听中国古代制度课有感

在大家的热切期盼下朱苏力老师成为了我们法学院的客座教授，并给我们带来了连续三周的中国古代法律制度课程。在这三周的听课学习过程中，大家收获颇丰，受益良多。苏力老师渊博的知识，平易近人的态度，敏锐的视角和独具一格的观点给我们留下了深刻的印象，同时也颠覆了一些长久以来我们坚信不疑的观念和认识。让我们对自己的学习方法和思考问题的方式产生了反思。

读史以明今，中国的法律制度和法律思想有着悠久的历史传统，源远流长，蜿蜒至今。虽然时代在改变，社会在进步，即使是在以往看来非常具有优越性且深得民心的制度在历史的巨变面前也会力有不逮，但我们也总是能从那些老古董中看到先辈智慧的闪光点，我们不是为了以古非今，也不会批判历史，以一个客观的观察者的眼光去打量中国制度一路走来的过程，并体会其中的深意，探究它形成的原因，考虑左右它的各种环境因素，总结它在当时以及对后世的影响，这些正是苏力老师为我们做的。

在第一节课上，他向我们阐述了他对于宪法性质的理解。这是他颠覆我们已有认知的开始。“你们每个人都可以去起草宪法”他在课上这样说。他认为宪法是一个国家最简单的法律，因为它基本与我们的生活无关，它的内容是最宏观的也是最空洞的。无非是一些人民权利的宣誓和一些不知何时会兑现的承诺。正因为宪法没有什么实质性的内容所以普通老百姓觉得他神秘莫测从而有了一种神圣感。这与我们从本科阶段就接受的宪法教育显然不同，我们眼中的宪法是国家根本大法，在法律体系中有着至高无上的地位，它没有具体细节的内容却无所不包，它的重要性不言而喻。我们可以用很多从教课书上学来的句子反驳苏力老师的话，但却无法否认它有一定的合理性。我想这正是苏力老师理论的魅力所在。

而后，他谈到了即使在今天也饱受赞誉的一项古代皇位继承制度——禅让制。众所周知，禅让是指《尚书》所记载的我国原始社会末期，部落联盟民主推选首领的制度。中国统治者更迭的一种方式，指在位君主生前便将统治权让给他人。指中国原始社会部落联盟民主推选首领的制度。我们一直将禅让看成一种了不起的政治美德，因为禅让者放弃了让亲生子嗣继承自己统治地位的机会将江山拱手让与他人，这需要十分广博的胸襟和以天下为先的气度。而苏力老师却从当时真实的背景出发，客观的从另一个角度向我们阐述了禅让制度。他是这样说的，中国古代早期的政治领袖并不像封建制度中期和晚期的君主那样拥有绝对的权力和财富地位，比起拥有的权力和地位，早期的部落领袖更多的是要承担保护部落安全，组织部落生产的巨大责任。那时人们的物质资源都十分匮乏，即使是部落首领也无法拥有比一般民众更多的财富，所以可以说，当时的最高统治者是个吃力不讨好的活。大禹治水三过家门而不入，这就是当时统治者日常工作的真实写照，试问这样艰苦的工作有谁愿意让自己的孩子再来继承，承担这样的责任呢？

这样一番重新的解读让我震惊之余也对自己一直以来思考问题的方式产生了怀疑。本科的时候张镭老师就批评过我，他说作为一个法律系的学生最要不得的就是人云亦云，被大众牵着鼻子走。原来几年过去了我竟然没有一点长进，一听到禅让制度，脑子里除了先辈贤德，心系天下之外就没有一点别的想法或者是怀疑，这实在是太不应该。我们每一个人都生活在现实社会中，但考虑问题时却总是轻而易举地忽视现实问题以及那些最显而易见的真实情况，在我们的学习过程中充斥着许多高大上的理论以至于我们习惯性地自上而下地思考问题，容易把简单的问题复杂化也容易把原本实实在在的现实问题理论化，上纲上线，这难道不是一个很危险的信号吗？我想我们应该多多学习苏力老师踏踏实实做学问的态度，认真仔细扎扎实实地对问题进行思考和探究，不说那些高高在上的假大空，而是埋头苦干，一步一个脚印。 当谈到中国古代的分封制度时，苏力老师也同样给我们带来了新鲜的观点和视角。并把分封制与封建中晚期的行政层级制度作了比较。分封制也称分封制度或封建制，即狭义的“封

建”，由共主或中央王朝给宗族姻亲、功臣子弟分封领地，属于政治制度范畴。古代宗法制是分封制的基础，在家庭范围是为宗法制，在国家范围是为分封制。也称分封制度或封建制，即狭义的“封建”，由共主或中央王朝给宗族姻亲、功臣子弟分封领地，属于政治制度范畴。古代宗法制是分封制的基础，在家庭范围是为宗法制，在国家范围是为分封制。苏力老师说的十分简单易于理解，说分封制就是君主把自己的亲戚安排在各个地方，便于自己调遣，说到底就是不信任家族以外的人参与政治管理，同时也可以说明当时的政治制度不够严密，君主更相信血缘而不是官僚制度。众所周知，分封制和井田制是西周时期完善的政治制度和经济制度。分封制起到维系、调整奴隶主阶级内部关系，保证奴隶制国家对奴隶和平民进行统治的作用，是西周奴隶制国家强盛的保证。井田制规定了奴隶制生产关系的主要内容，是决定奴隶制经济形态存在，分封制和井田制相互影响，西周末年以后，王室衰微和大国争霸局面的出现表明分封制的瓦解。在丧失政治保证和生产发展的影响下，井田制在春秋后期逐渐被封建土地私有制取代，奴隶制度存在的经济基础最终瓦解，新的封建经济基础产生。井田制的瓦解标志着奴隶制的崩溃。在我看来秦始皇统一中国后中国进入了帝国时代，郡县制取代分封制也是官僚机构和行政制度发展日趋完善的表现。

中国古代的婚嫁制度也是苏力老师授课的重点之一，因为与我们的生活息息相关，同学们都表现出了浓厚的兴趣。我们都知道西周时期的婚嫁六礼是纳彩，问名，纳吉，纳征，请期，亲迎。本科阶段在中国古代法制史的课堂上也有不少同学有过这样的疑问，为什么要设置这么繁琐的步骤，为什么不一次性把这些事都完成了呢？在苏力老师的课上我们终于找到了答案。他说道，在古代，男女成婚以前是禁止见面的，和现在的自由恋爱不同，但是男方和男方的家庭和女方以及女方的家庭都想在没有成婚之前对对方有所了解，而不是仅仅听信媒人的一面之词所以就有了这些一轮接一轮的礼节。在进行这些环节的过程中如果有一方觉得不合适了就可以借由看似正当的理由结束。听到这里我们不得不感叹先辈的智慧，用礼节小心翼翼的维护着人和人之间的关系，使两性的交往在伦理的框架下进行同时又照顾到人性的关切。苏力老师也说到了彩礼的相关内容。我们这一代人对结婚要赠送彩礼这种习俗一向没有好感，认为这是旧社会遗留下来的封建糟粕，应该废除，但是在广大农村地区和一些小城市里，彩礼这项规矩依旧有很大的市场，它的合理性在哪里？苏力老师为我们做了解答。彩礼是中国旧时婚礼程序之一，又称财礼、聘礼、聘财等。 我国自古以来婚姻的缔结，就有男方在婚姻约定初步达成时向女方赠送聘金、聘礼的习俗，这种聘金、聘礼俗称“彩礼”。周代是礼仪的集大成时代，彼时逐渐形成一套完整的婚姻礼仪，《仪礼》中有详细规制，整套仪式合为“六礼”，西周时确立并为历朝所沿袭的“六礼”婚姻制度，是“彩礼”习俗的来源。“六礼”即：纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎，六礼中的“纳征”是送聘财，就相当于现在所讲的“彩礼”。这种婚姻形式直到中华民国都有延续。他说，从男方送给女方的彩礼中可以看出很多东西，当然，最主要的是男方的财力，财力的多少直接决定了赠送的彩礼的价值，一般而言是这样，但也有的男方超出自己的财力赠送彩礼以这样的方式博得女方的欢心，甚至有彩礼竞征的现象发生，既有两个以上的男方都中意女方，在彩礼价值和内容上相互攀比，最终由女方决定选择其中一个的现象。这不禁让人要问，女方的妇女根据彩礼的多少来决定女儿嫁给哪一家，这不就是把女儿当成商品来交易吗？苏力老师这样说，如果女方的父母真的把女儿当成商品那他们怎么不直接卖女儿呢？这样岂不是更加方便？所以父母根据彩礼来挑选女婿并不单纯是为了钱财，还有女儿的终生幸福。因为男方的彩礼出的越多表示越重视女方越喜爱女方，更有可能在婚后好好对待自己的女儿，所以那种父母只看财不看人的说法是武断的，片面的。

20xx年4月1日实施的最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释二》第十条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确

未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。”此条件的规定，标志着人民法院正式以司法解释的形式对于彩礼纠纷问题如何处理作出明确规定。《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释二》

第十条还规定了离婚彩礼返还的条件，其中第(三)项规定“婚前给付并导致给付人生活困难的”是返还彩礼的一个条件。那么如何理解“生活困难”呢?《解释(一)》第二十七条对“生活困难”的含义作出了这样的解释：“婚姻法第四十二条所称‘生活困难’，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。”据此，“生活困难”应当是指绝对困难，而不是相对困难。《解释(二)》第十条中的“生活困难”的理解也应当与上述解释一致。即所谓绝对困难是实实在在的困难，是因为给付彩礼后，造成其生活靠自己的力量已经无法维持当地最基本的生活水平，而不是与给付彩礼之前相比，财产受到损失，相对于原来的生活条件比较困难了。以上的法律规定是对民间彩礼制度的一种承认，同时又是一种规范和正确引导，虽然在每个不同的地方都有约定俗成的婚姻礼节和解决婚姻纠纷的机制，法律还是给出了自己的底线。

在大学校园里的这几年里，我们花了很多的时间看书写文章，训练自己的法律思维能力。朱苏力老师的课给了我很大的启发，在获得知识的同时开拓了视野对自己从前思考问题的方式做了深刻的反思。法律思维到底是怎样培养出来的呢？一方面，一般来说,多数法学家都承认法律思维方式的存在,承认其具有独立性, 是一种独特的调整社会关系的手段。但有些法社会学家却不承认独立的法律思维,认为法律是社会中的法律,不是独立自在的东西。法律不具有独立性,法律思维和日常思维并没有质的差别。坚持法律思维独立性的学者认为,法律思维是一种建立在法律概念、知识、规则、原理等体系基础上的思维方法,其基本方法是以法律为思考问题的出发点和归宿, 用法律框定法律人大体的思维走向。但坚持相反观点的学者则否认这一点,如波斯纳就认为:“世界上没有法律推理这种东西,律师和法官以实用简单的逻辑和日常思考者所使用的各种实践推理的方法来回答法律问题。”1但是笔者认为，法律思维与日常思维是有很大的差别。人们在日常生活中往往从自己的感情偏好出发对人对事进

2行评判，这种做法与经过系统教育培养的法律职业者的思维形成鲜明的对照。典型的例子

就是：在美国棒球运动员辛普森杀妻案，民众与法律人的鲜明的态度对比。普通观众大都认为是辛普森杀害了自己的妻子, 但法官却不理会多数人的判断,公开宣判辛普森无罪。但在后来所进行的民事审判中法官却又认定辛普森的民事赔偿责任。这引起了包括中国观众在内的许多人的疑惑。细究其原因,可能在于大众只是依据自己的日常经验进行模糊的判断。而在法律上宣判某人有罪,是需要充分的证据以及缜密的逻辑推理过程。在这一过程中,公众可能关注的事实是否被证据所证明？即使被证明法律人还要考虑所使用的证据是不是运用了合法手段获取的？如果某种证据属于毒树之果，就得运用证据的排除规则,这是日常思维者所不关心的。

另一方面，法律人的职业理性思维，表现为他们的语言、逻辑、意识、判断等独特的思维品性。这种思维品性是全方位的，其养成不是一朝一夕，一蹴而就的，是在解决法律问题的思维过程中逐步积累和养成的。这一思维过程就是运用已有法律规范对特定法律事务和现象进行逻辑分析、判断和推理的过程。[4]这一过程也是法律思维的逻辑开端和逻辑展开。接触和了解案情，掌握事实是法律思维运行的一个基本环节。之后便是法律适用：将既定的法律条款运用于法律事实。根据法律事实寻找法律条款，决定法律条款的援用，在此环节中要涉及法律条款的理解与解释等，即法律人在找寻法律规范过程中针对个案所作的运用解释。最后根据事实和法律条款做出判断，得出结论。可见，法律思维品性的养成是需要过程的，1

2 波斯纳. 法理学问题, 苏力译[M ] . 北京: 中国政法大学出版社, 1994. 陈金钊，范春莹：《日常生活的法律性——法律思维与日常思维的关系》，求是学刊20xx年7月第33卷第4期。

需要处理现实中的案例来提高的。对于教育者来说，它要通过法学专业课程的规范教育、专门训练来培养。需要将讲授、案例教学、模拟法庭训练、诊所教育、法律实习等构建一个理论和实践相结合的综合教学范式，根据法律思维养成的流程，循序渐进、不断渗透，从而培养学生的思维品性，养成法律职业思维的习惯，掌握法律思维方法。

许欣怡 13级法学理论 130402011

第二篇：中国古代继承法律制度变迁概论

中国古代继承法律制度变迁概论（修订稿）

发布日期：2009-04-28 文章来源：互联网

在中国古代，继承法律制度经历了一个漫长的发展过程，我在这里分身份继承和财产继承两方面的法律制度变迁加以介绍。

首先介绍夏商周奴隶制社会下的继承制度。在夏朝，父死子继的身份继承制度已经出现，主要表现在王位的继承上。到了商朝，前期实行的是兄终弟及的继承制度，后期实行的是父死子继的继承制度。商朝前期这一独特历史形态，曾被法国孟德斯鸠写入其名著《论法的精神》（见张雁深中译本下册第178页）。周代时，实行以父死子继为主、间有兄终弟及的继承制度，吸收夏商身份继承制度的一些特点，又有所独创。王位嫡长子（即正妻所生长子）继承制在西周时期已经确立。由于西周实行一妻多妾制，王位的继承必须是正妻所生长子，无论其贤与否；如妻无子，则不得不立贵妾之子，不管其年龄如何。至于诸侯王公的身份继承，则是参照王位继承执行。有关财产方面的继承制度，在夏商西周时期是附属于身份继承制度的，土地、财产的继承被排在王、贵族政治身份继承之后。即是说：西周时为了维护家族利益，不管是身份继承还是财产继承，都是实行嫡长子继承制，而且财产继承从属于身份继承，只是诸弟可从长兄分得部分财产，但毫无权利可言。

紧接着介绍中国封建制社会构建初期的继承制度。春秋战国时期，随着商品经济的发展，私有财产的增多，生产力的迅速发展导致奴隶制开始崩溃，新的封建制社会形态开设慢慢构建，财产继承问题日益突出出来，有关的制度开始逐步建立起来。如商鞅在秦国颁行的分异令，就肯定了家庭财产的继承权利。秦朝建立以后，《秦律》中又将这些改革派的继承法思想收入其中，形成了封建社会第一套完整的继承制度。但是奴隶制法中的王位嫡长子继承制依然保留下来了。

然后，我们来介绍中国封建制社会成熟时期的继承制度。

到了汉朝，在身份继承领域，嫡长子继承制度又得以加强。在借鉴周代经验基础之上，汉朝明确规定，嫡长子才能继承封爵，否则，就要受到法律制裁。在财产继承上，采取诸子均分的形式，同时规定女子也有遗产的继承权利，这与西周时的做法是一大进步，这些有益内容也被我国现行继承法所吸收。汉代出现最早的遗嘱继承文件，该文件内容有遗嘱订立人、代书人和证人三方当事人，手续齐全，具有法律效力。以上这些表明了在财产继承上，汉朝法律较前又前进了一大步。

到了魏晋南北朝和隋代，由于在继承制度方面强调嫡子（正妻所生之子）的继承权，故妾不得触犯正妻的权益。西晋是的晋武帝还专门下召禁止乱嫡庶之位。此外这段时期也不得收养异姓为子，以免家庭内财产外流。

到了唐代和五代时期，在继承制度方面，已经明确的将宗祧继承（身份继承的一种）与财产继承加以区别。宗祧继承名义上是继承祭祀的权力，实际上是与标志政治权力的官爵继承紧密相连，故在唐代宗祧继承似乎与百姓关系不大，而财产继承制是每家每户的大事。唐代的财产继承制度比汉代又向前推进了一步。唐代已将“诸子均分”作为法定继承的基本原则。若有遗嘱者，即不按法定顺序继承，采取遗嘱优先的原则。女子出嫁后，原则上在娘家没有继承权。但如果出现“户绝”（即家无男子承继，用现代话讲就是：没有男性继承人）

的情况，女子还是可以依法取得全部遗产。此外，在分家析产时，在室女（即未嫁女）可以分到相当于未娶兄弟聘财一半的财产作为自己的嫁妆费。但此时期的私生子依唐律不享有继承权。

到了宋朝，有关继承的法律制度，就比唐律规定得更加详细，更具灵活性，可以说已经达到封建继承法制的顶峰了。

除沿袭以往遗产兄弟均分制和允许在室女享受部分继承财产权外，还规定出嫁女（即已婚女）继承份额为男子的三分之一，没有出嫁女则按数额给出嫁亲姑姐妹侄女得一分。如寡妇招接脚夫（后夫），不享有法定继承权，即如寡妇改嫁到后夫家生活或其死亡，财产要没为官府所有。宋朝法律对遗腹子、私生子、“义子”（即继子）及赘婿（俗称上门女婿）的财产继承权也做了规定。如规定遗腹子与已出生的亲生子享有基本相同的继承权。别宅子（即私生子）只要有证据证明其与生父有血缘关系，不管是否同居或同籍，官府即承认其地位，允许其享有一定的财产继承权。但如果不入户籍，又无证据证明身份，其申请继承，官府不予受理；将“再嫁之妻将带前夫之子就育后夫家者”（即继子）称之为“义子”，义子不得随义父（即继父）之姓。如义父死，则归本宗，不享有义父财产所有权，但可以分得其母随带财物。赘婿在家庭中没有财产权和男子应有的地位，更无权承继妻家财产。但如果“（诸）赘婿以妻家财物营运，增置财产，至户绝日”可分给赘婿三分之一的财产继承权。

南宋时，又规定了绝户财产继承人的办法。这比唐代的规定更加灵活。绝户即家无男子承继，用现代话讲就是：没有男性继承人。绝户立继承人有两种方式，凡“夫亡而妻在”，立继从妻，称“立继”。凡“夫妻俱亡”，立继从其尊长亲属，称为“命继”。这为明朝的“立嗣”制度的创建构建了基础。继子与绝户之女均享有继承权。只有出嫁女的，出嫁女享有三分之一的财产继承权，继子享有三分之一的财产继承权，另外的三分之一的财产继承权收为官府所有。

宋朝在唐朝“遗嘱处分”的基础上又有发展。例如立遗嘱人须有年龄限制，其次遗嘱以书面文字记载为有效，并且凡未经官印押（类似于现代的公证）的遗嘱，法律不予承认。同时，根据遗嘱“已分财产满三年而诉不平，及满五年而诉无分违法者各不受理”，及“遗嘱满十年而诉者”，不得受理。这又有点像现在的诉讼时效制度。

到了元朝，在继承问题上部分摆脱了封建宗祧继承制的影响，主张蒙古人与色目人（西夏、回回）各依本族习惯法进行财产与权位上的继承。同时承认寡妇与无子之家的女子享有继承权。但对汉族人的继承，也同样依照法律，采取嫡长子继承爵位和权位、财产诸子平分的方法。在室女与出嫁女也有继承权，但数额少于男子。金元时期对奸生子的法律态度较唐宋更加宽容，规定奸生子（即私生子）的继承份额为嫡子（正妻所生之子）的四分之一，庶子（妾所生之子）的三分之一。

最后介绍中国封建制社会衰败时期的继承制度。

到了明朝，在继承制度上，开始恪遵唐宋时留下的古代法固有传统，身份继承和财产继承相结合，嫡长继承和共同继承并存，以及男女不平等等等。但在继承的具体制度上也有变化发展，主要是立嗣制度更加灵活，奸生子的继承权得到上升。关于立嗣制度，起源于唐宋时的“绝户”制度。“有子立长，无子立嗣”，是中国古代宗祧继承的原则。明朝法律规定，

嗣子必须从同宗近支或同姓的卑亲属中择立，且应昭穆相当，不得尊卑失序，亦不许乞养异姓为嗣，这一点与魏晋南北朝的做法相似。法律所要求的立嗣行为称为“应继”，但如“应继”嗣子不尽孝道，不为所后者亲，立嗣者可告官别立。明代中叶法律又作较为灵活、自由的补充规定：“若义男、女婿为所后之亲喜悦者，听其相为依倚，不许继子并本生父母用计逼逐，仍依大明令分给财产”。立嗣者择立亲爱者为嗣，是为“择继”。奸生子在唐朝被认为无继承权，宋代的规定有所松动，至金元，奸生子的继承份额为嫡子的四分之一，庶子的三分之一。明代则规定，奸生子的继承份额为嫡子的二分之一。如别无子而立嗣，奸生子则与嗣子均分遗产。如无应继之人，奸生子可继承全部遗产。

到了清朝，继承制度基本沿袭明制，又将身份继承分宗祧继承和封爵继承二种。宗祧继承承袭明制中的嫡长子继承办法（嫡长子－嫡长孙－嫡庶子－嫡次孙－庶长子－庶长孙－庶庶子－庶次孙）。前者无则立后者。违反该法定顺序，处杖80。如嫡庶子孙全无的家庭，则采取立继的方法确定继承人，这与南宋时的“绝户”制度极为相似。禁止立养子、义子为继承人，但允许独子一人享有同宗两家的继承权（独子承祧，俗称兼祧），不得随意接触。即使继承又养男儿，嗣子的身份仍不丧失。如果生身父母愿将出继子领回的，须经双方协商同意后，才能撤销立嗣关系。如有嗣子不孝或与继亲相处不睦之情，允许废除立继关系重立嗣子。封爵继承制度适用于世袭贵族家庭和军功家庭，其继承顺序同宗祧继承，嫡长子享有优先继承权。在财产继承方面，清律不仅规定诸子均分财产的权利，对赘婿和养子的财产继承权也有规定。亲生女只有在无男户的情况下，才有继承绝产的权利。这与唐代和南宋旧制相同。夫亡妻子无子而守孝者，才有继承丈夫份额财产的权利。这又与金元时期的制度相似。

【作者简介】

宋飞，19xx年12月11日生，毕业于华中科技大学法学院，现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作。

【参考文献】

[1]《中国法制史》，中国政法大学出版社19xx年6月版。怀效锋主编

[2]《婚姻与继承法学》，中国政法大学出版社19xx年1月修订版。巫昌祯主编

[3]《论法的精神》下册，商务印书馆19xx年10月版，（法国）孟德斯鸠著，张雁深译

[4]《国家司法考试辅导用书》第一卷（法律出版社20xx年5月版）