检察建议的适用有效弥补了一般违法情形无法以抗诉方式进行监督的中空地带，也助推了执行监督工作的开展；第二，检察建议作为一种柔性监督方式，更容易达致良好的监督效果，尤其是再审检察建议更容易被法院接受，有效实现了法律效果与社会效果的统一；{12}第三，检察建议的适用节约了诉讼资源，提高了工作效率；第四，检察建议的适用促成了基层检察院的职权发挥。
（二）权力的边界——检察建议的强制性问题
检察建议是履行法律监督职责的方式，属于公权力的范畴，具备公权力的基本属性；此外，对权力的监督不能依靠权力的自觉接受，而应当有监督手段强制属性的制度保障，否则监督权力就会被虚置。{13}当然，检察建议落脚点在“建议”，是一种“柔性监督方式”，检察建议与其它检察职能相比，以及诉讼监督类和综合管理类两种检察建议相比，强制性程度又存在区别。
1.制度的功能决定制度的规则，监督手段的法律效力和强制属性是监督效果的保障，没有强制力的诉讼监督不是真正的法律监督。{14}但检察建议既不具备确认实体性权利的权能，也不必然启动相应的法律程序，其强制性弱于“抗诉”手段。
2.综合管理类检察建议针对的问题多数涉及行政管理，检察监督应尽量后置，因此其强制属性限于建立强制回复制度。至于是否采纳由行政机关自主决定，但如果不予采纳的原因明显不合理，应建立相应的后续监督途径。
三、笔者所在院近年来民行检察建议适用实务的经验总结
（一）笔者所在院近年来适用检察建议的总体情况
20xx年笔者所在院共发送检察建议70份，是近年来发送检察建议数量最多的一年，包括一般诉讼监督类检察建议67份，再审检察建议2份，综合管理类检察建议1份。内容主要集中在审判程序、送达程序、法官释明义务、裁判文书严谨性和执行活动违法等问题，大多数针对不符合抗诉条件但确实存在违法现象的情形发出，基本达到了以检察建议的适用弥补立法不足的初衷，且监督实效明显。有66份得到法院书面回复，其中又有60份的纠正意见被法院采纳，检察建议总体采纳率超过80%。如谢某申请执行监督案，人民法院采纳检察建议的大部分纠正意见，撤销了对涉案房产的拍卖，并函复委托执行法院对执行依据进行审查，有效地维护了申诉人的合法权益；针对51件公告送达不当的申诉案件发出的检察建议被人民法院全部采纳，表示将对相关问题进行深入调研后进一步规范送达活动；针对在陈某某行政诉讼申诉案办理过程中发现的房产登记管理部门存在的管理漏洞发出检察建议，受建议单位深圳市房地产权登记中心高p1.缺乏法律的明确授权是检察建议工作开展受阻的根本原因，实践证明检察建议确有法定化之必要。因此，学界呼吁在《民事诉讼法》、《行政诉讼法》两部法律中明确检察建议等监督手段的声音由来已久。{15}
2.目前的检察建议大多为事后监督，而最新的地方人大决定已确认将检察建议监督方式延伸到诉讼的各个环节，对此，未来应适度扩大民行检察建议的监督视野和适用规模。
3.检察建议文书形式、内容不理想，影响检察建议效果的实现。笔者所在院民行部门针对形式不规范问题做了大量改进工作，如对再审检察建议和其它检察建议分别编号，统一首部、尾部等行文格式，完善制发流程等。内容上切实加强文书说理性、针对性和建议性。
4.检察建议回复、采纳率不稳定，监督实效难以保障。在法律或司法解释中明文确立检察建议回复、采纳和跟踪回访制度将使这一问题得到妥善解决。
[注释]
①检察建议适用于检察机关的多个业务部门，本文主要论及的是民事行政检察监督领域的检察建议问题，下文提及检察建议，除作特殊说明外，均特指民行检察建议。
②万毅，李小东：《权力的边界：检察建议的实证分析》，《东方法学》20xx年第1期。
③此处强调位阶，《检察官法》是唯一一部出现“检察建议”提法的法律。 ④参见万毅、李小东：《权力的边界：检察建议的实证分析》，《东方法学》20xx年第1期。
⑤第四十七条规定，下列情形人民检察院可以向人民法院提出检察建议：
（一）原判决、裁定符合抗诉条件，人民检察院与人民法院协商一致，人民法院同意再审的；（二）原裁定确有错误，但依法不能启动再审程序予以救济的；（三）人民法院对抗诉案件再审的庭审活动违反法律规定的；（四）应当向人民法院提出检察建议的其他情形。
⑥第四十八条有下列情形之一的人民检察院可以向有关单位提出检察建议：
（一）有关国家机关或者企业事业单位存在制度隐患的；（二）有关国家机关工作人员、企业事业单位工作人员严重违背职责，应当追究其纪律责任的；（三）应当向有关单位提出检察建议的其他情形。
⑦第九条规定人民法院的审判活动有本意见第五条、第六条以外违反法律规定情形，不适用再审程序的，人民检察院应当向人民法院提出检察建议。
⑧参见该《决定》第七条、第十一条、第十三条、第十八条。
⑨《广东省人大常委会关于加强人民检察院对诉讼活动的法律监督工作的决定》第七条。
⑩《广东省人民检察院关于对民事行政执行活动实施法律监督的指导意见》
第九条、第十条。
{11}张智辉：《论检察机关的建议权》，《.西南政法大学学报》20xx年第2期。 {12}高立新、龚瑞：《民行检察中的再审检察建议》，《中国检察官》20xx年第5期。
{13}参见张智辉：《论检察机关的建议权》，《西南政法大学学报》20xx年第2期。
{14}参见付子堂主编：《法理学初阶》，法律出版社，第349页。
{15}万毅，李小东：《权力的边界——检察建议的实证分析》，《东方法学》，20xx年第1期。
[参考文献]
[1]张卫平.转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析[M].北京：法律出版社，20xx.
[2]付子堂主编.法理学初阶[M].北京：法律出版社，20xx.
[3]李征.中国检察权研究——以宪政为视角的分析[M].北京：中国检察出版社，20xx.
[4]江伟.民事诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，20xx.
[5]江伟.民事诉讼法学原理[M].北京：中国人民大学出版社，1999.
[6]张卫平.民事诉讼法[M].北京：法律出版社，20xx.
[7]许海峰.法律监督的理论与实证研究[M].北京：法律出版社，20xx.
[8]万毅，李小东.权力的边界：检察建议的实证分析[J].东方法学，20xx（1）.
[9]吴锋，孔丽丽.民事再审检察建议的问题与出路[J].人民检察，20xx（14）
[10]高立新，龚瑞.民行检察中的再审检察建议[J].中国检察官，20xx（5）.
[11]杨文书.检察建议基本问题研究[J].人民检察，20xx（9）.
[12]张智辉.论检察权的构造[J].国家检察官学院学报，20xx（4）.
[13]张智辉.论检察机关的建议权[J].西南政法大学学报，20xx（2）.
[14]常丽.民事检察建议——从试点到制度构建[D].中国政法大学，20xx.