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浅谈广告的抄袭、模仿侵权

作者：张丹青

来源：《法制博览》20xx年第05期

作者简介：张丹青（1992-），女，安徽合肥人，在读本科，研究方向：广告学。

【摘要】当代，中国的广告市场上抄袭和模仿的侵权行为日益严重，“借鉴”仿佛成为了业界的潜规则，很多公司和个人以为适当的改动就可以规避侵权的嫌疑。然而，在法律道德越加规范进步的环境下树立法律意识遵守行业准则才不外乎是上策。

【关键词】广告；侵权；法律；道德规范

对于广告的抄袭和模仿行为，是一种不正当地利用和享有竞争者的商品声誉和商业信誉，从而不正当地利用和享有竞争者竞争优势的行为，从法律上看，抄袭、模仿竞争者广告，是违反《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国知识产权法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国广告法》的竞合侵权行为。

首先，很多模仿抄袭者拒绝承认其侵犯了原创作者的著作权，认为广告并非作品，妄图钻法律的空白，承认自己作品的合理性。根据我国《著作权法》第三条的规定：本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品。上述所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。我国著作权法只保护思想和情感的表达形式，而不保护思想和情感本身。由此来说，虽然单纯的广告创意不能受著作权法保护，但是根据创意形成的广告作品，应受著作权法保护。

再者，更多的模仿抄袭者认为，自己制作的广告仅仅是借鉴了原广告并且运用的产品元素、商标都是自己所有的，且原作品并未申请专利，因此并不构成侵权。然而在我国的《反不正当竞争法》第五条第（二）项中规定：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品属于一种以”不正当手段从事市场交易，损害竞争对手“的不正竞争行为。且特有的商品名称、包装、装潢，应当依照使用在先的原则予以认定。在这里，侵权的定义又一次有了法律上的模糊，对于“知名商品”“、特有商品”的擅自使用构成侵权，那么何谓“知名商品”“、特有商品”呢，在司法实践中，第一，“知名商品”有别于“知名商品标识”。第二，“知名商品”具有一定的相对性。它是针对特定的市场、特定的行为而言的。（1）在空间上，知名商品具有一定的地域性。这是由其销售范围和使用范围决定的。（2）在时间上，商品的知名度是随着市场而变化的，并非一成不变。商品进入市场流通，经过一段时间后会逐渐形成一定的市场声誉。（3）商品的知名度还是相对于一定的消费群体而言的，即该商品的现实消费者或潜在消费者。第三，判断“知名商品”应当遵循的标准应当根据商品或服务的广告量、销售时间、销售量、市场占有率、媒体报道、声誉及相关主管机关的见解作为考虑的因素来判定是否为知名商品。这样的界定也许会让一些刚刚兴起或者默默无闻的小品牌倍受冷落，再根据法律和实践的

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案例分析以后，我认为某一广告是否构成侵权的核心问题在于广告本身，而不是广告所指向的商品或服务。根据广告出现的时间，广告的内容、特征、表达形式是否相同、相近，对消费者造成的影响上判断，即使他人的商品在知名度上较为逊色，在不正当竞争中也是需要受到保护。

正是由于广告是经营者宣传商品、服务以及树立企业形象等的工具和手段。广告的制作、设计、传播是一项重要的商业活动。商家用广告方式传达品牌独特、鲜明的个性主张，使产品得以与目标消费者建立某种联系。因此，对他人富有显著性、区别性特征的广告特征进行抄袭或模仿，会使消费者对广告产生混淆，误以为产品的品质或者服务更改，造成对被模仿者经济和声誉的损害。虽然，世界上所有的广告公司都在借鉴别人的想法构思来丰富完善自己的广告创意，但在中国，这种实践显然更为用的理所当然。人们在模仿其他广告时，常会对被模仿对象很少甚至不做任何修改，使得模仿者的作品与原创作品看上去没有明显区别。这不像小摊上的盗版光碟会让消费者心知肚明，而会造成两则甚至多则的抄袭广告在一起时令人难辨真伪。 关于A啤酒和B啤酒电视广告惊人相似一事曾在社会各界也曾获得很高的关注。20xx年，C集团公司决定在20xx年初上市一款新产品——A鲜8度并重金聘请世界排名前五位的广告公司——D广告公司（JWT），进行该新产品的影视创意及设计。20xx年1月份A啤酒开始在浙江等地电视台投放，4月15日开始在E电视台播出，没想到4月17日就在同一个电视台，同一个时段，B啤酒有限公司推出的“X8度”以类似的广告词和雷同的画面场景让观众难以区分。 A啤酒有限公司制作的“A鲜8度”广告词为“A鲜8度，源于1842年的F地酿造法，精选100天的阳光大麦，历经5天的精心催芽，一切只为入口1.5秒的极致享受。A啤酒，纯粹是享受！到了B啤酒有限公司推出的“X8度”，广告词则是：“B8度，源自深层石英岩活性水，精选120天的澳洲阳光大麦，采用G地KRONES经典设备，传承百年酿造心法，激活口感，只需0.8秒。X8度，才是享受！”这两则30秒的广告片里创意、调性、主要镜头设计和画面构图、大部分镜头的特技处理、画面的光影色调等都是雷同的。这样的混淆视听，不但对观众造成了误导，对新推出产品的雪津啤酒更是摧毁其努力打造的知名度，最终还是害人害己。

近来，对于广告抄袭和模仿的质疑愈演愈烈，但是“依葫芦画瓢”始终不是创作的主要途径。也许是因为大众法律意识的缺失和现有法律条款的不完善，广告行业的发展必须在依靠行业规范，道德伦理基础之上遏制抄袭之风，以原创塑造广告行业的美好未来。

这种抄袭模仿的行为大大缩短了一则广告的商业寿命。在中国，现在一则电视广告的平均商业寿命是6个月，大大少于20世纪90年代后期1—2年的周期。如果再无更好的方法规范广告市场，整个行业都将面临巨大的挑战。

第二篇：谈谈广告的版权保护

谈谈广告的版权保护

随着商业竞争的加剧，商业广告（以下简称广告）在形式上日趋多样化，艺术格调不断提高，已成为一种商业文化。广告的商业性，使人们往往忽略了其中凝结的智力劳动，加上广告的一些特殊性（传播者越多越好，不象小说那样惟恐有“盗版”），使得广告的版权保护很少被提及。美国 版权法虽然在美术作品中包括了美术广告，但迄今为止也没有侵犯广告版权的判例。然而，笔者根据广告的发展趋势和国内发生的一些实例，认为广告的版权保护值得探究。

版权法的保护对象是作品，根据我国著作权法的定义，即“科学、艺术和文学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造成果。”应该肯定，广告是一种智力成果，它由编辑、写作、美工、设计人员共同创造。广告借助文学艺术手段，追求高度的创意。现代广告，绝不仅仅是产品说明，它要有鉴赏性和艺术性，让消费者在获得美感的同时接受商品。广告还必须短小精悍，用最简洁的形式包含丰富的内容。因此广告与一般作品的不同之处在于；它是商业宣传手段，是文学艺术成果在商业上的应用，这并不使广告与一般作品之间形成本质区别。港台的一些流行歌曲原先就是广告歌。可以断言，广告的发展趋势是艺术价值不断增长，与一般作品的界限不断缩小。

广告必须有独创性才算是作品。大多数广告为了使商品脱颖而出，都尽量在设计上做到与众不同，多数广告都有独创性。但是，并非所有的广告都是作品，下面几种缺乏独创性的广告不是作品：（1）通用宣传语。如“实行三包”、“质量上乘”。 （2）对某类商品的笼统称赞。如“好酒”好茶“。 （3）某类商品的通常图案，如：酒瓶标志。值得注意的是，后两种广告如果配上音乐、图案、人物特写，在整体上还是有独创性的。

广告通常采用文字说明、美术、录音、录像等形式，无论何种形式均可被复制。只有具备了可复制性，才有被侵权的可能，法律的保护才有必要。

以上只是从理论上说明广告作品符合版权保护对象的特征，那么，这种保护有无必要呢？我们知道，侵犯版权的常见行为有侵占、抄袭、非法复制发行、擅自使用，这些侵权行为很少发生在广告领域。其原因是；（1）无论是企业还是广告商，都尽量使广告有新意，不

与他人广告雷同，使消费者对所宣传的商品有深刻的印象，而不愿“抄袭”他人广告。（2）如果一则广告非常出色，就会马上被公众知晓，该广告即与商品紧密地联系在一起，他人再抄袭，相当于义务地为该商品做了扩大宣传。被抄袭者绝不会予以追究。（3）广告虽然有艺术性，但毕竟不是专门的欣赏对象，不可能被复制发行。但是，这并不意味着广告的版权保护毫无意义。首先，企业避免广告与他人雷同，是从正当竞争目的而言，但也有的企业不是为了扩大商品宣传，而是想借用某种产品的声誉，使消费者产生误解。这种侵权行为，一般发生在说明式广告中。因为关于性能、功用的说明，消费者认为是客观的，不同于艺术夸张性的宣传。两类产品在性能、功用上居然完全一致，那么B产品就可以替代A产品了。

第二，即使是抄袭非文字说明的广告，也不都是“为他人做嫁衣裳”。广告媒体是有地域性的，如果A广告未在B地宣传，B地另一产家立即模仿A产品的广告，对A产品显然不利。即使在同一地域，如果A产品的广告刚推出，其它广告即一哄而上，内容雷同，A产品的影响力也很难建立。前两年有一则药物广告“两片！”一时间，几乎所有的药都只需“两片”，反倒教人无所适从。如果该广告是靠重奖征得，就更不利了。

第三，广告虽然不是专门的欣赏对象，但有些情况下其艺术价值甚至超过了商业价值（以前述港台流行歌曲为例），广告可能被当作一般的作品传播。此类广告作品被任意使用虽然有利于企业，但不利于作者。如果承认广告是作品，作者只要不重复提供给他人作为广告，还可行使一般作品的著作权。

从这三个方面看，广告的版权保护是有实际意义的，上面所举的案例也说明了这一点。目前我国信息媒介的辐射面还不是很广，地域阻隔使抄袭他人广告还是有利可图。加上广告的作品性不断增强，广告的版权保护将会越来越有必要。目前此类案例罕见，主要是因为影响如此之大的广告尚不多见。 对其它作品采说，版权法有允许和禁止两个方面：允许合理使用，禁止非法使用。但是广告版 权的保护，主要起禁止作用，这是广告作品的一大特点。任何厂家都不愿意自己与他人使用同一则广告，不可能发生作品的版权贸易。另外，广告追求传播效应，只要厂家不追究他人的抄袭行为，不需要任何单位主动干预。所以，广告作品的认定貌似复杂，实际操作却非常简单。因为只有侵权者怀着不正当目的搭他人产品的“便车”时，被侵权者才会诉诸法律，侵权手段必然非常明显，往往是两则广告完全雷同。并且，

只要诉讼发生，公众了解到侵权广告与被侵权厂家并无商业联系，侵权者的“搭车”目的就会落空，再主张自己的广告作品有独创性也毫无意义，结果是停止。使用、赔偿损失，不需要在“认定”上纠缠。

可见，广告的版权保护，主要意义在于防患于未然，一是为了防止有人钻法律漏洞，二是为了防止广告的艺术性增强趋势可能带来的问题。本文的目的只是为了建立“广告作品”的概念，以便解决司法实践中的问题。我国著作权法并未把广告列入不保护的对象，“广告作品”概念的建立不触动现行法，广告作品依其表现形式分属于文字作品、美术作品、音乐作品、录像作品等类别。中国人民大学法学院·李琛