公证的强制执行效力
近年来，各地公证机关办理了大量的强制执行公证业务，和人民法院相互配合，在保护债权人合法权益，尤其在保证银行按时收贷，防范金融风险等方面发挥了积极功能。但这项工作无论在理论上还是在实践中都存一定的误区，影响了强制执行公证业务的进一步开展。本文现就有关公证法律的强制执行效力新问题作些探索。
公证是指国家公证机关根据当事人的申请，按照法定程序证实法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性的一种非诉讼活动。公证的强制执行效力是指对公证机关赋予强制执行效力的债权文书，债务人到期不履行义务时，债权人可以不再经过诉讼程序，直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。
强制执行公证，是指国家公证机关，根据债权人的申请，对已逾履行期限而债务人没有履行给付货币或物品义务的债权文书，认为无疑义时，依法出具公证书，赋予该文书以强制执行效力的证实活动。
强制执行效力是公证所具有的三个基本效力之一，公证的强制执行效力有利于及时保护债权人的合法权益，可以避免因诉讼、仲裁带来的时间上的浪费，且实现债权的成本低，因此越来越受到债权人的重视和应用。近几年，各地公证处办理了大量的强制执行公证的业务，在维护正常的经济秩序和当事人的合法权益方面发挥重大的功能。
一、赋予债权文书强制执行效力的适用条件
公证机关赋予强制执行效力的公证债权文书是指公证机关根据当事人的申请，依照国家赋予的权力和法律规定的程序，对于追偿债款、物品的文书进行审查，认为事实清楚，双方没有争议并依法制作的证实该项文书具有强制执行力的法律文书。
公证机关赋予强制执行效力的公证债权文书可以作为执行根据的。作为债权人已经通过公证程序取得了执行根据。因此，就不能另行寻求诉讼程序再次取得执行根据。我国《公证条例》第四条第十款规定摘要：“公证机关对于追偿债款、物品的文书认为无疑义的，在该文书上证实有强制执行的效力。
《公证条例》第二十四条规定摘要： “依照第四条第十款规定，经过公证处证实有执行效力的债权文书，一方当事人不按文书规定履行时，对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行”。根据规定，公证机关对于追偿债款或物品的债权文书，对当事人申请，经审查无误， 而且符合强制执行条件时，即可出具公证文书，证实该债权文书有强制执行效力，债务人到期不履行债务，债权人就可以申请人民法院强制执行。
我国《民事诉讼法》第二百一十八条第一款规定“对公证机关依法赋子强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。” 最高人民法院、司法部《有关公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关新问题的联合通知》第一条规定，公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件摘要：(1)债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；(2)债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；(3)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。《公证程序规则》第三十五条规定摘要:“赋予债权文书具有强制执行效力的公证，应当符合下列条件摘要：（一）债权文书经过公证证实；
（二）债权文书以给付一定货币、物品或有价证券为内容；（三）债权文书中载明债务人不履行义务时应受强制执行的意思表示。”
上述条件中，债权文书应以给付债款、物品为内容等，在理论上和实践中均无疑义，但对债权文书的范围仍存在不同熟悉。根据这些法律规定，债权人有权根据公证机关的证实，直接申请人民法院强制执行追索债务，而不需要再向人民法院起诉。这条规定为赋予具有强制执行效力的债权文书的强制执行效力的实现提供了法律依据。经公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书到期后，债务人拒不履行时，这种债权文书便可成为执行依据，和生效的判决书、调解书、仲裁书具有同等的法律效力，这对于及时有效地保护债权人的合法权益，预防纠纷，减少诉讼，维护市场秩序有着重要意义。
本文认为强制执行的债权文书所体现的债权必须明确，包括给付内容的确定和双方当事人对债权债务没有疑义的确定。
二、公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围
公证机关赋予强制执行效力的债权文书并不是任何经过公证的文书，也不是一切债权文书都具有强制执行效力。公证机关对于遗嘱、委托、收养等公证书以及没有经过公证证实的债权文书就不能赋予强制执行效力。公证机关所赋予具有强制执行效力的债权文书是一种特定的公证文书。《公证条例》第二十四条规定摘要： “依照第四条第十款规定，经过公证处证实有执行效力的债权文书，一方当事人不按文书规定履行时，对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行”。根据规定，公证机关对于追偿债款或物品的债权文书，对当事人申请，经审查无误， 而且符合强制执行条件时，即可出具公证文书，证实该债权文书有强制执行效力，债务人到期不履行债务，债权人就可以申请人民法院强制执行。
债是按合同的约定或法律的规定，在当事人之间产生的权利义务关系。银行贷款是典型的债权债务关系；货币为借贷实体的债权债务关系，即银行享有权利，借款人承担义务。抵押、质押合同也应视为债权文书。因为抵押、质押合同在当事人双方之间产生了请求设定抵押权、质押权的债权和设定抵押权、质押权的债务，从而形成了一种债权债务关系。一旦债务人没有履行这一条件变成现实，抵押人、质押人就应通过代为履行、折价、拍卖或变卖抵押物、质押物等方法代为清偿债务。当然，根据我国《担保法》的规定，为债务人抵押、质押担保的第三人，在抵押人质押人实现抵押权、质押权后，有权向债务人追偿。事实上，将抵押、质押合同视为债权文书赋予强制执行效力，不仅符合我国《担保法》保障债权的立法思想，而且也为金融、房地产公证业务的实践认可。赋予债权文书强制执行效力时，如何处理一般保证人的责任承担新问题。我国《担保法》规定了两种保证形式，即连带保证责任和一般保证责任。连带保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。因此，在赋予债权文书强制执行效力后出具执行书时，应将债务人和担保人一并列为被执行人。但是对一般保证，本文认为应在公证机关出具的执行书中如实加以说明，当债务人财产依法强制执行仍不能偿还全部时，可以执行一般保证中的保证人财产。
三、担保人在债权文书强制执行时承担的责任
保证是指当事人以外的第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，由第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人是保证合同中对被担保合同承担保证义务具有代为清偿债务能力的当事人。保证人必须是独立的民事主体，而且应当具有代位清偿能力。保证的方式依担保法的规定分为二种摘要：一为一般保证，一为连带责任保证。一般保证，是指当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。连带责任保证，是指债务人在主合同规定的履行期届满而没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担责任。连带责任保证是比一般保证更为严格的保证方式。当事人可以在保证合同中约定采用哪一种保证方式。当事人对保证方式没有约定或约定不明确，按连带责任保证承担保证责任。当事人对保证责任范围没有约定或约定不明确，保证人应以全部债务承担责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。公证机关在出具执行证书时，应将债务人和担保人一并列为被执行人。但是对一般保证，本文认为应在公证机关出具的执行证书中应按实际情况办理，应先执行债务人的财产，当债务人财产依法强制执行仍不能偿还全部债务时，可以执行一般保证中的保证人的财产。
四、有关最高额的抵押合同能否赋予强制执行效力。
最高额抵押，又称最高限额抵押，指在预定的最高限额内，为担保将来一定期间内连续性交易所生债权的清偿而设定的抵押。最高额抵押，主要适用于连续交易关系、劳务提供关系及连续借款关系场合。最高额抵押，系为担保将来不特定债权之清偿而设定的抵押，预定了最高限额，最高限额是指抵押权人基于最高额抵押权所得优先受偿债权的最高限度数额。最高额抵押担保的债权通常是将来的债权，最高额抵押存续期间，已发生的债权，假如消灭，抵押权并不随同消灭，一般设定时债权额尚未确定，最高额抵押权是一种非凡抵押权，实行取高额抵押时，以实际发生之债权额为准，非以预定的最高额为准。一般认为，对最
高额抵押借款合同进行公证时，只对最高额担保合同进行公证，不赋予强制执行效力。
五、公证机关赋予债权文书的强制执行效力可以使诉权不再发生。
公证机关通过公证活动，指导公民、法人依法设立、变更法律行为，可以消除纠纷隐患，通过对不真实、不合法的债权文书拒绝公证，可以预防纠纷，减少诉讼。公证是证实债权文书无疑义，符合法律规定，具有法律上规定的强制执行效力，债务人有无偿还能力并不影响公证机关出具公证书的效力。具有强制执行效力的债权文书和其他执行依据一样，一旦进入执行程序就应该按照我国《民事诉讼法》的有关规定执行。公证具有的作为证据效力，表现为它是一种可供法院直接采证的证据。和其他有经过公证的法律行为、法律事和文书有着明显的不同。本文认为债务人有无偿还能力应由执行机关在执行过程中实事求是的认定。
六、签发执行证书时是否审查债务人对债权文书的规定义务有无疑义。
假如债务人对债权文书规定的履行义务有疑义，提不出有疑义的证据，公证机关审查在原赋予强制执行效力的债权文书中有债务人愿意接受依法强制执行的真实意思表示后，再决定是否签发执行证书。
《联合通知》第五条规定，公证机关签发执行证书应当注重审查摘要：(一)不履行或完全不履行事实确实发生；(二) 、债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依据债权文书已经部分履行的事实；(三) 、债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。合同双方签订并经公证机关公证后，债权债务关系应该是无疑义。 当债务人表达了自己的无疑义意思后，就接受了强制执行公证。在实践中， 当债权人中请公证机关出具执行证书时，必然是债务人没有清偿到期债务，或只清偿了部分债务，公证机关只要审查债务人对原债权文书规定的履行义务无疑义就行了。公证机关可以再次确认债务人对债权文书规定的义务有无疑义，债务人假如有疑义必须负举证责任。债务人假如没有疑义或者提不出有疑义的证据，公证机关根据债权人的申请和原公证书直接签发执行证书。在进入执行程序后，债务人还可向人民法院提出疑义，这样不会损害到债务人的利益。在审查债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义时，只需审查在原赋予强制执行效力的债权文书中是否有债务人愿意接受依法强制执行的真实意思表示。
七、执行证书应向被执行人送达。
《联合通知》规定，公证机关签发执行证书应当注明被执行人、执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分，在执行证书中予以扣除。因债务人不履行或不完全履行而发生的违约金利息、滞纳金等，可以列为执行标的。因此，本文认为债务人只有在申请执行的期限内不履行或不完全履行债务，债权人才能凭原公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请执行，且为使债务人全面了解执行期限和执行标的，避免由于债务人的异议而导致法院裁定不予执行，公证机关出具执行证书应向被执行人送达。
八、公证强制执行效力
公证的强制执行效力是指对公证机关赋予强制执行效力的债权文书，债务人到期不履行义务时，债权人可以不再经过诉讼程序，直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。并非一切公证证实都具有强制执行效力。公证机关作出的赋予债权文书强制执行效力的强制执行公证书是一种非凡的公证文书，它只限于前述《公证条例》第4条第10款规定的范围。对符合条件的债权文书，只要当事人申请，公证机关均可受理并出具执行许可证实，确认该债权文书有强制执行效力。赋予追偿债款、物品的债权文书有强制执行效力是我国公证机关的一项法定职能。公证机关作出的赋予债权文书强制执行效力的公证书和人民法院制作的发生法律效力的民事判决和裁定一样，有同等的强制执行效力。公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，由人民法院执行，除确有错误的以外，人民法院应当执行。
九、人民法院对强制执行证书审查。
在进入人民法院的执行程序后，人民法院将重新对此进行独立严格地司法审查，而在执行时债务人也可向人民法院提出异义，法律给予了债务人一定的救济途径。对已经经过公证的强制执行证书，认为没有疑义的，应当执行。当人民法院对执行证书的内容有疑义，并有相反证据足以推翻公证证实时，就不应当确认其效力。我国《民事诉讼法》第二百一十八条第二款规定摘要：公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”对公证机关出具执行证书裁定不予执行，是对执行证书实体内容错误和否的判定，是一种定性。人民法院经确认公证文书有错不予执行的，应当通知原公证机关，提出不予执行的理由和依据，也可以向原公证机关提出撤销公证文书的建议，但是不能裁定撤销公证
文书。原公证机关接到人民法院的通知后，应依据人民法院提出的相反证据及有关法律规定，在确认公证文书确有错误时，应主动及时撤销，并将撤销公证文书的决定通知人民法院；原公证机关经过复议，复议意见和人民法院的意见相左时，公证机关也应主动和人民法院协商，妥善解决。
公证机关和人民法院各司其职，公证机关签发的执行证书，不经诉讼直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。这是法律赋予公证机关的非凡职能，是国家强制力在公证活动中的体现。公证机关在办理债权文书强制执行公证时，会碰到很多新的情况，这需要我们进一步探究探索、交流学习。
第二篇：赋予强制执行效力的债权文书公证探析
赋予强制执行效力的债权文书公证探析- 王向和律
师
来源： 作者： 日期：2011-01-31
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赋予强制执行效力的债权文书公证探析
通过赋予强制执行效力的债权文书公证解决当事人之间的纠纷，尤其是和起诉相比，明显具备许多优势。首先节省时间。通过诉讼程序，法定简易程序需三个月，普通程序需六个月。而公证程序则完全可以通过协商方式在较短的时间内加以解决。其次，成本较低。节省了案件受理费、执行费以及因此可能发生的保全费、评估费、担保金等费用。更为主要的是避免了双方当事人在诉讼过程中不必要的人力与精神耗费，轻轻松松解决纠纷，将更多的精力用于发展经济创造财富上。最后，公证程序具有协商与强制兼容的特点。采用此种方式解决纠纷的前提条件是自愿原则，最大程度上尊重双方当事人的意思自治。但这种自治又不是无原则的，必须合法，也必须自动履行。如果不合法，将不会受到法律的保护；如不履行，将会依法强制执行。正是因为通过此种公证程序解决当事人之间的纠纷具有很多明显的优势，才值得在司法实践中大力提倡、大力普及和推广。
但事实上，从这方面的司法实践看并不理想。从当事人这方面看，运用此种方式解决争端的并不多。一是因为很多当事人对此种方式知之甚少，甚至一些代理人也缺乏应有的认识。二是因为采用之后效果往往不尽如人意，以致再发生纠纷往往放弃此种方式，干脆直接起诉。从公证处这方面看，公证程序不能做到规范合法。有的甚至在经济利益驱动之下置法律规定于不顾，一味迁就当事人的意志，以致所做出的强制执行公证不被人民法院执行。从人民法院这方面看，执行法官习惯于执行各级法院制作的判决、调解与裁定书，而对公证机关所做的此类公证往往存在不同认识以至“歧视”。除公证本身确有不能执行的原因外，完全合法的强制执行公证有些也很难得到顺利执行。之所以出现如此局面，除了上述当事人、公证机关、司法机关的思想认识上的原因外，也的确存在法理及法律规定上的健全与完善的问题。笔者就赋予强制执行效力的债权文书公证的常见问题发表意见如下，共同探讨。
一、适用范围
根据《公证暂行条例》第4条及《司法部公证程序规则》第35条的规定，此种公证仅限于追偿债款、物品的文书，其他任何文书不得赋予强制执行的效力。所谓追偿债款、物品的文书应为当事人之间做出的有关欠款、物品的清偿协议、承诺等。有些公证机关直接将贷款合同赋予强制执行效力，明显违背了上述规定。前述法律规定除将适用范围限定为“债款、物品”外，还限定适用范围为“追偿”，这二者必须同时具备，缺一不可。追偿应为债权债务发生以后，就同一债的清偿问题所为的一种二次民事法律行为。贷款合同签订之时，贷款尚未放出，双方的金钱之债尚未形成，。因此，贷款合同只是双方当事人为债的发生所为的首次民事法律行为，明显不具有追偿的含义。
关于适用范围最大的问题是债的来源问题。例如，两个企业之间发生过一笔借款行为，为了结此笔债务，双方签订了还款协议，此种还款协议能否进行赋予强制执行效力的债权文书公证？一种观点认为，企业之间相互借贷违反了法律规定，是无效的，根据无效的协议所达成的还款协议不能办理强制执行公证。笔者认为，此种观点混淆了两个法律行为的关系。借款是一种法律行为，还款也是一种法律行为。前者没有法律依据也没有理由决定后者。借款无效，并不等于借款可以不还，欠款要还，就还款达成协议何错之有？因此，归根到底，债的来源并不能决定债的合法与有效否，债的合法与有效否，仅由自身来决定。能否进
行强制执行公证，关健在于债是否真实、合法存在，双方所为的追偿行为本身是否合法。如合法，则应办理强制执行公证，而不问不决定于其来源。
二、追偿债款、物品的文书应否进行担保
在实践中，经常发生这样的问题，即债权人与债务人达成追偿债款、物品的协议之后，为了保证协议的履行，双方又约定了担保内容。担保物往往是房屋、土地等不动产以及股票、债券等。有些担保物履行了相应的法律手续，如不动产担保物进行了他项权利登记等；有些没有履行法律规定的担保手续；有的担保物因没有履行担保手续，担保之后又被债务人另行处分或被公安、检察、司法机关查封、扣押、冻结。 对此，有些公证机关认为，追偿债款、物品的文书必须提供担保，否则追偿协议无法履行。有些执行法院则认为提供担保又不履行担保手续的强制执行公证，因违反了法律规定而不予强制执行。笔者认为，从现有法律规定来看，并没有要求对追偿债款、物品的文书必须提供担保的规定。因此，担保不应成为强制执行公证的前提条件，债权人与债务人可以不对其追偿协议约定担保内容。
如果当事人达成追偿债款、物品的协议之后，又进行了担保，并履行了法律手续，笔者认为其效力与没有进行任何形式的担保灰达成追偿债款、物品的协议的效力肯定是一致的，应受法律保护。至于达成了追偿债款、物品的协议的同时又进行了没有履行法律手续担保的强制执行公证的效力问题，笔者认为应审查追偿协议书的合法与有效与否，不能仅仅因为担保手续不合法或担保物又被另行处分而不予执行。正如追偿协议的效力不决定于其来源一样，也不决定于其是否以及如何提供担保。追偿债款、物品的文书是主债，为此而进行的担保为从债。从债依赖主债而存在，主债决定从债，但从债却不能决定主债。因此，当担保主债不规范、不合法或担保物不存在时，只能认定从债的无效，确定债权人对担保物不能对抗第三人，也不能享有优先受偿权，但不能对追偿债款、物品文书所进行的强制执行公证产生任何影响。不论担保物是否存在，债权人都有权向执行法官提供其他财产供强制执行。
三、执行法院的审查
民诉法第218条规定，公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行。公证债权文书如需强制执行，必须经过人民法院的审查认可。在人民法院执行阶段经常发生的问题是：1、强制执行公证书的独立性与执行的时效。根据民诉法第219条的规定，申请执行的期限，双方或一方当事人是公民的为一年，双方是法人或其他组织的六个月。实践中，当事人经常未在法律规定 的期限内申请强制执行，而是又另行达成了新的清偿协议。对新的清偿协议，有的再次办理了强制执行公证，有的则没有经过任何形式的公证。此时，执行法院经常以强制执行公证书具有独立性追偿协议已过执行时效为由，不予执行，而仅对新达成的清偿协议立案执行。笔者认为，就同一事项所做的前后连贯的强制执行公证，在法律上相互并不排斥，在执行时效的计算上应为时效中断的事由。执行时效是法定的，当事人无权改变。但关于债务履行期限是债权人、债务人双方协商确定，当事人有权延长，也有权提前。但无论延长或提前，都必须在原追偿协议的执行时效之内重新进行强制执行公证。如果仅仅双方协商延长或提前没有办理强制执行公证，债务人届时不履行债务，债权人无权直接向人民法院申请强制执行。此时，双方当事人必须通过补办强制执行公证或通过起诉方式来解决纠纷。如果没有在原追偿协议的执行时效即半年或一年内办理延期或提前履行债务协议，又没有申请强制执行，则原追偿协议丧失强制执行的效力。2、关于强制执行的意思表示。根据《司法部公证程序规则》第35条规定：“债权文书中载明自债务人不履行义务时应受强制执行的意思表示。”因此，在追偿债款、物品的文书中强制执行的意思表示是赋予强制执行效力公证的前提。在实践中，经常出现追偿协议中没有强制执行之意，但在履行办理强制执行公证手续时填具的《申请表》及公证人员的调查笔录里有所反映。笔者认为，强制执行的是公证书而不是申请表和调查笔录，形式上的不完备也应构成拒不强制执行的理由。