三原则杜绝“以钱赎刑”
北塘法院试点刑事和解工作的成效引起了其他法院的关注。3月23日，安徽省怀远县法院一行专程来到北塘法院学习交流刑事和解经验。交流中，大家谈及了此次刑诉法修改过程中对“以钱赎刑”的担忧。
事实上，在北塘法院开展试点工作的过程中，也有人提出类似质疑。北塘法院分管刑庭的副院长傅俊平表示，在不同案件中，当事人之间的经济条件差异很大，赔偿能力迥异，如何把握好赔偿和从轻处罚之间的“度”，是试点工作中审慎把握的重点。
北塘法院在开展刑事和解的过程中，注重把握的三个原则有效避免了“以钱赎刑”。第一个总的原则就是，刑事和解的目的在于化解矛盾，尽可能弥补被害人的损失。对于被告人而言，在法律法规的政策范围之内，完全赔偿与不完全赔偿有量刑上的差异。这个差异有存在的必要，一方面完全赔偿能弥补被害人的损失，化解对被告人的怨恨；另一方面，这样能在今后更好地促成其他刑事案件的被告人主动赔偿、赔偿到位。
第二个原则就是，个案之间相对均衡，避免畸轻畸重。首先，黑社会等恶性刑事案件是不适用刑事和解的。其次，在相同类似情况下，尽可能量刑均衡，并不一味赔得少就判得重。法院会综合考虑被告人的家庭情况，他是否尽最大努力来弥补被害人的损失、是否真正悔罪认罪等因素，然后再做双方当事人的工作。比如，同样都是道交案件，因为受害人受损情况不一样，因为当事人经济状况不一样，在赔偿上就会差别很大，但法官在量刑上、程序上依然会很规范，不会违背法律法规。
第三个原则是自愿原则。法官促成双方达成刑事和解，但并不是强制、压制某一方当事人，法官在刑事和解的过程中是以保护当事人为前提的。为了规范刑事和解，北塘法院在程序上进行了严格规定：法官接收符合刑事和解的案件后，需要将案情上报给庭长，庭长批准后上报给分管院长，分管院长审批签字之后法官再开始组织双方当事人进入刑事和解程序；双方达成和解协议之后，法官逐级将情况上报至分管院长审核签字后，再开始庭审；同样，庭审结果也要逐级上报、审核。
在北塘法院刑庭法官们看来，伴随着新刑诉法的施行，刑事和解工作势必会更加规范有序，被告人和被害人的合法权益将得到更为全面的保护。而这一切，将助推整个社会的公正和谐。
]（八）增加规定特别程序根据刑事诉讼活动的实际情况和近年来各地积极探索的好的经验，有必要针对未成年人刑事案件等特定案件和一些特殊情况，规定特别的程序。修正案草案增加一编“特别程序”，对有关程序作出专门规定。
[王兆国]1.规定未成年人刑事案件诉讼程序。为更好地保障未成年人的诉讼权利和其他合法权益，修正案草案在总结实践经验的基础上，针对未成年人刑事案件的特点，对办案方针、原则、诉讼环节的特别程序作出规定。
[王兆国]其中，设置了附条件不起诉制度，规定对于未成年人涉嫌侵犯人身权利民主权利、侵犯财产、妨害社会管理秩序犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。同时，为有利于未成年犯更好地回归社会，设置了犯罪记录封存制度。（修正案草案第一百零六条）
[王兆国]2.设置特定范围公诉案件的和解程序。刑事诉讼法对自诉案件的和解作了规定。为有利于化解矛盾纠纷，需要适当扩大和解程序的适用范围，将部分公诉案件纳入和解程序。同时，考虑到公诉案件的国家追诉性质和刑罚的严肃性，防止出现新的不公正，对建立这一新的诉讼制度宜审慎把握，和解程序的适用范围也不能过大。
二、刑事和解制度的价值和现实必要性
（一）提升被害人地位，更好地维护被害人权益
在传统的刑事司法中，强调犯罪行为的社会危害性，认为犯罪侵犯的是国家和社会的利益，因此由国家公诉机关代替被害人提出控诉，结果导致被害人沦为旁观者，只能起到辅助查明案件、附带提起民事诉讼的作用，既不能与犯罪人“私了”，也不能主动追诉犯罪人。刑事和解制度改变了这一现状，被害人可以与犯罪人和解，作为和解的一方，被害人在已经受到伤害的前提下享有很大的控制权，可以更好地实现自己的利益，提升自己在诉讼中的地位。
（二）实现社会整体效益的最大化
在实践中，硬性的刑事法律调整所产生的结果有时候与社会所期望达到的结果有所差别。对被害人而言，伤害既已造成，这时候理性的做法应该是从利益最大化的角度来考虑问题，这里的利益包括经济利益和精神利益，经济利益用以弥补人身和财产损失，精神利益则是通过惩罚犯罪人使被害人或是被害人家属获得心理上的慰藉。对犯罪人而言，在自由和经济损失之间，自由总是显得更加可贵一些，大多数人在经济能力允许的情况下还是愿意选择刑事和解的。刑事和解不仅仅是被害人和犯罪人二者之间的事，否则就是“私了”了，还要从社会公共秩序和利益的角度考虑。刑事和解有利益节约司法资源，提高司法效率。在一个案件中，追究犯罪人的刑事责任，需要很大的社会经济成本，对犯罪人的拘留、审判、执行刑罚等需要大量的人力、物力、财力，即使一个小的案件有时候也会耗时累月，造成国家司法资源的浪费。对一些轻微的故意犯罪案件和过失犯罪案件，实行刑事和解制度，有利于将大量的司法资源用于处理重大的疑难复杂案件。
（三）缓和被害人和犯罪人之间的紧张对立情绪
目前，在刑事案件中，当事双方经常将对方视为仇人，而刑事和解有利于改善犯罪人和被害人之间的关系，促进社会和谐。刑事和解以保护被害人的合法权益为核心，注重发挥犯罪人和被害人在解决刑事矛盾中的能动作用，努力促进双方的谅解，在相互磨合中化解矛盾，从而减少社会冲突，加强社会和谐。
三、新刑诉法对刑事和解制度的创新性规定
新的刑事诉讼法公布后，人们出现了这样的担忧：“花钱买刑”成为为有钱人服务的法规，宽严相济政策成为对有钱人宽、对没钱人严的刑事司法政策。为避免刑事和解制度沦为富人犯罪的保护伞，防止司法人员与案件当事人进行不正当的利益交换，新的刑事诉讼法做了如下规定。
（一）严格限定当事人和解的条件和案件范围
刑事和解制度的适用范围是：（1）因民间纠纷引起的，涉嫌侵犯公民人身权利、民主权利罪和侵犯财产罪的案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；除渎职犯罪外可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。（2）特别指出：犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用刑事和解程序。当事人和解的条件是：（1）犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪；
（2）通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解；（3）被害人自愿和解。考虑到目前司法公信力偏低，任何对公职人员的宽恕都可能会引起公众的猜忌，因此，对于渎职犯罪不适用刑事和解制度。
（二）严格限定了当事人和解的方式、结果和程序
新的刑事诉讼法第二百七十八条规定：“双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。”也就是当事人之间的和解应该是公安机关、检察机关或是法院的主持下进行，不允许双方当事人之间“私了”。新的刑事诉讼法第二百七十九条规定：“ 对于达成
和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”也就是说，当事人双方一旦达成和解协议，犯罪人一般情况都能获得从宽处罚。
需要说明的是，刑事和解制度必须遵循平等自愿原则，被害人和加害人必须平等对话，都是自愿参加和解，和解程序由加害人或者被害人主动自愿提起并进行合意选择，内容由加害人和被害人双方商议得出。司法人员作为调解人员时，不得偏袒任何一方，要以居中的地位确保协议在双方当事人平等对话的前提下进行，使协议内容都能够使双方满意且自愿接受。刑事和解协议内容不得超越现有法律规定，应符合现有法律法规，不得损害国家、集体和第三人的合法权利和利益、不得违背公序良俗。
关于刑事诉讼法规定刑事和解的几点思考
【摘要】《刑事诉讼法》拟增设刑事和解制度是值得肯定的立法动向。刑事和解制度的构建和操作应遵循一定的原则和前提。检察机关的职能性质决定了其不能担任刑事和解的主持者，人民法院应在查明犯罪事实的基础上主持或确认刑事和解。加害人认罪是刑事和解适用的必要前提。将刑事和解的性质定位于量刑情节的认识决定了刑事和解可以适用于一切案件。
【关键词】刑事和解；主持者；适用前提；适用范围
【写作年份】20xx年
【正文】
我国刑事诉讼法的再修改工作正紧锣密鼓地进行，作为近年社会和司法实践中的热点问题，刑事和解也应为本次修法所关注。令人欣喜的是，《中华人民共和国刑事诉讼法修改专家建议稿》（以下简称《专家建议稿》）已提出在刑事诉讼法中增设刑事和解制度的立法建议，即：“犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解的，人民法院、人民检察院和公安机关可以考虑当事人的和解意愿，并根据案件情况依法不追究犯罪嫌疑人的刑事责任，对被告人从轻、减轻或者免除处罚。”这一提议无疑值得肯定，也为我们所赞同。但是，《专家建议稿》对刑事和解制度构建中的有些问题尚缺乏明确定位，例如，刑事和解应由哪一司法机关主持？刑事和解是否应具备必要的前提？刑事和解应在怎样的案件范围内进行？基于此，本文提出以下思考和完善方案，供立法机关参考。
一、检察机关不应成为主持刑事和解的主体
概而言之，刑事和解有三种模式：一是被害人与加害人之间自行和解。二是司法机关主持被害人和加害人和解。三是人民调解机构主持被害人和加害人和解。其中，第一种模式不需要主持者的介入。第三种模式的主持者是确定的，即人民调解机构。而作为第二种模式主持者的司法机关是否包括检察机关呢？《专家建议稿》并不明确。从目前的理论观点来看，对检察机关主持刑事和解多持肯定态度[1]。实践中亦有不少省市的检察机关已实际介入了刑事和解的工作，并在其中发挥了主导的作用。例如，在上海市基层检察院办理的刑事和解案件中，由检察机关公诉部门主持和解的案件数量已过半，占案件总数的56.5% {1}。我们认为，
这样的看法和做法值得商榷。
所谓检察机关主持刑事和解，即“由检察官站在中立的立场上，运用专业知识，组织加害方、受害方、社区等多方参与，促进犯罪人及其家属与被害人及其家属直接沟通与交流，确定犯罪发生后解决方案的一项检察职能”{2}，或“检察机关在对加害和被害双方分别进行单独劝导说服工作的基础上，主持双方及近亲属、学校、单位的代表共同参与和解会议。在会议上检察官会促使加害方进行赔礼道歉，祈求被害方的谅解和宽容，而被害方及亲属则可以就自己受到的物质和心理伤害进行诉说，双方最终就损害赔偿达成谅解和协议，检察机关根据该协议作出处理决定”{3}。
检察机关充当刑事和解的主持者，缺乏法律依据，与其法定职能不相符合。指控犯罪和诉讼监督是检察机关的法定职能。然而，这两项法定职能都不包括主持刑事和解。首先，从指控犯罪的职能来看，检察机关要对犯罪予以揭露、证实，要求人民法院对被告人定罪处刑。显然，检察机关在这种职能中扮演一种“进攻性”角色，即对涉嫌犯罪的行为不遗余力地“讨伐”，对方则要为自己无罪或罪轻进行辩解。在这种控辩关系中，检察机关与犯罪嫌疑人、被告人是对立着的双方，第三方则是居中裁判的人民法院。在刑事和解中，主持人凌驾于犯罪嫌疑人、被告人与被害人之上，担当矛盾的协调和解决者，是居中调停的“第三方”。同时，刑事和解中的犯罪嫌疑人、被告人也不是为自己辩解，而是要通过认罪求得被害人谅解。因此，指控犯罪职能要求检察机关扮演的角色性质与刑事和解主持人的角色性质是根本不同的。
需要提出的是，有人认为美国的辩诉交易就是由检察官为主导的刑事和解，其实是一种误解。检察官在辩诉交易中扮演的角色既不同于单纯的指控犯罪，也不同于刑事和解的主持，而是指控犯罪职能的一种延伸。因为，从检察官在辩诉交易中与犯罪嫌疑人、被告人形成的关系来看，仍然是一种对立的控辩关系，只不过在这种关系的基础上，两者达成了一定的妥协，但这种妥协仍然符合检察官控罪的意愿，且这种关系仍仅存于控辩双方之间，无第三方加人。这便不同于需要第三方加人并居中调解的刑事和解制度。“交易”与“和解”的内容有明显区别，前者是控辩双方达成的以被告人认罪为条件，换取检察官提请法院减轻处罚的一种妥协；后者则是被害人与犯罪嫌疑人、被告人之间达成的通过被告人以认罪和补偿行动换取被害人的原谅和司法机关的轻处。正如有学者指出，辩诉交易是“国家与被告人通过协商和妥协进行合作的模式”，刑事和解制度则是“司法机关通过接受或者促成加害方与被害方的和解而进行非刑事化处理的司法程序，并不包含着国家与嫌疑人、被告人的?平等对抗?过程”{4}。
其次，从诉讼监督职能来看，是要检察机关对公安机关的立案、侦查活动和人民法院的审判活动予以监督。监督意味着检察机关有权主动发现刑事诉讼中的违法行为并提出纠正意见，被监督主体必须要遵从和执行检察机关提出的纠正意见，换言之，检察机关在履行监督职能时，不会受被监督主体的左右。主持刑事和解则要充分了解和考虑被调解者的意愿，主持者的意志不能强加给双方，和解的双方也不受主持者的监督。检察机关在履行监督职能时，好比是体育运动中负责监督裁判和比赛的“第四官员”，拥有更高的法律地位。这种地位包括对刑事和解主持者主持活动的监督，我们不应将检察机关的地位下降为主持者本身。因此，诉讼监督职能要求检察机关扮演的角色和刑事和解主持者也是格格不入的。
再次，从司法实践来看，由检察机关同时担任“进攻者”、“监督者”和“调解者”三种角色，势必加重检察人员的工作负担，会占用和消耗大量检察资源，使得检察人员无法集中全部精力应对职能所要求的指控犯罪和诉讼监督工作，似有“不务正业”、舍本求末之嫌。此外，检察
人员在同一案件中也难以达到两个相互矛盾的角色要求，而且难免随意性—出于某种动机在两种角色之间进行任意选择，很容易给腐败和渎职留下隐患。
不少观点认为，检察机关适用刑事诉讼法第一百四十二条第二款关于相对不起诉的规定，就属于主持刑事和解[2]。这同样属于误解。第一百四十二条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”如果将此款规定视为检察机关能够成为刑事和解主持者的法律依据，则意味着刑事和解以“犯罪情节轻微”为前提条件。在实体刑法中，“犯罪情节”是与社会危害性相联系的概念，用以表示某一行为危害社会的情状、大小和深度，可分为定罪情节和量刑情节、主观情节和客观情节等等。犯罪情节既然是对犯罪的社会危害性的表征，那么对其的考量只能立足于犯罪事实本身，而不包括犯罪后行为人的态度和表现。换言之，犯罪情节的轻重无法说明犯罪人人身危险性的大小。刑事和解恰恰是在危害行为早已结束，刑事诉讼活动已经开始的情况下进行的，反映的是犯罪人在犯罪后的态度和表现，体现犯罪人人身危险性的状况，不属于第一百四十二条第二款规定的“犯罪情节”。因此，犯罪嫌疑人、被告人与被害人在事后达成刑事和解的行为表现，并不是第一百四十二条第二款中规定的“犯罪情节轻微”的内容之一，当然也就无法成为检察机关主持刑事和解的法律依据。其实，刑事诉讼法第一百四十二条第二款的规定是法律赋予的专属于检察机关的处置权，某一案件是否存在刑事和解的事实与该种权力的生成和行使并无关系。即使某一案件不存在刑事和解，如果的确由于“犯罪情节轻微”而不需要判处刑罚或者可以免除刑罚，检察机关同样可以作出不起诉的决定。反之，即使某一案件存在刑事和解，如果犯罪事实不存在轻微情节，检察机关仍应作出起诉的决定。
检察机关内部之所以有不少人主张检察机关应担任刑事和解的主持者，是在一定程度上受到了部门立场的左右，希望将自身职能论证得更加宽泛，以在司法活动中有更多权能。我们并不反对必要的权能扩展，但这种扩展必须遵从诉讼规律，依照宪法和法律确定的诉讼结构进行。对此，检察机关内部也不乏有清醒的认识—对由办案检察官主持刑事和解的做法持理性的保留态度[3]。
检察机关不宜成为主持刑事和解的主体，但并不意味着否认或忽视检察机关也能在刑事和解中起到作用：第一，检察机关可以建议当事人进行刑事和解，对有意刑事和解的当事人的有关疑问提供指导。第二，检察机关可以把当事人之间达成的刑事和解结果记录在案，并在起诉时将其提交给人民法院，可以据此提出相应的量刑建议。第三，检察机关应对刑事和解活动进行法律监督，避免和追究刑事和解中的渎职侵权、徇私舞弊、谋取非法利益等行为。
二、人民法院应在查明犯罪事实的基础上主持或确认刑事和解
“在审判阶段进行刑事和解，无实际意义”{5}的观点，排斥了人民法院作为刑事和解的主持者。对此，《专家意见稿》也不明确。我们的意见恰恰相反：由人民法院在审判阶段主持或确认刑事和解，不仅实至名归，而且意义重大。
首先，主持刑事和解是人民法院职权的应有之义。依照宪法和法律规定，人民法院的职权不仅包括主持案件的审判，也包括主持案件的调解，不仅包括民事、行政案件的调解，也包括刑事案件的调解。这表明，人民法院原本就是法律钦定的调解者。在恢复性司法理念被逐渐提倡和认同的今天，对被害人权利的保障和对被破坏的社会关系的恢复正在日益被现代刑事诉讼所重视。包括公诉案件在内的刑事案件被告人主动认罪和悔罪，并给予被害人以经济赔
偿，以获得被害人的谅解，这种刑事和解活动有利于尽量化解矛盾、构建和谐社会，故具有居中调处职能的人民法院理应以主持人的身份积极地介人到刑事和解中来。况且，被告人能在犯罪之后与被害人达成谅解，能成为反映其人身危险性降低的一种案件情节，这种情节理所当然地会影响到量刑，而人民法院正是唯一享有量刑权的司法主体。因此，由人民法院主持刑事和解，乃顺理成章之事。
其次，人民法院主持或确认刑事和解有利于保障刑事和解的公正性。刑事和解的公正性有赖于被告人、犯罪嫌疑人与被害人是在自愿的基础上达成的和解协议，而这又取决于案件的是非曲直是否已经判明，否则影响被告人、犯罪嫌疑人与被害人意愿的前提便可能是错误的，更罔谈刑事和解的公正。案件是非曲直的判定首先取决于犯罪事实的查明，而犯罪事实的最终确认只能是在庭审阶段。诚然，被害人与加害人可能先于庭审阶段达成调解协议。但此时其所依据的事实及其反映的社会危害性大小的判断是有局限性的。在没有法官主持，有被告人、辩护人、证人各方参与，进行充分质证的情况下，被害人与加害人作出的和解承诺有可能建立在事实失准的基础上，一旦法庭改变事实结论，先前的和解该如何处理？如果维持，则有失公正；如果推翻，则何必当初！例如，加害人在庭审前与被害人达成了和解协议，但通过庭审却发现犯罪嫌疑人实际上是无罪的，那么此前达成的和解协议岂不荒唐或者成了一纸空文？即使庭审前被害人与被告人尚未达成和解协议，人民法院也不能在查明案件事实前便主持刑事和解。因为，被告人和被害人先于案件事实查清前达成的和解，可能在案件事实查明后反悔；双方此前没有刑事和解，在事实查明后更容易产生达成和解的意愿。再说，庭审之前达成和解，庭审阶段当事人反悔再由人民法院重新主持调解，也浪费了司法资源。那么，是否可以通过不准反悔来保证庭审前的和解效力呢？不能。因为事实认定发生改变，不让当事人反悔是不公平的。此外，强调人民法院须在查清案件事实的基础上主持或确认刑事和解也是对人民法院依法行使审判权的一种督促，这意味着即使被告人与被害人已于庭审前达成和解协议，法院仍不应放松对案件事实的调查，更不能认为既然和解协议已经达成，此后的庭审便是一种“过场”，否则，将可能导致冤假错案的发生，刑事和解反而会导致负面的效果。
三、刑事和解应以认罪为前提
实践中，虽然有的犯罪人愿意提供赔偿，但其主观态度极其傲慢，对自己所犯下的罪行不屑一顾，拒绝向被害人认罪。对这种情况，人民法院是否确认“刑事和解”并对犯罪人从轻、减轻或免除处罚？对此，《专家意见稿》未予明示。我们认为，作为刑事和解的前提条件，犯罪嫌疑人、被告人的认罪表示应被明确规定在刑事和解制度中。
首先，要求被告人认罪，才能使刑事和解符合“宽严相济”刑事政策的精神和要求。“宽严相济”刑事政策的内涵包括“宽”与“严”两个方面。其中，“宽”包括对人身危险性较低的犯罪人从宽处罚。只有当犯罪人以行动表明其人身危险性降低时，才能以“宽”对待。对被害人进行物质赔偿，客观上有利于损失的弥补，在一定程度上对犯罪所破坏的秩序有所恢复，有时也能反映犯罪人的人身危险性降低，但当犯罪人只拿钱不认罪甚至态度嚣张，置被害人的痛苦和伤害于不顾，大肆炫耀自己的经济实力，将赔偿视为对被害人的施舍时，其赔偿非但不能反映其人身危险性降低，反而体现了犯罪人的人身危险性很大，如果仍对其从轻、减轻或者免除处罚，便是对“宽严相济”刑事政策的亵渎、误读和不当使用。
其次，要求被告人认罪，才能使刑事和解彰显其应有的恢复性司法这一现代理念。刑事和解
制度的最大价值在于重视被害人的诉求，强调对被害人权利的恢复和救助。问题是，是否只要被害人获得了一定的经济补偿或赔偿，便意味着被害人被侵害的权利就已经得到了恢复呢？显然不是。经济赔偿仅是恢复被害人权利的一个方面，更为重要的是被害人因犯罪行为而遭致损失的内心痛苦、由此产生的仇恨、对法律及社会的失望情绪、被阻滞和压抑的情感心理状态等，都需要得到足够的安慰和排解。正如西方国家刑事和解的情景所展现的那样，“在当面会谈中，被害人讲述他的受害经历及因不法行为所受到的损失与伤害，犯罪人则解释他的所作所为以及行为的原因，并回答被害人的提问”{6}，被害人正是需要通过这样一种渠道倾诉和排解自身的痛苦，以获得内心的重新安宁。此时，加害人的认罪无疑将分担和减轻被害人的痛苦，虽然加害人的认罪不一定是真心真意或心甘情愿的，但哪怕表面的良好态度至少能带给被害人一定的慰藉，在此基础上被害人才有可能考虑是否给予加害人以内心的谅解，由此达成的和解协议才可谓是真正体现了对被害人权利的恢复，才不至于是迫于无奈或者完全为了经济利益而与被告人的交易。刑事和解中的加害人在实体上已经构成犯罪，是国家基于恢复性司法的考虑，决定对其从轻、减轻或免除处罚。那么，对于已经构成犯罪的加害人而言，认罪便是其本分。如果在只赔钱不认罪的情况下确认刑事和解的效力，则会导致社会民众最为担心的“花钱买刑”的现象，社会公众怎么能相信司法、相信法律、相信正义？被破坏的社会秩序非但没有得到恢复，反而受到了第二次破坏。
再次，要求被告人认罪，才能使刑事和解符合刑罚的目的，包括特殊预防和一般预防。特殊预防的实现意味着对犯罪人成功的改造，就是要使犯罪人真诚悔罪，由内心自发形成不再危害社会的意愿。悔罪不仅表明犯罪人对于自己施加给被害人的痛苦的真诚忏悔和愧疚，也表明犯罪人因为自身的犯罪行为承受了极大的心理痛苦。正是这种痛苦产生的心理强制力会促使他们不敢再以身试法，不愿再以身试法。反之，如果犯罪人没有表现出悔罪的态度和行为，那么对其的特殊预防便没有实现。因此，加害人的悔罪应成为刑事和解不可缺少的一个重要追求。当然，从实际情况考虑，以悔罪作为刑事和解的前提尚缺可行性，其本身也缺乏客观的认定和评判机制。但是，至少也要将认罪作为刑事和解的一个必要条件，以认罪促进悔罪。相对于悔罪，认罪是对被告人最低的要求，主要表现为被告人外部行为方式—一种口头的表达，一种形式上的悔过。如果加害人连认罪这一要求都加以拒绝的话，无疑表明他对自己曾经的所作所为丝毫不感到悔恨和愧疚，如果再给他一次危害社会的机会，我们怎么能保证他不会再次实施犯罪。就一般预防而言，犯罪人可以“花钱买刑”或者“以钱赎刑”，无异于给大众树立了一个坏榜样，让更多的人敢于犯罪、乐于犯罪。
最后，要求被告人认罪，才能使刑事和解符合民众的法感情。公平和正义是法律的基本价值，也是民众“良心”中包含的朴素法感情，需要司法给予呵护。然而，不认罪的“刑事和解”无异于告诉大家：钱比法大，有钱能使鬼推磨，这些反法治反道德的行为和观念就在无形中得到了鼓励，对“善有善报，恶有恶报”、“王子犯法，与庶民同罪”、“被害人沉冤得雪”和“加害人认罪伏法”等民众的法感情是极大的冲击和伤害，导致对法律的不信任和对道德的蔑视，从而增加了不和谐因素，给更多社会矛盾的爆发埋下了伏笔，刑事和解便丧失了应有的社会效果。
从外国刑事和解制度的立法和实践来看，一般也都要求以加害人认罪求得被害人原谅并得到检察官或法官的确认为前提[4]。我们认为，刑事诉讼法应当在刑事和解制度中明文要求被告人向被害人认罪。相信在不认罪就不确认刑事和解的导向下，今后就不会出现只赔偿不认罪的情况了—只赔偿不认罪不能得到宽恕，哪个犯罪人还愿去做这样的赔偿呢？
四、刑事和解可以适用于一切案件
刑事和解适用的案件范围问题也是理论和实务界长期关心和争论的一个焦点。对此，《专家意见稿》也未予以明示。在刑事和解试行伊始，多数观点认为“适用范围应严格限定为轻微刑事案件，包括各类过失犯罪，以及亲属邻里关系中的盗窃，数额不大的诈骗、抢夺、敲诈勒索等”{7}。这一认识也被最高人民检察院颁布的《关于检察机关使用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）》所认可。近年，刑事和解适用的范围在实践中有扩大的趋势，认为刑事和解可以适用于除最严重犯罪以外的所有案件{8}，甚至可以适用于一切刑事案件{9}。但更多的观点还是表示担心和怀疑，认为仍应将刑事和解的适用范围限定在较小的范围内，其原因更多的是出于对刑事和解范围扩大后带来的种种弊端的担心，如忽视对公共利益的保护，如对于严重的暴力犯罪适用刑事和解，将不利于维护社会秩序；会导致“以钱换刑”、“以钱买刑”等情况的出现，不利于实现社会公平正义；对于罪大恶极、人身危害性极大的犯罪分子适用刑事和解将会大大降低社会安全感等。
我们认为，之所以会有种种担心和顾虑的出现，是基于对刑事和解性质的定位存在误区。如上所述，我们主张，刑事和解是一种法定的量刑情节[5]，在此种理解的基础上，刑事和解可适用于一切刑事案件。既然是一种量刑情节，便在一定程度上反映了被告人在事后对于自身行为的认识和态度，从这个意义上说，刑事和解与自首、立功等事后的量刑情节并无区别，是被告人在判决最终宣告前为自己创造的最后一次机会。换言之，正如自首者仍然逃避不了刑法的处罚一样，刑事和解同样不是加害者逍遥法外的救命稻草。对刑事和解性质的澄清不仅是对上述顾虑的打消，更是对司法工作人员的一种提醒，即刑事和解协议的达成并不意味着加害人刑事责任的解脱，而仅仅是一种需要斟酌的情节的出现。
基于此，即使将刑事和解扩大适用于包括死刑案件等一切危害严重的案件中也未尝不可。即便在死刑案件中存在刑事和解的情况，也并不意味着被告人可以一定被“免死”，法院仍要视案件全部情节作出决定。此外，虽然可以对被告人从轻判决，但是应有一定的限制。依笔者看来，对于多数刑事和解案件而言，至多（情节极其轻微的刑事案件）免其刑而不免其罪，但对于未成年犯罪人而言，可考虑在适当情况下免其罪。
五、对《专家意见稿》的完善意见及方案
基于以上思考，我们就刑事诉讼法规定刑事和解制度提出以下意见和方案：
第X条 犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属之间，基于犯罪嫌疑人、被告人的认罪态度及积极赔偿的意向，双方经协商自愿达成和解的，人民法院在量刑时，应当对被告人从轻、减轻或者免除处罚。
刑事和解应当在当事人自愿的基础上进行。刑事和解以犯罪嫌疑人、被告人的认罪为前提条件。不认罪的和解协议，人民法院不予确认其效力，不能作为从宽的量刑情节；人民检察院不能作为从宽情节提起量刑建议。
第X条 人民法院在审判阶段查清案件事实的基础上主持刑事和解。当事人自行达成刑事和解的，经人民法院确认方为有效。
犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属在庭审前达成和解协议，其根据的犯罪事实与人民法院经审理认定的事实一致的，人民法院应召集双方予以确认；其根据的犯罪事实与人民法院经审理认定的事实不一致的，人民法院应召集双方重新进行刑事和解。
犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属在庭审前达成和解协议，人民检察院应当记录在案，于提起公诉时一并移交人民法院。人民检察院认为和解真实合法，可以据此向人民法院提出对被告人从轻、减轻或者免除处罚的量刑建议。
【作者简介】
夏勇，单位为中南财经政法大学。江澍，单位为中南财经政法大学。
【注释】
[1]参见李建民：《刑事和解与检察权的行使》，《国家检察官学院学报》20xx年第i期；钟文华、徐琼：《刑事和解的困境与对策—以公诉环节轻微刑事案件和解司法实践为视角》，《中国刑事法杂志》20xx年第12期；王宏璎、高琪、吴荣芳：《刑事和解理念的确立与检察权的配置》，《甘肃政法学院学报》20xx年第7期；冉传慧、关静：《刑事和解视角下检察官的司法能动性分析》20xx年第6期；张勇：《刑事和解中检察机关能动司法的制度规范与保障》，《中共浙江省委党校学报》20xx年第4期；黄予：《刍议刑事和解视角下的检察权定位及延伸》，《福建法学》20xx年第4期；刘惠生：《从检察权的混合性质角度解答刑事和解问题》，《湖南公安高等专科学校学报》20xx年第4期；李云：《检察刑事和解规范化问题研究》，《北京政法职业学院学报》20xx年第2期。
[2]具体参见王建明、周海洋：《检察机关在刑事和解中的地位与职能实现》，《山西省政法管理干部学院学报》20xx年第3期；孙海雄、陈然：《检察权视野中刑事和解的实体问题探讨》，《中国司法》20xx年第3期；龚永强、张亚力、贾永强：《检察视野下刑事和解的理论与实践》，《昆明理工大学学报》（社科法学版）20xx年第9期；向朝阳、马静华：《刑事和解的价值构造及中国模式的构建》，《中国法学》20xx年第6期。
[3]参见《国家检察官学院学报》20xx年第2期“刑事和解实证研究观点撷录”中最高人民检察院公诉厅副厅长彭东的发言纪要。
[4]具体参见吕清：《刑事调解在欧洲的复兴与发展》，《中国人民公安大学学报》（社会科学版）20xx年第5期；段明学：《法国自由起诉裁量权的发展与启示》，《人民检察》20xx年第7期；施鹏鹏：《法国刑事和解程序及其借鉴意义》，《社会科学辑刊》20xx年第6期；郑承华、张胜玲：《西方刑事和解制度的理论与实践》，《法制与社会》20xx年第3期；马跃：《美国刑事司法制度》，中国政法大学出版社20xx年版，第288 -299页；夏勇：《试论出罪》，《法商研究》20xx年第6期。
[5]也有学者将刑事和解的性质表述为“法定的减轻情节”，参见陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式—刑事和解在中国的兴起》，《中国法学》20xx年第5期。
【参考文献】
{1}张勇，等．刑事和解中检察机关能动司法的制度选择—基于上海经验的实证研究[J]．政治与法律，2010，（11）．
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{3}烟台：走在“平和”司法的大道上[N]．检察日报，2006-04-12.
{4}陈瑞华．刑事诉讼的私力合作模式—刑事和解在中国的兴起[J]．中国法学，2006，（5）. {5}孙宝民，吴春波．和谐检察视野下的刑事和解制度再探讨[J]．法学与实践，2007，（3）. {6}[美]丹尼尔·W．凡奈思．全球视野下的恢复性司法[J]．王莉译．南京大学学报（哲学·人文·社会科学版），2005，（4）.
{7}黄予．当议刑事和解视角下的检察权定位及延伸[J]．福建法学，2007，（4）.
{8}樊荣庆．刑事和解适用的案件范围和条件[A].宋英辉，袁金彪．我国刑事和解的理论与实践[C]．北京：北京大学出版社，2009.12.
{9}向朝阳，马静华．刑事和解的价值构造及中国模式的构建[J]．中国法学，2003，（6）.