读苏力《法治及其本土资源》
一．苏力的学术态度和研究方法
抛却苏力论述的具体内容，此书的意义极大体现在学术态度和研究方法上。正如苏力所言“如果可能，我倒是希望读者能更多地注意这些文章的角度、思路、方法或论证方式；注意文章对其他社会科学和人文学科的知识的利用，对那些人人都知道而传统法学往往视而不见的、现实的人和事的关注和分析，对于我们的日常切身经验的提炼和感悟。”我们从中体会到苏力先生对于我国法学理论发展的期望，什么是你——中国——的贡献？
1.开放的思维。苏力整篇看似是处在矛盾之中难以取舍，实际上正是一种开放的态度，提出问题，矛盾双方，通过一种对话的方式解决问题。而不是为了结论而结论，为了法治而法治，为了严格体系而严格。
2.反思的。任何科学的都是可证伪的，我们要对自己的研究发现抱着一种反思的态度，既勇于坚持又做好接受更有说服力的新观点，新证据。"因为与现实相比，任何理论学术都会黯然失色，都不过是一种解说，而且永远不会是最后的解说，”一些人为苏力贴上“苏力=本土资源=反对法律移植=保守派”的标签攻击他为人治辩护是武断的，我们应该从反思的角度理解苏力在当时社会对法治现代化方案主流应然提出疑问和反思的现实价值。
3.实证的。苏力根植于社会发展实际，从社会学经济学角度论述法律，运用“任何法律都是一种地方性知识”的观点反思理论的理想模式，不求学理上的严格论证，但求说明现实问题。现实是一切问题的回归点。
4.研究方法。a苏力提出了从文学艺术作品研究法律和社会，b从个案寻找创新观点而非只为证明已知，c脱离纯粹法理哲学注重学科交叉研究，【引】法学学习不能局限于法条、纯粹法律规范，法学不是一门自给自足的学科，需要其他学科的支撑，才能深谙。d主张法学工作者保持冷静不一味以政治哲学或社会热点作为学术热点。e法学论文写作的规范化，主要是引文规范化 从最狭义的范围来看，通过关注引文后面的相关内容，我们至少可以更好的理解与把握作者的思考过程、相关的观点以及整个理论体系。
总之，真正的贡献产生于对中国昔日和现实真切和真诚的关怀，出于对中国和西方法律文化的认真探索和理解，以开放的实证的创新的姿态进行学术研究。
二、主要内容概述
1.第一卷分析了变法模式和自然演进之路，制定法和民间法的冲突问题，重点在于重视本土资源的运用，从制定法和民间法的互动关系引申出法律规避的制度创新，最后以以上核心论述了社会热点市场经济。
（1）第一章作者从社会学上理解法和法的功能，法不是变革工具而是建立确定预期的制度，变法模式依靠强制力具有形而上学性，以此提出注重本土资源，在哪里寻找本土资源，本土资源存在于历史更存在于当代社会实践中已经形成和正在萌芽的各种非正式制度。描述了各种力量合作互动，不断积累资源，创造“传统”的渐进的法律演进之路。
（2）第二章分析了“秋菊”和“山杠爷”两个个案，提出对"普适制度"的怀疑，制定法虽然具有总体上的合理性，但是忽略了“地方性知识”，“任何法律制度和司法实践的根本目的不应当是为了确立一种威权化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，是人们比较协调，达到一种制度的正义。创新性的回答了人们厌讼的原因，并非只是缺乏法律观念，更是一种“在一定的制度制约下形成的趋利避害的行为态势和行为习惯。”形成对强加的外在秩序的抵抗力，应该在本土资源的基础上移植西方法律，谁也没有能力预见并规定其未来，应当尊重人们的原创性。
（3）第三、四章是论述了“法律规避”，“法律规避”并不必然侵害国家制定法，在文化多元化，法律多元化的背景下，民间法和制定法是一种互动关系，法律规避是这种互动关系的最有效率选择，强调制定法的适当妥协和合作，打破制定法和民间法的文化阻隔。同时法律规避具有制度创新意义。通过当事人的理性选择，转化民间法，创造新的法制形成因素，最终形成适合社会实际的新法。"大多数情况下，守法和执法知识在特定约束条件下追求自我利益的一种选择。"“那种机械的严格执行、遵守制定法的现象从来就没有在现实生活中存在过，而只出现在一些法学家的书本和理念中。"当然，在承认法律规避积极作用的同时应该保持中央权威。
(4)后三篇在前几篇理论基础上论述了市场经济与法。从经济学角度来分析市场经济需要的法，首先否定先验论按理想模式建立法制，不单方面强调立法，而是从市场经济的实践出发，建立与自身相符的法，是一个长期互动反复博弈的过程。“法制本身并不必然允诺一个美好而幸福的社会”，“法不是一种非背景化的普适制度。”市场经济的立法要要摆脱传统的法条主义的立法研究，注重研究其本身的运作规律和需求诞生的具有法的性质的规则，同时立法要实现效用最大化，合理配置社会资源，考虑司法执法的可能性。最后分析了市场经济形成和发展中违法犯罪大量增加的原因
2.第二卷司法问题研究，是法治本土化在司法方面的贯彻和深入。苏力认为司法是一个最有可能有所作为并产生实际影响的途径，司法实践更可能是法学理论发展创新的基础。他首先论述了司法本应具有的一种消极性，提出了法律机构与社会的必要阻隔，保持司法独立。其次，论述了抗辩制改革在中国的难点，把一些隐含的的问题提出来，强调把制度变革放在中国整体大背景的变革中考察。三、“言论自由”一篇，作者从两个案件的解析中引出了权利间总体配置和权利的相互性问题，案例中”保护一种权利，实际上必然侵犯另一种权利”，权利交叉重叠并不必然存在互不侵犯界限，“对法律活动来说，也许重要的不是承认权利；而在于如何恰当地配置权利，并因此给予恰当地救济","应当按照一种能避免较为严重损害的方式来配置权利。”同时也让我们重视一个案件的多重法律意义。作者从案例引出“言论自由”公共性和非排他性”还引出了在法律限度内保护弱者的问题。
3.第三编是从法学研究的规范化，如何发现值得讨论的中国的法学问题，如何重建中国的学术传统，如何改善法学教育，如何对待西方学术思潮 关于对法的理解，“本土资源”、“地方性知识”——透露着苏力思考的痕迹，成为其法学研究的背景知识。 【引】 作者对“法理学”、“理论”、“宪法”和“后现代思潮”做了独特的理解和解读，这一部分理论性深，目前理解不了，在积累和查阅资料中待深入感悟。
三 具体问题
1从.苏力的逻辑起点法的概念和功能方面论述自然演进模式和法治
的本土资源和制定法与民间法之间的关系
在书中，作者非常郑重的对法进行了外延界定并多次提及法的渊源和功能，来支撑他对变法模式，民间法制定法，本土资源的论述。法的概念成为《法治及其本土资源》贯穿始终的理念基础，使我们不被繁杂的矛盾迷惑，化繁入简，清晰的找到一条脉络。
（1）苏力界定的法及本土资源。苏力“不主张把法律视为一种抽象的，理想化的价值或体现了价值的条文，更倾向于从社会学得角度来理解法律，把法律理解为与人们具体现实的生活方式无法分离的一种规范性秩序。"这种界定其实是和法的价值角度的界定殊途同归。都要以法的目的为出发点，如耶林所说“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”不同的是后者强调法的工具性，前者强调点在于法与人们现实生活的结合，都离不开法产生的价值，法是如何产生的。法是人们理性选择地结果。人们为了权利才结成契约，无法以对严格法执行的道义来要求人们放弃权利选择的理性。法的产生是一个渐进的过程，在各种利益的反复博弈中，习惯惯例升华为法苏力谈到了法律具有确定大致的预期的功能时说 “每个社会中，即使没有国家正式颁布的法律，由于社会生活的需要，也总是会形成一些习惯，实际上起到法律的作用。苏力在论本土资源时描述这种产生为化腐朽为什么的力量“随着社会的发展，由于各种力量的合力或互动任何法律和制度总不断发生变迁，而保留下来的仅仅是形式，形式的保留，不仅有利于社会稳定，而且这种变革使一种制度产生与当初创造者难以想象的，几乎是一种化腐朽
为神奇的力量。”如同养花，法是由本土资源来的，一方水土一方花，靠理想制定和移植的花由于施肥过度，适得其反超过了人们的审美观，必定不会成为流行。其次，从法的功能上来看，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种大致确定的预期 能够达致这种预期的有国家制定的成文法和日常生活中实际影响他们的习惯、惯例。然习惯法因为地方性知识不具有普遍适用性，依赖社会舆论保证遵守，演化为普遍规则需要时间长，所以制定法必不可少，但是法律又不可能规定一切，需要各种习惯惯例才能起作用，许多法律是对习惯惯例的确认和升华，这种习惯和惯例就是本土资源，换句话说中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源、注重中国的法律文化的传统和实际 [88]”。而“从哪里去寻找本土的资源？第二，这些本土资源是否能与我们的目标模式和现代化法治兼容？如果不能，我们又何以进行一种‘创造性的转换’ ”。对这两个问题的回答构成了苏力的“法治本土资源论”。本土资源包括历史和“社会生活中的各种非正式法律制度”两方面，农村制度乡镇企业改革实质上都是一种变法模式下的回归传统，而我们缺乏经验传统和制度资源的市场经济改革则是逐步积累经验，逐步建立起一种传统，形成新的本土资源。这就是法律演进的过程。
（2）让我们再回到逻辑起点，法的目的来论述民间法和制定法的冲突。为了实现美好的生活，我们首先看到法的工具性，对现实生活的反作用，然而法的来源又是根植于现实生活。什么样的法是好法，是适合的法，一方面中国经济在变革，试图更发达，我们希望法是发
达的法，而外国的法对应了外国比我们发达的政治经济文化，此时似乎为我们提供了一个理想的模式，然而，法注定是滞后的，我们的前瞻性必定落空，没有人能够确定的预测未来，当理想中的法与现实不吻合，人们出于对利益的选择，博弈，最后仍然使用了民间法，规避了制定法。“在中国法治追求中，最重要的不是复制西方法律制度，而是重视中国社会中的，并不起作用的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效的法律制度”
{1） 什么是法。苏力从社会学角度为法下定义。法的功能，确定预期而非变革。。思考现代法治不是为了法治而法治。最终都要回归到现实问题的解决上。无论是变法和自然演进，都是在这样一个法的价值上推理的。变法模式下法是工具主义和变革工具，自然演进下法是对正在形成已形成的习惯惯例的升华概括。根本矛盾是制定法和民间法。对应的是制定法对法律的大量移植。 {2}变法模式pk自然演进：从清末沈家本修律到孙中山“五权分立”之构建，从“六法全书”的制定到“依法治国”口号的提出，中国法制建设在追求法治理想国的同时不自觉间又忽视了自身的理论构建和实证调查。理想主义者普遍赋予法律超越精神的品格。他们认为软弱无力的个人只有依崇法的权威，才能满足人性的个人主义对自由、安全、平等诸价值的需要。然而，人性本恶的哲学思考并不必然导致人的认识心理对法律权威的遵从。因为生命的法律在绝对意义上总是俯首听命于人类。
在《法治及其本土资源》中，苏力否认了法——正义的大写真理的普适性。他运用吉尔茨关于任何法律都是一种地方性认识的观点，⑵将法律界定为一种“实践理性”。法律的运作不仅需要书斋里的知识，更重要的是关注常识，关注中国现实。因为“我们的研究不是为寻找法的理想的完美范式，而是人类已造就出来的法的社会现实”。⑶“纯粹法学”中的法只是一个没有血肉和五脏六腑的空壳，犹如行尸走肉，毫无原动力。法只有从权威化、诗歌化、神圣化的色彩中摆脱出来，将观察的视野扩大到社会习惯性规则中，才能在理念性光环的照耀下，追求现实意义上的法治。正如霍姆斯法官确立的“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”⑷的格言一样，经验意味人生活在社会中。
苏力在书中没有关于正义与法治的高谈阔论，于是就有人攻击他为人治辩护。也许这基于苏力习惯于思考常人“无须思考的应然”的缘故，苏力对法治的反思通过具体的个案显示出来。拿《秋菊打官司》为例，秋菊和她的乡亲们所分享的关于什么是正义，什么才算合理的看法便明显与司法机关所奉行的那套认识不同。法律严格实施的结局并非秋菊所执著讨要的那个“说法”，亦不是现代法制救济工具箱所能提供的。通过对该案的分析，苏力得出了⑸的结论。事实上，苏力关注习惯无非想证明不能将法治当成为波斯纳所批评的形而上学的玄思。法治不是空中楼阁，也不是语词和口号，更不是法学家一厢情愿的理念，它体现在一个个微不足道的判决中，体现在我们微小的努力中。动态的法治观，否定了法治是一个具体之物的理想范式，不然那将是又一个福柯所谓的“词”与“物”的分离，那只能禁锢我们的行为。具体的法治和理想的法治之间的关系如同海德格尔的“在者”和“在”的关系一样，我们永远处在通往法治之途中，而不能达到或超越法治理念的终极。⑹所以，问题不在于苏力是否反对法治，而在于他的法治进路更符合中国实际。
法律多元的研究指出了法律与社会生活的密切联系，有助于打破统一的法律模式和世界单线进化的观念。多元法律不间断地互动并存，造就了苏力假想的私了案件。法律规避成为国家法与民间法互动的产物。当然，民间规则不仅仅是行动之后使行动成为可说明的一种工具，重要的是像维特根斯坦分析语言一样，⑺使我们认识到规则的意义不在于被规定，而在于如何被使用。法律及规则的建立是为了解决实际问题，调整社会关系，达到一种制度上的正义。但法制的建立最主要的还是得到人民的自觉遵从，因为生活中的正义是在理性人寻求最佳法律保护的过程中体现出来。漠视人们对符合公益的民间规则的自由选择，无异于剥夺人权，扼杀人性，那必然导致“法制的专制”。正因为如此，苏力关于法律规避的合理性论证才具有现实的存在意义。
（3）法律移植的理论基础和弊端
（4）本土资源是根本出发点：一个根本问题对：本土资源的解答。什么是本土资源，去哪里寻找。对人们现实生活的人文关怀。最后判断是否符合时代观念和法治目标。
（5）总结：
2。引入时间观和历史观看待制定法和民间法关系
现代法治和时间的关系。现代法治是变革多一点还是自然演进多一点。当前变革式的城市化进程尽管有诸多不尽人意的激烈矛盾，但是现代法治的制定法也因此有了它的本土资源。当前民间法的现实应用意义重点体现在农村。
{1}现代法治。对变法和制定法的需求。时间和历史的紧迫性。我们不是一个独立发展的形式。有和其他主体的比较竞争，包括经济的文化的竞争。优胜劣汰，试图建立起先进的法的模式来推进经济。市场经济就是法制经济的提出就是这种赶脚的表现。对法的带动作用有了过多期望。形而上学。首先苏力是对制定法的肯定，而后反思怎么避免这一脱轨问题。中国现代法治的建立和形成最需要的也许是时间，因为任何制度、规则、习惯和惯例在社会生活中的形成和确立都需要时间。?? “中国三千年未有之大变局”一个必不可少的组成部分，是一个巨大的成就——当然，主要表现在经济方面。而精神上的现代化（不是指西方化的现代化，而是只是有西方因素的中国现代化 [5]，虽然中国的现代化的西方因素已经注定不可避免）与制度的现代化或许才刚刚开始，而其实现则真正需要几代中国人的共同努力，毕竟，如一位美国历史学家所说，“技术变革因为能够提高生产能力和生活水平，通常很受欢迎，所以马上就会被采用；而社会变革则由于要求人类进行自我评估和自我调整，通常会让人感受到威逼和不舒服，因而通常也就会遭到抵制 [6]”。
“中国三千年未有之大变局”一个必不可少的组成部分，是一个巨大的成就——当然，主要表现在经济方面。而精神上的现代化（不是指西方化的现代化，而是只是有西方因素的中国现代化 [5]，虽然中国的现代化的西方因素已经注定不可避免）与制度的现代化或许才刚刚开始，而其实现则真正需要几代中国人的共同努力，毕竟，如一位美国历史学家所说，“技术变革因为能够提高生产能力和生活水平，通常很受欢迎，所以马上就会被采用；而社会变革则由于要求人类进行自我评估和自我调整，通常会让人感受到威逼和不舒服，因而通常也就会遭到抵制 [6]”。我们现在的时代，恰巧就处于一个需要精神、制度现代化的时代，其实质就是一个社会的转型过程；对于现在的人们，无法再仅仅依据“欲望”生活，而必须借助“需要”，甚至主要靠“需要”生活 [7]——对未来的生活做出一个方向性的“计划”。而这些“计划”不可能就是一个政治家、整个民族的全体人们坐在一个地方独自思考就可以完成的；它是生活在中国土地上的普通中国人根据自己的需要、价值、道德（即费孝通先生所言，经了文化的陶冶作为行动的“欲望”）通过实践“写出”的一份“计划”，
这个意义上，我们还有什么理由一般地指责、批评或否定国家推进的、作为一种制度实践的
变法模式呢？伤口总是要好的，那就在这里伤害吧！在这种时间观或历史观下，我们很难批评变法模式，无论是作为制度实践的还是作为思维实践的。但我们也并不能因此将法律移植的在理论上的合理性建立在时间的或历史的目的论上，正象人生的所有经历决不是在回光反照的一瞬间忆起中获得意义一样，一种理论实践或制度实践也不是在可能的未来许诺的实现中获得当下的合理性，它在学理上的合理与否并不在于它在未来的实践中的可能成功与否。换句话说，在学理上探讨法律移植理论既要象我们一开始所作的那样，将作为思维实践的法律移植与作为制度实践的法律移植区分开来，同时又要将作为“事件”的法律移植与其在历史演化的连续统中可能的必然性、与其背后的结构切割开来，由此确立事件本身在理论上或制度上进行讨论和批评的合法性，法律移植也就不再是大历史长河里转瞬即逝的一朵浪花，而是一棵我们可以修剪的、静静成长中的小树。由此，在制度实践方面，我们才将对未来的乐观主义转化为对当下冷静的现实主义，把对未来种种可能性的期盼转变为当下艰苦的工作，而在思维实践方面，我们也才能更深切地理解苏力所关注的、被我们的“变法模式”（无论是作为思维实践的还是作为制度实践的）所遗忘或忽略不计的、瞬间微小事件中的小人物的情感和命运：秋菊的困惑和山杠爷的悲剧。
{2}民间法在农村
苏力先生研究问题的着眼点基本是立足于基层、立足于中国最广大的农村，虽然中国改革开放使得中国城市化的进程异乎寻常的迅速，但是，不能否认的即便是在北京上海深圳这些大都市，其中也流动着乡土的气息，
读苏力的书是从《送法下乡》开始，之后是《制度是如何形成的》，再之后便是这本代表作《法治及其本土资源》。最后一本书也是最早出版并且也引起了最大的争议。 可以看到，费孝通对苏力影响真的很大。导致苏力把学术目光投放到基层，而且是中西部地区的基层。因而，决大部分文章的切入点都是农村实例。 实际上不论《法治及其本土资源》还是《送法下乡》我认为都是在说一个观点，就是：中国在移植（变法）西方法律的时候需要考虑风俗民情，因为这些风俗民情才是中国千年文化大浪淘沙沉淀下来的精髓。在立法的同时，也应以现有的风俗民情习惯为重，而让西方法律文化迁就或者说适应乡土中国的风俗民情，只有如此，才能使法律的制定合乎情，达乎意，否则，一部部西化的法只能使得中国法律与中国社会现状越来越脱节。法律的制定其实和买鞋子是异曲同工之妙，那就是合适的才是最好的。 笔者只是从自己角度对苏力先生的意图进行了解读，苏力先生受费孝通先生的影响和美国法官波斯纳实用主义影响是显而易见的。也有些人认为苏力先生这些著作仅仅对农村有意义，其理由是中国思维习俗的惯性最根深蒂固的还在农村，农村的实践才反应中国传统文化或文明。其实不然，诚如上文说言，中国无论城市农村流淌的都还是一样的血液和思想，乡土中国的气息存在中国大陆的各个角落，即便是城市化进程日益加速的今天，我们
也不能不说，三农问题还是重中之重，每年的中央1号文件都是涉及三农问题的处理。 由此观之，认识和理解乡土中国，认识和理解本土资源，才能让法律真正落实并且减少法律适用的成本。但是由于中国各地有各地不同的风土人情，但由于覆土广博而导致各地习惯有不同。且在农村也有十里不同俗的戏称。于是乎，反对者称如果立法要照顾到这些民间传统，无疑增加了立法成本。况且，今天世界已非椭圆，而是平的！吸引外资是昨天的调调，国际化是今天的战略，故而立法要向世界（实际是美国）看齐，这才是主流。假设，要让制定法与民间法之间得到妥协，结果将会是全国的法律得不到预期的统一，并且，产生效果的只是农村，这显然与城市化的发展趋势相反，所以本土资源一说不仅没有能够利用价值，反而增大了立法的成本。
在笔者看来，无论中国各地风情复杂难以统一，但是对于事物认识和矛盾处理的基本的风俗还是有趋同性的，这点由于篇幅所限，笔者不想放开讨论。在亲属、基层、赡养、债权债务等等涉及民生问题上，在犯罪与否的认识问题上，各民族、地方还是存在调和的可能性，以此为基础认识本土资源，从而更好的借鉴和吸收西方已有的先进的经验才能是中华民族的文化得到提升，才能使法律成为更好的协调各种社会关系、处理各种社会矛盾的真正利器，而不仅仅是专家学者眼中的至宝。这几年新制定的一些法律也逐渐将一些民俗民情纳入到了立法体系之中，但是现在的问题本末倒置的问题，即将西方现有的法律制度体系直接采取拿来主义，而一旦其水土不服，则直接损害法律的威严，影响司法的进程。 但是我们也要注意的是《法治及其本土资源》确实也有不尽如人意之处，这在苏力先生的许多著作中也都有存在，即所谓的“虎头蛇尾”问题，这点一方面有可能是能力所致，一方面也有可能是苏力先生俗事缠身，无精力拿出一个体系化的、建设性的方案。这也是让许多不同一见人的怀疑的原因所在。 不过，怀疑归怀疑，苏力还真的是一个大家。看他的书，永远都会让你受到启发，永远会让你的目光变得独到和精辟。
3.在以上论述的基础上浅谈法律规避的度
《 法治及其本土资源》是一系列不连贯奇思妙想的汇总。在反对传统法治的前提下，苏力也试图提出达到其所谓"法治"的一些途径，比如，用习惯惯例代替成文法，用民间法取代正式法律，用经济效益取代正义的理想。其中，最突出的是，他试图用"法律规避"的方法达到"法治"。如果说苏力盗用了"法治"一词的话，那么可以说，他滥用了"法律规避"一词。《法治及其本土资源》有两篇论文涉及到了"法律规避"，同样，他也没有对他的"法律规避"作出界定，只有一些描述。下面我将就他描述作出一些分析，看看他所谓的"法律规避"到底是什么。 苏力以一个私了未成的案件提出他的问题。一个男青年强奸了一个女青年，后来男女双方家庭达成协议，男方赔钱并娶该女青年，最后被发现，男青年被判刑。苏力没有正面说出对于该结果的看法，但是从他的字里行间可知他赞成私了，理由是女青年私了的选择是"理性"的，因为私了成本最低，效益最高。男青年被判刑是以制定法为依据的，这里的制定法"是不完善的，因为保护受害人的法律可能要求受害人付出更大的成本"。为此，提出用"民间法"取代制定法，或者至少要求制定法和民间法进行妥协， 他认为可以到达"法律的多元"。 这里至少涉及到两个方面的问题，一是我们如何看待法律的多元，二是我们如何处理制定法与现实社会的冲突。法律的多元化也是西方的一种看法，伯尔曼曾经把它视为西方法律的传统之一，他称之为"同一社会内部各种司法管辖权和法律体系的共存和竞争"，其作用是"促进了法律的成熟精致"， 其历史典型的例证是西欧中世纪的法律和管辖权的多元。应该说，苏力在无法解决他所面临的制定法和民间法之间矛盾的情况下，他选择了法律的多元这条出路，试图将体现习惯惯例的所谓民间法上升到与制定法分庭抗礼的地位，以"规避"制定法。不知苏力是否考虑到，在我国这样一个法制统一的国家是否存在这样一种法律体系多元和管辖权多元的可能性？目前，地方保护主义已经成为我国法治建设的一个巨大的障碍，习惯惯例已经严重阻碍了我国现代化的进程，我们是否还要加大这种反力呢？我们可以理解苏力的结论，因为他不相信现代化，不相信制定法促进文明的作用。但是，从有可能存在法律多元的国家，比如实行联邦制的美国来看，"避开一套法院系统而接受另一套法院系统审判的机会已经大大减少了。两个世纪前布莱克斯通关于我们生活在大量不同的法律体系之下的观点，在当代的法律思想中几乎找不到任何知音了" 。另外，如果制定法的确与现实生活发生冲突，我们就要简单地抛开制定法而求诸民间法吗？我觉得，如果体现习惯惯例的民间法与制定法直接对立，一个现代国家肯定不会向这种民间法妥协；如果制定法的确跟不上社会的发展，我们可以允许变通制定法，拿我们通俗的话讲，这是原则性和灵活性的统一，按照梅因的说法，是保持法律原文不变实际上改变法律的"拟制"和根本改变法律而以合理性判案的"衡平" 。苏力喜欢用新发明的词，他不喜欢吸收历史上有益的成果，他称之为"法律
规避"，没有关系，在这个意义上，我们可以同意他的看法，因为从字面上理解，法律规避可以包括法律的拟制和衡平，只是他把问题简单化和极端化了。这是苏力对于"法律规避"的第一种理解，即其字面的含义：避开制定法。
在提出问题之后，苏力上升了一步，把法律规避与制度创新联系到了一起，提出了他"法律规避"的第二种含义。这时，他有一个界定："由个人、企业或地方官员发起的改革措施，都视为一种法律规避，规避当时正式的法律制度和政策规定" 。这种意义在法律规避，可以包括土政策、"擦边球"或"钻法律的空子"。他并且认为，这在中国社会经济体制变革中有一种特殊的、普遍性的意义，是中国经济体制改革、制度创新的极其有效的方法。对于这个含义，我要作出三点评析。首先，这里，苏力加上了一个"政策"，并把它与正式法律放在了一起。问题是，政策是正式的法律吗？按照苏力的含义，这种政策是不是一种法律的规避？这国家政策与土政策的关系是什么？应该说，在这一点上，苏力的理论同样充满了混乱和矛盾。按照苏力的字面含义，土政策肯定是在规避法律，也肯定在"规避"国家的政策；按照苏力的思路，国家政策同样是在规避国家的正式法律，但是这里他又认为两者是一致的；土政策与国家的政策不一致是一种"法律规避"吗？苏力没有回答，他也无法回答，因为他的字面含义与他的思路出现了冲突。其次，正式法律不适应社会的发展而不适用正式法律就是一种"法律的规避"吗？上面已经说过，按照梅因的说法是法律的拟制和衡平，苏力所引用的那位中国经济学家的话 ，实际上就是梅因法律拟制的含义。而在我看来，这不是一种法律的规避，"法律规避"是不能随便使用的，因为如此地滥用只能导致我们对于法律权威的不信任，只能导致法律持续性的中断，只能导致一种无政府主义。对于这个问题的法学解释和法律处理的方式，历史上的经验很多，法学家的理论成就也很多，可惜的是苏力没有发现，他存在着知识上的空缺。最后，苏力以土政策代替正式法律的方法并不能总是产生好的效益，因为与市场经济相悖的土政策只能阻碍经济的发展，并不能得到苏力的"预期"。这里他应该读一读德沃金的书，看一看他关于法律规则和法律原则关系的理论。德沃金分析过这样一个案例：一个消费者从汽车制造商那里购买了一辆轿车，合同责任条款有一条规定，如果汽车出现事故，制造商只承担修理汽车的责任。后来汽车出了事故，消费者起诉了制造商，要求被告承担全部的损失。 以法律规则而论，原告只能从制造商那里得到修理汽车的赔偿，但是这又是不公平的，因为他所受到的损害是由汽车造成的，汽车是一种危险物，危险物所发生的损害，责任人人应该承担严格责任。危险物的严格责任不是一个规则，也就是说，消费者不能通过规则得到补偿。最后的结果是消费者得到全部的赔偿，按照德沃金的思路，在这个案件中，法官发现了"法律规则"与"法律原则"的冲突，找到了"法律的原则"。这里，法官所适用的不是法律的规则，而是法律的原则，却不是苏力所谓的"法律规避"。从形式上看，德沃金的法律原则理论与苏力的"法律规避"有些相似之处。但是，从法律的角度说，其间存在质的区别，苏力是通过否定正式的法律来提倡一种所谓的民间法，其结果是人们对于法律权威和持续性的一种否定，而德沃金的方法是通过选择法律的原则来弥补规则的不足，其结果是保持法律权威的持续性，保持人们对于法治的一种信心。民间法是随意性的，它的价值是中立的，而法律的原则是有效法律体系的一部分，其一般性代表了一种法律发展的方向。可惜的是，苏力不能从法律本身来寻求解决法律问题的途径。
最后，苏力把他的法律规避夸大到了极限，"法律规避必定是社会中的一种普遍现象，而真正的严格执法倒是一种例外"。在其书中，这句话的下面是加了着重号的。 他还进一步引申说，"甚至许多严格守法和执法的行为实际上也可能是一种'法律规避'" 。其方法论是阐释学，但我认为他滥用了阐释学。对于一个文本的解释，肯定要加上解释者的内容，肯定要将文本放在特定的语境下去理解，对于文本的解释产生一个新的文本，这是阐释的核心。对于法律的一种解释，会发生一些含义上的变化，但是，这种有了新增内容的、对于法律的理解可能会与原法律发生冲突，而达到"法律规避"的程度吗？至少从字面上理解不是这
样的。比如，我写了这篇文章，它可以解释作出各种解释。在不同的情景之下，这些解释都是正确的。但是有一点仍然是明确的，不管解释到什么程度，这篇文章就是这样一篇文章，这是不变的，这是一切解释的最终来源。每一种解释都不可能达到解释与文本直接冲突，而需要"规避"程度。法律同样如此，对于制定法，立法者有立法解释，司法者有司法解释，当事人有当事人的解释，旁观者有旁观者的解释，但是，任何一种解释都是对于制定法的一种理解，这不是一种"规避"，而正是对于制定法的一种"适用"。这是法律的常识。苏力为了贯彻他的思路，他夸大了制定法与法律解释之间的差异，而牺牲了法律的常识。
三种不同的法律现象，被苏力统一于一个概念之中。这种思维模式，说它是一种综合也可，说它是一种抽象也可。问题是，这种综合只是一种形式上的综合，这种抽象的结果是达到了一个宏观的空洞的概念，而丧失了法律的具体内容。这种思维的结果，使苏力能够把法治和法律规避放在一起，并通过"法律规避"达到"法治"。