法律读书笔记

时间:2024.3.31

《乡土中国》读后感

《乡土中国》是着名社会学家费孝通的一本小册子,这本不过五六万字的小书却成为了涉足社会科学的年轻学子的必读书之一。尽管时隔七八十年,里面描述的过去岁月里种种对我来说也仿佛似曾相识。中国的近代史向来被认为是惊天巨变、翻天覆地的百年,但费老有意无意地向我们暗示隐藏在表面的惊涛骇浪之下,那社会结构深处的平静绵延。

  《乡土中国》全书分成十四个篇目,共同勾勒了传统中国的面目轮廓,也正因为是对传统中国的勾勒,某种意义上也是对当今中国的描摹。每个民族有其独特的历史,从而展现出丰富的形态。我们要去更好的理解理解这些形态,就要去探究背后的原因。

  传统中国的生产力条件可以简单概括为小农经济。小农经济的其中两个特点决定了中国封建社会的基本权力结构和统治策略。这两个特点分别是剩余价值不足与简单再生产。存在剩余价值是剥削的基础,而一般的情况下,中国农民那人均一亩三分地的产量,除了维持自己的生活所需之外,往往是所剩无几。即使是今天,粮食产量与当年不可同日而语,但农民家庭也往往需要依靠外出打工或是种植经济作物等方法才能够维持生计。事实上,明朝开始,人均耕地面积就已经非常紧张,也是在那个时候,家庭副业才在这种情况下兴盛起来。存在剩余价值也同时是投资的基础,但小农经济不像资本主义扩大再生产的特性不同。在今天我们看到政府通过投资基础设施建设来营造良好的投资环境,交通状况、电力水利设施乃至仓库、码头、网络建设都对现代工商业的发展至关重要。尽管市场经济要求市场在资源配置中起主导作用,但此类公共产品的提供一直被划归为政府的义务。而小农经济简单再生产的特点,除了少量的小水利工程之外,其他的投资难免显得大而无用。

  基于以上原因,封建君主们,无论是骄奢淫逸抑或励精图治,都存在根本性的困难。无论是阿房宫还是大运河,都最终导致了短命王朝。在王朝更迭当中,在各种不同类型的帝王们你方唱罢我登场之后,无为而治这种统治策略最终被认为是最合理的一种方式,通过几代人的努力,这种实用主义的考量被修饰成了一种道德哲学,从而获得了更加巩固的地位。于是我们看到,自秦之后,国家政权历来只触及到县一级,县级以下,政府往往听凭自治,对绝大多数的农民来说,他们的生活算的上是“天高皇帝远”。乡土社会并不会因为政府放任就会自然而然地成为一个个的桃花源,无论自治还是他治,都需要有一个权威(无论是个人还是组织),来安排秩序、化解矛盾。乡土社会最终选择了“长老统治”的模式,之所以选择这种模式,而不是我们现在推崇的民主管理,也必然有其内在的逻辑。

  正如前面所说,治理需要一个权威,谁来统治的问题就转化为了谁最具有权威性的问题。传统社会,是一个变化缓慢的社会,在这里,最重要的知识是经验而不是理论。在那个没有杂交水稻,没有播种机,没有收割机,没有大棚,没有农药,没有化肥,没有种种今天农业生产的常见事物的时代里,年长者的经验而不是科技才是第一生产力。年轻人需要像陶渊明那样,“农人告余以春及,将有事于西畴”,于是长者就成了那个时候的“先进阶级”。权威的树立从来都是基于实用而不是道德,尊老的道德与无为的政治理念一样,是为了避免权威受到不必要的挑战导致巨大的社会资源浪费而事后形成的。我们也因此可以理解,为什么孝这个传统美德日渐式微,也可以理解为什么老人在其他领域丧失话语权的同时,在调解生活琐事上依然能够发挥余热。

  说完了基本的社会权力结构,接下来就要关注被视为社会缩影的的“家”了。费老把中国式的家称为“家族”,以此区别于西方传统包括当今中国的“家庭”。家族与家庭的概念,并不在于人数上的多寡,而在于内里的结构。家庭的主轴是横向的,是夫妻之间的,子女并不是家庭的永久性成员。而家族的主轴是纵向的,是父子之间的,夫妻关系往往处于从属地位。这种结构上的不同,对应的是“家”在的功能上的差异:家庭是一个生活单位而家族是一个生产单位。既然是生产单位,所追求的就不是浪漫情调而是经济效益。要想实现良好的经济效益,就必须有严格的生产纪律,而在家中,最容易破坏这种纪律的潜在因素就是夫妻之间的关系。于是我们才能够理解,古代模范夫妻不是我们今天所想的“相亲相爱”而是“相敬如宾”,也才能够理解为什么有那么多的礼教之防,那么强调男女有别。与此相似,我们才能理解父权所具有的那种类似等级性的特质,理解过去的继承制度的特点。

  说完了家,我们最后回到个人身上,针对个人,费老提出了也许是全书最重要的一个概念——“差序格局”。要理解差序格局要与另外一个概念“团体格局”对照来看。费老用团体格局来形容西方社会,而用差序格局来形容传统中国。团体格局与差序格局的差别并不在于后者的社会结构上缺乏团体,事实上,两者的差别在于团体与个人的关系。团体格局中的团体是独立于个人的存在,而差序格局中的团体是依个人而存在的。费老为了更形象,用了两个比喻。团体格局就像一捆捆的稻草,个人就是每一根稻草,而差序格局就像一块石头投入水中的涟漪,从中心四散开来。就团体与个体的关系来而言,团体格局中“团体是有一定界限的,谁是团体里的人,谁是团体外的人,不能模糊,一定得分清楚。在团体里的人是一伙,对于团体的关系是相同的,如果同一团体中有组别或是等级的分别,那也是先规定的。”而在差序格局中“每个人都是他社会影响所推出去的圈子的中心。被圈子的波纹所推及的就发生关系。每个人在某个时间某个地点动用的圈子是不一样相同的。”这两种不同的关系,也许可以归结到小农经济的另一个基本特征上来,也即是小农经济生产的封闭性。对于小农经济来说,家族单位就已经足够提供所需要的条件,除了极少数诸如水利设施这样的工程,个人并不需要与外界有太多的合作,对外在的团体也就没有什么概念。团体格局的产生,更多的是现代分工的后果,人们必须从家里走出来,去参与到社会化大生产的进程中去。

  更重要的,是这两种个体与团体关系所决定的道德差异。团体格局中,基于团体内成员的平等性,要求有某个“代理人”,由代理人来维护这种平等的秩序,团体当中的成员之间权利平等同时团体也不能侵犯个人的权利,这种理念后来发展成为社会契约思想。差序格局中团体是依个人而存在的,道德标准也是因个人的关系而不同的。一个人因此可以骂别人贪污腐败,而当自己贪污时,却可以以能干居之。“在这种社会中,一切普遍标准并不发生作用,一定要问清了,对象是谁,和自己是什么关系后,才能决定拿出什么标准来。”

对于一个法科出生的人来说,《乡土中国》在许多地方提供了我们反思现代法治的思路,首先,是在法治与礼治的对比中,我们应该可以认识到,制度这种上层建筑,最重要的是它的适应性,而不是抽象的先进性。正如礼治在现代工商业社会不合时宜一般,法治也不可能在小农经济的土壤中生根发芽。如今的中国,一如毛泽东当年判断地那样“政治经济发展很不平衡”,当东部沿海地区马不停蹄地与国际接轨时,还有许多地方依旧保持这乡土本色。当这种冲突无法避免地蔓延时,我们是否有更恰当的办法化解,而不是带着蛮横的自负,简单地将一切不同视为愚昧无知与落后,随意地将一切都推给诸如像“文化”这样没有任何实质性解释力的抽象词汇,需要我们对历史现象的细致观察以及对历史因果的细心推敲,在吸收外来经验的时候,从我国传统民俗出发,才能成功。另外,差序格局之下,人们道德的个体性与法律所要求的普遍性存在着内在的冲突,当这种结构没有得到根本性改变之前,用素质低下这样的理由来解释并试图通过某种宣称教育式的普法运动的方法来改变这种内在的冲突,去提高所谓的“法律意识”,都是徒劳无功的。

《乡土中国》毕竟只是一本小册子,注定是粗线条的,它并不能够给我们全部的答案。在这之后,一些法理学学者,如梁治平,苏力,都在费老的基础上做出了他们的探索和拓展。当然,也需要我们一代又一代的法律学者、工作者继往开来。

                

《瞭望法治》读后感

一、 没有答案的追求

从邓小平提出的“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法制国家,到1999年宪法修正案确定的“依法治国、建设社会主义法治国家”,再到今天的社会主义法治理念的提出与普遍倡导。

法治与中国社会、中国政权已然算紧密地联系在一起。当然,首先不管这种联系是否够理性抑或仅仅是某种有目的的政治追求,必须肯定的是,这也是一种进步。放大了说,就是一种社会进步。

从此,言必称法治。法治不仅仅成为一种时尚的追求,更是一把锋利的武器。不仅可以在思想上冲击我们,更能够在实际生活中影响我们。带来的“伤害”,在思想上尤为突出。法治已然成为神圣的追求,容不下半点质疑。虽然今天我们应该承认的是,如果现在我们还围绕着要不要建设法治国家,为什么要追求法治国家这样的问题而争论,已经完全显得没有任何必要。然而,对法治的清醒认识,我们有必要为其提供思考的自我空间,以更加完美的知识增强其对法治的认识,而不应该是法治就是我们的追求这种“霸道式”不问来由的传授。

二、 法治与缺憾美

无疑,谢晖老师在《瞭望法治》篇对法治的论述,是非常有学习意义的。法治不是完美无缺的,就像断臂的维纳斯一样。尽管本身已不完美,却被作为最美的象征被世人追求着。

在《法治,断臂的维纳斯》中,谢老师分析了人类存在的几种主要合法性秩序的设计并做了详细的解释。自然秩序论、神授秩序论、圣贤秩序论以及法治秩序论。如前三种秩序设计一样,法治也不是完美的,只是这种不完美相对完美,而且更能体现出人类理性的艰难抉择和智慧追求。

的确,法治本身存在这样或那样的缺陷,包括法治下的法律的局限性,而且不少局限都是无法弥补的缺憾。但却实实在在因为这种不完美、这种缺憾,它成为一种可能,一种更有利于维护公平正义、社会秩序、自由保障的相对完美的可能。而且作为一种追求,也是一种实践摸索,相比之前的种种追求设想,它更为世人所认同。

三、法治的价值追求

除了公平、正义、自由、秩序,这些法治永恒的追求。其实,法治无时不刻地在抉择中,这也是不完美法治的代价。作为,法治,首先我们必须具有能够代表法治理性与人性追求的理念,其次通过更具体合理的制度安排、设计去实践理念。

当然,在具体的思想较量中,或许根本就没有谁对谁错,惟一能够评价的或许就是谁更适合普遍的正义价值,能够代表更多人的追求,更适合我们本身的现状。

如,实质正义与形式正义的理性较量,于我们,法治更多是形式正义——《再谈无奈的法治》。在各种利益博弈下,法治就是一种妥协的正义——《法治、妥协的正义》。在法律与道德的较量以及历史发展脉络中,法治亦是一种德性的正义——《德性的法治》。

 “法治自身就是一种美德,尤其是政治美德。”或许正如美国人的制度设计者要求的那样,法治要求政治家们保持必要的克制与谦让。或许又正如“人性是可恶的,所以法治是必须的;人性是善良的,所以法治是可行的”

四、法治的执着要求

法治不是和稀泥,有其本身的执着要求。

从《立法者的规矩》为法治下法律的完善与基本正义在法律上的体现保驾护航。强调法律制定过程中的法性与人性。

从《简评公权主体以非法对抗非法》强调依法行政的重要性。守法,首先从公权力行使者开始,任何不尊重法定程序和违法行使职权的行为,都是对法治的致命伤害。由此失去的不仅仅是人们对权力的信任,还当然包括对法治的“信仰”。失去人们的法治,必然缺乏持久的生命力。

从《何以必须尊重司法》强调司法的权威性。尊重司法,维护社会的最后正义。到《中立,司法的原则》告诉我们司法如何得到尊重。首先,保持中立。在这篇文章中,为我们详尽讲述了人类对利益纠纷的解决机制。以力服人、以智服人、以理服人、第三人裁判。通过比较与历史的衡量抉择,我们最终在制度上选择了第三人裁判。当然,前三种解决矛盾的机制都一定程度上普遍存在或者影响着。但作为官方、制度的解决机制更多地是第三人裁判,而其中的典型代表则是司法。由于第三人裁判的前提根本要求是第三方的中立,与利益纠纷的无关,按照最简单的演绎推理,我们也会明白,司法为什么要遵守中立。“简单粗暴”地理解,中立是司法机制存在的前提。

没有中立,司法抑或成为利益的天平。代言的不再是公平正义,而是强权地位。

无疑,中立的延伸,要求司法尽可能地远离行政,即执行。更多的执行,看似司法权力的合理扩张,无疑因为各种实在的利益纠葛损害的不仅仅是整个司法的中立,更容易破坏的是整个司法的良性格局以及人们心中的公平正义,抑或正如《执行,司法的累赘》。

  


第二篇:《中华人民共和国刑法》读书笔记


《中华人民共和国刑法》逐条释义 读书心得

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《中华人民共和国刑法》逐条释义 读书心得

这本书给我的另一个巨大的帮助就是纠正了我头脑中很多不正确的成见,澄清了很多原本似是而非的观念。例如,“报应刑理论与罪刑法定原则之间存在必然的联系”、“报应刑理论回答的是刑罚目的论的问题”这样的命题,如果不是在书中指出来,我断不会想到这还会是错的。但是书中明确指出,“报应刑理论不是针对罪刑法定原则提出来的,也不是针对刑罚目的提出来的,而是针对刑法的正当化根据提出来的。”“显然,报应刑论的提出并不是为了给罪刑法定主义提供理论基础”“罪刑法定原则与应报刑、威吓刑思想之结合,在理论上并不是必然之事,毋宁说是历史上偶然的结果较为妥当。罪刑法定主义原则与应报刑、威吓刑之思想间没有任何理论上必然的结合关系,这和罪刑法定主义原则与改善刑和教育刑思想之间的关系是完全相同的。”

又比如,我原本以为,严格的罪刑法定主义应该排除判例、学说、习惯、条理等在审判中的效力。但是张老师在本书中告诉读者,“为了将某种行为解释为包含在刑罚法规定的行为类型中,当然可以援用判例、习惯、条理等等。换言之,判例、习惯、条理本身不能直接作为法源,但能作为构成要件的理解与违法性判断的依据,即可以根据它来确定某行为是否属于刑罚法规所规定的犯罪行为。另一方面,也可能根据判例、习惯、条理将某种行为排除在刑罚法规所规定的犯罪行为类型之外在大陆法系国家,判例作为对刑法的解释,能使刑法的含义明确,事实上对将来的裁判活动具有拘束力。在此意义上,不可否认判例具有准法源的意义。”

如果说这本书稍微有些缺憾的话,就是它的版本有点老了,。距今已有17年时间,更兼其间经历了19xx年刑法典的大规模修订,更让我在阅读本书是有恍若隔世之感。书中所引用的很多法条和法律文件或被修改或被废止。这给我的阅读带来不小的困难。但是,这种时空上的隔阂却也让我看到了我国刑法学发展的历史痕迹。但是其后学术的发展,却成了这个预言的反证。历史的吊诡之处,常常不得不让人唏嘘。

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