小额贷款公司示范合同文本

合同编号：           

最 高 额 抵 押 合 同

抵押人（甲方）：                                          

住  所  地：                                             

法定代表人：                                             

电      话：                  邮        编：              

抵押权人（乙方）：                                         

住  所  地：                                            

法定代表人：                                            

电      话：                   邮        编：           

为了确保债权确定期间内债务人                （以下均称“债务人”）在本合同项下担保的最高限额为人民币（大写）                     内与乙方签订的编号为             的借款合同（包括本合同第三条第三款确定的需要并入本最高额抵押担保的债权范围的借款合同，以下简称“主合同”)项下债务人的义务能得以切实履行，甲方愿意提供不可撤销的抵押担保。为明确双方的权利、义务，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国物权法》及其他有关法律、法规、规章的规定，甲、乙双方经平等协商一致，订立本合同。

第一条  甲方以“抵押财产清单”所列财产设定抵押。

本合同所附“抵押财产清单”是本合同的有效组成部分。

本合同抵押权的效力及于抵押物所生孳息（包括抵押物分离的天然孳息和甲方就抵押物可以收取的法定孳息）以及抵押物的从物、从权利、代位权、附和物、混合物、加工物等。

第二条  甲方陈述与保证

一、  依据中国法律具有担保人主体资格，可以对外提供抵押担保，并对抵押财产依法享有所有权或（和）处分权。

二、  有足够的能力承担担保责任，并不因任何指令、财产状况的改变、与任何单位签订的任何协议而减轻或免除其依据本合同所应承担的担保责任。

三、  完全了解主合同债务人的融资用途，为主合同债务人提供担保完全出于自愿，在本合同项下的全部意思表示真实。

四、  甲方清楚的知悉乙方的经营范围、授权权限，并确认对债务人的资产、债务、经营、信用等情况、是否具备签订主合同的主体资格和权限已经充分了解。

五、  在债权确定期间债务人与乙方形成债权债务关系所签订的一系列合同、协议以及其他法律性文件，如果没有在有关合同、协议及其他法律性文件中明确不是由本合同作抵押担保的，均视为由本合同作抵押担保。

六、  如债务人未按主合同约定履行偿付债务和相应费用的义务，乙方可要求甲方全面履行担保范围内的担保责任。

七、  本合同签订之日，本合同项下的抵押财产存在共有、争议、被查封、被扣押、已经设定抵（质）押权或被采取强制措施等的情况如下：

                                                        

                                                       

第三条  最高限额及被抵押担保的主债权种类

一、最高限额是指双方为明确甲方依据本合同承担抵押担保责任的范围而约定的额度标准，甲方在最高限额内就在债权确定期间发生的该最高限额项下所有债权余额（包括本合同第六条所述全部债权的余额等）以本合同项下的抵押财产承担抵押担保责任。

二、本合同所担保的主债权为截至债权确定期间届满之日，在本合同约定的期间和最高限额内，乙方依据主合同实际发生的所有借款余额。主债权余额根据债权确定期间届满之日未到期和未清偿的主合同总额扣除债务人提供的保证金（若有）确定。

三、□最高额抵押权设立前无已存在的债权，或已存在的债权不需要转入本最高额抵押担保的债权范围。

□最高额抵押权设立前已经存在的下列债权，经双方同意，可以转入本合同约定的最高额抵押担保的债权范围：

1、合同名称：                     ；合同编号：          ；融资种类：              ；币种：       ；融资数额：        ；利率：           ；主债务履行期限：                   。

2、合同名称：                     ；合同编号：          ；融资种类：              ；币种：       ；融资数额：        ；利率：           ；主债务履行期限：                   。

四、在最高额抵押权设立后、在债权确定期间债务人与乙方形成债权债务关系所签订的一系列合同、协议以及其他法律性文件，如果没有在有关合同、协议及其他法律性文件中明确不是由本合同作抵押担保的，均视为由本合同作抵押担保。

第四条  主合同债务人履行债务的期限

按照主合同项下借款借据约定的借款期限或债权债务凭证所载明的起止期限。

第五条  债权确定期间

一、甲方在债权确定期间，在最高限额内，就乙方和债务人之间连续发生的不特定债权，向乙方提供抵押担保。

二、债权确定期间自     年    月    日至     年    月    日（该期间届满之日简称“决算日”）。在该债权确定期间内，甲乙双方协议终止本合同的，终止之日为决算日；甲方依法书面通知乙方终止本合同的，甲方的书面通知到达乙方之日为决算日。

第六条  抵押担保范围

一、本最高额抵押合同担保的范围包括所有主合同项下的全部本金（包含根据主合同所发生的垫款，若有）、利息、违约金、赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括为收回贷款、处分抵押产生的公证、评估、鉴定、拍卖、诉讼或仲裁、送达、执行、律师代理、差旅费等全部费用）和所有其他应付费用。

二、因利息、违约金、赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括律师费、差旅费、公证、评估、鉴定、拍卖、诉讼或仲裁、送达、执行等费用）和所有其他应付费用增加而实际超出最高限额的部分，甲方自愿以本合同约定的抵押财产承担担保责任。

第七条  甲方不得隐瞒抵押财产存在共有、争议、被查封、被扣压或已经设定抵（质）押权、出租等情况（包括本合同签订当时及本合同签订后），如因此给乙方造成经济损失的，应向乙方全额赔偿。

第八条  本合同项下有关的评估、运输、鉴定、保险、登记、保管等事宜必须经乙方确认，费用均由甲方承担。

第九条  抵押期间，甲方有义务妥善保管抵押财产，保持抵押财产完好无损，并随时接受乙方的检查。

第十条  甲方应于___________（期限）内办理抵押财产在抵押期间的足够财产保险，财产保险的第一受益人为乙方。并在上述期限内保险单证原件交由乙方保管。如主债权经债务人和甲乙双方同意展期的，甲方应办理延长投保期限的手续。甲方逾期办理保险、上交保单的，每逾期一天，应向乙方支付______（违约金金额或计算方式）违约金，且乙方有权按照本合同第十二条的约定处分抵押财产并实现抵押权。在乙方处分抵押财产并实现抵押权之前，因甲方未及时办理保险、上交保单的原因导致乙方无法获得保险金并将其视为抵押财产的替代的，视为乙方对该部分差额承担连带保证责任。

第十一条     抵押期间，抵押财产毁损、灭失、被征收或因非乙方原因导致抵押财产价值减少的，所得的保险金、赔偿金或者补偿金应视作抵押财产的替代，存入乙方指定的帐户继续作为主债权的担保，也可以经甲、乙和债务人协商提前偿还债务。

第十二条     甲方的行为不得使抵押财产价值减少，否则乙方有权要求甲方停止该行为。若该行为已造成抵押财产价值减少的，则甲方应在十五日内恢复抵押财产的价值，或提供与减少的价值相应的担保。甲方不予恢复且未按照要求提供担保的，乙方可以折价、拍卖、变卖抵押财产，所得价款优先清偿债务或转为保证金担保。

第十三条     抵押期间，如因汇率变动导致乙方对债务人的融资余额超过本合同约定的最高限额，则本合同约定的最高限额相应增加超额部分。

第十四条     抵押期间，未经乙方书面同意，甲方不得赠与、转移、出租、转让、再抵押（质押）或以其他任何方式处分本合同项下的抵押财产。

第十五条  抵押期间，经乙方书面同意，甲方转让抵押财产所得价款应优先提前清偿其所担保的债权或者转为保证金担保。

第十六条  本合同生效后，甲方有义务办妥抵押财产清单中列明的抵押财产的抵押登记手续。若因为甲方原因未能在合同生效后十个工作日内办妥抵押登记手续的，每逾期一天应向乙方支付相当于_______（违约金数额或计算方式）的违约金，如乙方同意在登记手续办理完成之前向债务人发放贷款的，甲方除需继续支付违约金外，还视为甲方为主债权向乙方提供连带责任保证担保，直至登记手续办理完成。甲方应对乙方因此蒙受的损失承担赔偿责任。

第十七条  在本合同有效期间，如果乙方与债务人协议变更主合同条款（包括变更还款方式、授权划款帐号、借款用途、还款计划、起息日、结息日、债务履行期限的起始日或截止日变更等），甲方同意仍由其对变更后的主合同项下的主债权、利息、违约金、赔偿金以及实现债权的费用（包括公证、评估、拍卖、诉讼或仲裁、送达、执行、律师代理等全部费用）承担抵押担保责任，但如果该变更加重债务人的债务的，应征得甲方书面同意（但乙方依法将债权转让给第三人的和/或债务人与乙方协商一致同意根据借款合同约定将借款展期的除外）；未经甲方书面同意的，甲方仍在本合同规定得担保范围内承担责任。

尽管有上述约定，但本合同有效期内，因国家法律、法规及银监会、人民银行等债权人主管机构有关规定调整或变化且适用于主合同，包括利率调整等，导致主合同变更的，甲方仍应当按本合同约定继续承担担保责任。

第十八条  发生下列情况之一，乙方的债权确定，乙方有权处分抵押财产，实现抵押权，保障乙方在主合同项下的所有合法权益：

（1）     债权确定期间届满且全部主债权余额履行期限均已届满；

（2）     甲方的经营状况和/或财务状况恶化、或借贷高利贷尚未清偿、或涉及重大经济纠纷；

（3）     甲方被宣告破产、停业、歇业、解散、被停业整顿、被暂扣或吊销许可证、被吊销营业执照、或被依法撤销、解散（甲方为自然人的，还包括甲方被宣告死亡、宣告失踪、丧失民事行为能力、被采取强制措施限制人身自由或因重大健康状况、婚姻、工作、收入、财产等导致履约能力可能出现风险的）；

（4）     甲方或甲方的法定代表人、实际控制人卷入或即将卷入重大的诉讼、仲裁、刑事及其他法律纠纷，或发生其他足以影响其偿债能力或缺乏偿债诚意的情形，且前述各种情形发生后乙方认为有必要将债权提前确定的；

（5）     甲方违反本合同中关于当事人的权利义务的约定；

（6）     抵押财产被采取查封、扣押或其他强制措施或被依法监管；

（7）     抵押价值严重下降的；

（8）     甲方违反本合同第二条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十三条、第十四条、第十五条、第十六条的约定或发生其他严重违约行为或严重影响债权实现的其他情况，乙方认为有必要将债权提前确定的；

（9）     债务人未能清偿到期债务（含宣告提前到期）或履约能力出现风险。

第十九条  若甲方非债务人，且债务人亦提供了物的担保，甲方的担保责任和担保范围并不因此而减轻或缩小。乙方有权选择合适自己的债权实现方式（包括放弃其他担保物权），甲方同意仍就全部债务承担最高额抵押担保责任。

第二十条  主合同履行期限届满（包括宣告提前到期）债务人未能清偿债务或发生本合同项下约定的实现抵押权的情形，乙方有权以法律允许的方式处分抵押物并对所得价款优先受偿。

第二十一条  乙方依法处分抵押财产所得价款，有权根据需要选择不同顺序对以下各项进行清偿：

（1）     支付实现抵押权等担保物权所产生的公证、评估、拍卖等全部费用；

（2）     支付乙方为实现债权所产生的诉讼或仲裁、送达、执行、律师代理、差旅费等全部费用；

（3）     清偿债务人所欠乙方的所有债务的利息；

（4）     清偿债务人所欠乙方的所有主合同项下的全部本金（含根据主合同所发生的垫款、若有）、手续费、违约金、赔偿金。

第二十二条  债务人的债务到期（含宣告提前到期）无款支付或不足支付的，乙方有权将该未履行部分债务转入债务人的逾期贷款户，并按照有关规定计收违约金，甲方仍继续承担抵押担保责任。

第二十三条  本合同履行期间，甲、乙任何一方均不得擅自变更或解除合同。需变更合同时，须经双方协商同意，达成书面协议。

第二十四条  本合同争议解决方式

甲、乙双方在履行本合同过程中发生争议，双方应向杭州仲裁委员会申请仲裁解决。

第二十五条  本合同由甲、乙双方法定代表人（授权代理人）签章或加盖公章后生效（甲方为自然人的，由甲方及共有权人签章）。

第二十六章  本合同需签署五份以上，每份均被视为正本，具有相同法律效力，其中：甲方、债务人各一份，乙方二份，登记机关一份，公证机关（若有）一份。

第二十七条  其他约定

1.      未经乙方书面同意，甲方不得将本合同项下任何权利、义务转让予第三人。

2.      除另外有约定外，双方指定本合同载明的住所地为通讯及联系地址，任何书面通知只要发往该地址，均视为有效。甲方承诺在通讯及联系地址发生变更时，以书面形式及时通知乙方。

3.      除非有可靠、确定的相反证据，乙方有关本金、利息、费用和还款记录等内容的内部帐务记载，乙方制作或保留的债务人办理提款、还款、支付利息等业务过程中发生的单据、凭证及乙方催收贷款的记录、凭证，均构成有效证明本合同项下债权债务关系的确定证据。甲方不能仅因为上述记录、记载、单据、凭证由乙方单方制作或保留，而提出异议。

4.      其他约定事项

                                                      

                                                      

甲方已阅读本合同及主合同的所有条款。应甲方要求，乙方已经就本合同及主合同做了相应的条款说明。甲方对本合同及主合同条款的含义相应的法律后果已经全部知晓并充分了解。

本合同附件：抵押财产清单

甲方（公章）：                       乙方（公章）：

法定代表人（签章）：                法定代表人（签章）：

（授权代理人）

年    月     日

附件一：《抵押财产清单》

抵押财产清单

金额单位：万元

质量：系指抵押财产规格、型号、结构、等级、标准等等。

抵押权人（签章）：                  抵押权人（公章）：          

法定代表人（签章）：                法定代表人（签章）：        

（授权代理人）

第二篇：最高额抵押合同的法律问题

最高额抵押合同的法律问题

北京市京悦律师事务所 常乐

[内容摘要]最高额抵押合同是一种特殊的抵押合同，为现今多数国家民法所承认。我国的《担保法》亦对最高额抵押合同作了规定。本文结合金融实务中的案例，浅析最高额抵押合同及相关法律问题。

[关键词]最高额抵押合同 合同效力 民事责任

最高额抵押合同的产生是经济发展的结果。由于交易往来的日益频繁，商业贸易中所产生的债权债务关系也随之增多。同一当事人之间在一段时间内连续发生同种债权债务关系的情形也可能出现。在此种情形下，若按照一般抵押的规定，当事人必须对于各个债权分别设定担保。这势必会给当事人带来重复繁杂的劳动，造成资源的浪费。而且，当事人之间的交易数额往往随市场行情对策变化出现增减，若按照一般抵押的规定，对这类不特定的债权，担保也无法设立。 最高额抵押合同的确立正好使这一问题得到了很好的解决。下文结合金融实务中的案例，浅析最高额抵押合同及相关法律问题。

一、案例简介

A中外合资有限责任公司系19xx年设立的中外合资企业（以下简称合资企业）。 B公司系合资企业的中方投资者（以下简称中方股东）。中方股东分别于1995、1996、19xx年以自己的名义向C银行（以下简称银行）申请了三笔贷款，共计1200万元。当时，中方股东未向银行提供任何形式的担保。三笔贷款的期限届满后，中方股东未能按照贷款合同的约定向银行偿还借款本息。此期间，银行在诉讼时效期间内不断向中方股东发出催收通知。 19xx年10月，中方股东委派的合资企业的董事长在未征得董事会和外方股东同意的情况下，以合资企业的名义与银行签订了《最高额抵押合同》，约定：1、合资企业以土地使用权（该土地上已有建筑物）在1500万元的范围内为中方股东的借款提供担保；2、担保范围为银行自19xx年10月1日至19xx年10月期间向中方股东发放的贷款本息。 20xx年3月，银行将上述三笔不良贷款本息债权全部转让给了D资产管理公司（以下简称资产管理公司）。资产管理公司于20xx年8月向中方股东和合资企业提起诉讼，要求判令中方股东偿还全部借款本息，并判令由资产管理公司对合资企业提供的抵押物行使抵押权。在该案庭审之前，原、被告三方达成协议，由合资企业代替中方股东偿还资产管理公司900万元债务，资产管理公司对其余债务予以免除。中方股东将其持有的合资企业的部分股权折抵给外方股东，以补偿外方股东因此受到的损失。协议达成后，资产管理公司撤诉。

二、最高额抵押合同的法律问题分析

（一）最高额抵押合同的效力。

本案例中，合资企业的董事长擅自以合资企业的名义与银行签订了最高额抵押合同，该抵押合同因违反法律强制性规定而无效。法律依据：《公司法》 第一百四十九条规定，“【高管人员禁止行为】董事、高级管理人员不得有下列行为：??（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保??”。最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第四条亦明确规定，“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效”。

（二）上述担保合同的法律性质。

案例中的抵押不符合最高额抵押的法律特征，属于一般抵押。根据《担保法》第五十九条的规定，最高额抵押“是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保”。最高额抵押与一般抵押一样，都是以一定地财产作为标的，在不转移占有的情况下承担对债权的担保。在债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。但最高额抵押权作为一种特殊的抵押权，具有自己的特性：

第一，最高额抵押权是为将来发生的债权所作的担保。一般抵押中，必须是先有债权然后才能设定抵押权，即抵押权的设定是以债权的存在为前提的。而最高额抵押所担保的债权时发生在将来的，在最高额抵押权设立时，其所担保的债权不仅尚未发生而且其具体数额也无从确定。

第二，最高额抵押具有不特定性。一般抵押所担保的债权都是特定的：不仅债权的类型是特定的，而且债权的额数也是特定的。但最高额抵押所担保的将来发生的债权却是不特定的，即将来的债权是否发生、债权类型和债权数额均是不确定的，而且在担保设立之后，最高额抵押权所担保的债权是处于不断变化之中的。

第三，最高额抵押所担保的债权具有最高限额。对于一般抵押而言，因设定抵押时担保的债权已经确定，因此不存在最高数额的限定。最高额抵押则不同，由于在抵押设定时所担保的债权不确定，抵押人的担保风险也就具有不可预测性。最高限额的设定实际上为抵押人设置了风险的限制，使抵押人免受风险。最高限额即意味着抵押权人仅能在最高额范围内优先受偿。《担保法司法解释》第八十三条规定，“抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。”

银行与合资企业签定最高额抵押合同之前，本案所涉全部贷款债权已经发生、特定，借款期限已经届满，并且已经成为不良贷款，因此，本案中的最高额抵押合同不符合《担保法》的规定，实为一般抵押合同。

三、 担保合同无效后的民事责任

结合本案，资产管理公司在该案庭审之前，与两被告三方达成协议，由合资企业代替中方股东偿还资产管理公司900万元债务，资产管理公司对其余债务予以免除。中方股东将其持有的合资企业的部分股权折抵给外方股东，以补偿外方股东因此受到的损失。协议达成后，资产管理公司撤诉。

如果资产管理公司不撤诉，法院可能作出怎样的判决？笔者认为

法院很可能判决最高额抵押合同无效。在最高额抵押合同无效后，合资企业是否应当承担民事责任？如何承担民事责任？

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”第八条规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”

依据民法理论及上述法律规定，合资企业是否应当承担赔偿责任的问题上，可能出现以下两种结果：1、抵押合同的签署，属于银行违法、恶意向合资企业转嫁损失，银行并非基于对抵押合同的信赖而发放贷款，无论是银行还是资产管理公司，对于合资企业均无信赖利益上的损失。因此，合资企业不应承担责任。 2、抵押合同无效，合资企业应当承担缔约过失责任。鉴于银行、中方股东和合资企业均有过错，且银行和中方股东的过错相比更大，故合资企业承担的责任，应低于资产管理公司对中方股东进行强制执行后仍不能清偿部分的三分之一。

综合对本案最高额抵押合同效力及相关法律问题的分析，原告资产管理公司应是基于上述可能出现的第二种结果，在原、被告三方协议中作出了很大让步，选择了撤诉。 注释：

[1] 蒋文军 《担保法问答与解析》

[2] 汪敬华著 《论最高额抵押权》 载于中国私法网