浅谈无独立请求权第三人参加诉讼的方式

雷桂萍

民事诉讼通常是在民事权益发生争议的原、被告之间进行，但有时会直接或间接地涉及原、被告之外的人，认为原、被告所进行的诉讼与自己的民事权益有利害关系进而自行申请或由法院追加进入原、被告之间已进行的诉讼中，这种人被称为第三人。在我国民事诉讼第三人制度中，问题最多的无疑是无独立请求权第三人。由于民事诉讼法规定法院可以判决无独立请求权第三人承担民事责任，无独立请求权第三人参加诉讼，从理论上讲都是为了使自己免受他人之间诉讼结果的不利影响。

一、无独立请求权第三人参加诉讼的实践安排

基于无独立请求权第三人制度具有追究真正民事责任者的功能，因此就有了法院通知无独立请求权第三人参加诉讼这样的制度安排。我国民事诉讼法第56条第2款规定无独立请求权第三人“可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。”于是，司法实践中产生了无独立请求权第三人参加诉讼的三种方式：一是本人申请参加;二是经本诉当事人申请，法院通知其参加;三是法院依职权通知其参加。我国民事诉讼法及传统教科书对无独立请求权第三人的类型未予区分。在这种统而不分的无独立请求权第三人观念之下，学界一般只认可前两种方式，对第三种方式多持质疑和否定态度。这是我国目前无独立请求权第三人参加诉讼的现状。 实际上，在我国的诉讼实践中，无独立请求权第三人真正作为辅助一方当事人参加诉讼的很少，大多数都是非自愿、被当事人请求追加为第三人或被法院依职权追加为无独立请求权第三人。其原因可能是因为作为辅助性第三人参加诉讼，要求第三人与当事人有某种前提性的连带关系，而具有这种关系的情形并不多。可能被追究民事责任的第三人的情形却很多，直接作为因果关系环节中一环的

第三人显然比作为存在前提的第三人要多。所以实践中，将无独立请求权第三人作为可能的民事责任承担者强制参加诉讼就成为较普遍的现象。

二、无独立请求权第三人的类别划分

近年学者在考察大陆法系、英美法系代表性国家的诉讼参加人、诉讼第三人制度基础上，着手对我国无独立请求权第三人进行了分类研究，提出了新见解：其一，被引入的第三方被告和(细分后的)无独立请求权第三人;其二，准独立第三人和辅助参加的第三人。[1]仔细考量这两种观点，分类名称各有优劣：前一种观点中被引入的第三方被告和后一种观点中辅助参加的第三人两个概念，均系借鉴国外相关立法条文而得，科学性较强。但是前一种观点中(细分后的)无独立请求权第三人系狭义概念，容易与传统无独立请求权第三人广义概念相混淆，故不足取;后一种观点中准独立第三人概念，不仅与传统有独立请求权第三人概念难区分，而且其内涵的界定尚存争议，亦不足取。故此，笔者认为如果以是否具有当事人性质为分类标准，综合两种典型的分类模式，可以将无独立请求权第三人作如下分类：被引入的第三方被告和辅助参加的第三人。

被引入的第三方被告，简称第三方被告(或第三当事人被告)，概念来源于美国联邦民事诉讼规则第14条第3款当事人诉讼程序中规定的“第三当事人被告”，他具有当事人性质。本诉被告(或反诉被告?)可于诉讼开始后，以第三当事人原告身份，将某个案外利害关系人作为第三当事人被告引入诉讼。其引入理由是，认为该人应当或可能负责本诉原告(或反诉原告)对第三当事人原告请求的全部或部分。在我国无独立请求权第三人中，凡是应当或可能在本案被判决承担民事责任的那部分人，均归类于第三方被告。 辅助参加的第三人，简称辅助第三人(或辅助参加人)，概念系综合参考大陆法系德国民事诉讼法第66条、法国新民事诉讼法典第330条、日本新民事诉讼法第42条和我国台湾民事诉讼法第58条、澳门民事诉讼法典第272条及第276条规定的辅助参加人、从参加人等名称而得。辅助第三人是传统无独立请求权第三人将第三方被告分离后剩余下来的，是真正意义上的“无独立请求权”第三人，他不具有当事人性质。最高人民法院法发[1992]22号《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第66条中笼统

规定“无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务”，是不合法理的。因为无独立请求权第三人中的辅助第三人，不应当具有当事人的诉讼权利义务。一个诉讼主体若无当事人的诉讼权利义务，则不应被判决承担实体义务。在我国无独立请求权第三人中，凡是任何情况下均不应在本案被判决承担民事责任的那部分人，均应归类于辅助第三人。

三、无独立请求权第三人参加诉讼的方式探讨

(一)关于第三方被告参加诉讼。第三方被告概念源于美国联邦民事诉讼规则第14条，其参诉方式亦可参照该条之规定。本诉被告(或反诉被告)在诉讼开始后，可以以第三方原告身份，起诉应当或可能对本诉原告(或反诉原告)向第三方原告提出的请求负有责任的人，使之成为第三方被告，从而形成一个单独的诉，学理上称为第三人之诉。第三人之诉起初表现为一种可能之诉，本诉则是一种现实之诉，法官基于诉的合并理论而合并审理这样两个诉，学理上称为诉的预先合并，属于诉的合并中一种不典型形态。当然，必要时这样两个诉亦可基于诉的分离理论而分开审理。第三方被告是第三人之诉中的被告，属于完整意义上的当事人，他应当具有普通民事诉讼的被告所具有的全部诉讼权利义务(包括对第三方原告的反诉权)，还特别享有第三方原告对本诉原告(或反诉原告)所享有的抗辩权。

笔者在此需要强调的是，既然本诉被告(或反诉被告)是以起诉方式引入第三方被告的，那么民事诉讼法关于起诉的一系列程序性规定即应得到遵守。例如：第三方原告的起诉应当符合法定条件，递交起诉状，预交诉讼费，法院受理第三方原告的起诉后应向第三方被告送达起诉状副本等等。如果没有第三方原告的起诉，那么法院决不应当依职权通知任何案外人作为第三方被告参加诉讼，否则就违背了“无诉即无审判”、“禁止审者兼诉”的诉审分立原理。

若将第三方被告参加诉讼付诸司法实践，可能会产生一个具体问题，即第三方原告的诉讼请求如何表述?笔者参考美国法官培训教材中的一个示例，试述如下：第三方原告B要求对第三方被告C作出败诉判决，数额为可能针对第三方原告B作出的有利于本诉原告(或反诉原告)A的判决金额以及第三方原告B的诉讼费用。[2]

另外，值得关注的是：第三方被告再引入新的案外人作为自己的被告的问题。既然法律允许本诉被告(或反诉被告)为了维护自身利益而引入案外人作为自己的被告(即第三方被告)，那么法律也应当允许第三方被告为了维护自身利益而按照同样的程序引入新的案外人作为自己的被告(?至于称为第几方被告，另当别论)，这才符合当事人平等的诉讼原则。?如果法律不允许第三方被告继续引入新的案外人作为自己的被告，那么就会在同一案件中的当事人之间形成不平等待遇，从而背离了良法理论的基本要求。第三方被告制度的发源地美国，也明确规定第三方被告可以继续引入新的案外人作为自己的被告。如此一来，可能有人担心无休止的引入会造成诉讼过度的繁冗和迟延。这种担心虽有一定道理，但并无必要，因为有三道防线可以遏制诉讼长链问题的形成和扩大：第一道防线是管辖异议权制度，每一个被引入诉讼的被告都可以提出管辖权异议，只要其中有一个人的异议被采纳，就能让诉讼链条停止向下传动;第二道防线是诉的分离申请权制度，任何当事人为了使诉讼进程于己更有利，均可提出分开审理某些诉的申请，只要其中有一个人的申请被准许，同样能阻止诉讼链条的继续传动;第三道防线是诉的分离决定权制度，法官于必要时可以行使自由裁量权，依职权将某些诉分开审理，强行截断诉讼链条。同样道理，受到本诉当事人所作诉讼告知的案外利害关系人，也可以再向新的案外人作诉讼告知。

(二)关于辅助第三人参加诉讼。1、辅助第三人参加诉讼的四个先决性问题：第一、如何看待辅助第三人的参诉效力。辅助第三人的参诉效力一般称为辅助参加的效力，是指辅助第三人所参加的诉讼作出的判决对于该第三人的效力，学界有否定说与肯定说之争。对于辅助参加的效力，笔者认为既不宜全盘否定，也不宜全盘肯定，而应当有限制地予以承认(本文后有述及)。

第二、如何定位辅助第三人的参诉立场。辅助第三人虽无当事人名份，但也象当事人一样有着自己独立的诉讼立场，其诉讼行为不应当受到主当事人诉讼行为的制约。当辅助第三人与主当事人利益冲突尚未明朗化时，两者的诉讼立场存在包含、重合或交叉关系，辅助第三人辅助主当事人进行诉讼，并且出于自愿地与主当事人保持一致。当辅助第三人与主当事人利益冲突明朗化而导致辅助活动宣告结束之后，两者的诉讼立场相分离，辅助第三人完全以自我为中心作出诉讼行为，而不再顾及该行为是否与主当事人行为相抵触，其目标是争取裁判于己有利。有时辅助第三人甚至刚进入诉讼即与所谓的主当事人呈现利益对立

局面，其诉讼行为自始至终处在不服务于主当事人的独立自主状态。当然，如果主当事人由于对方当事人撤诉等原因而丧失诉讼地位，那么辅助第三人也应当随之退出诉讼程序。

第三、如何定性辅助第三人的参诉行为。关于辅助第三人的参诉行为的性质，有权利说、义务说、权利义务说三种观点。权利说认为，辅助第三人参加诉讼是其权利，而非义务。义务说的观点与权利说正相反。权利说与义务说的分野在于理论基础不同，权利说以否定辅助参加的效力为前提，义务说则以肯定辅助参加的效力为前提。笔者兼采两说之长，以有限制地承认辅助参加的效力为前提，持折衷的权利义务说，认为辅助第三人的参加诉讼行为兼具权利和义务双重性质。理由有二：其一，辅助第三人参加诉讼的根本目的在于，争取利己裁判以维护自身利益。是否选择参加诉讼这一渠道来维护自身利益，该第三人享有决断权。从这个角度讲，辅助第三人参加诉讼是其权利。其二，在法治发达社会，公众对正当程序之下的裁判矛盾现象的理解和接受程度较高，因而法律没有必要强制辅助第三人参加诉讼。但当前我国社会尚处于法治欠发达时期，公众对正当程序之下的裁判矛盾现象的理解和接受程度较低，法律有必要赋予辅助第三人参加诉讼的适度义务，以减少裁判矛盾，稳定裁判公信力。从这个角度讲，辅助第三人参加诉讼也是其义务。

第四、如何阐释辅助第三人的参诉根据。很多国家和地区的民事诉讼法均规定辅助第三人的参诉根据是，该第三人与他人之间诉讼结果具有法律上的利害关系(?或称法律上的利益)。我国民事诉讼法第56条

第2款中对无独立请求权第三人参诉根据的规定，也是如此。至于何谓法律上的利害关系，各国之间及其国内的学说并不一致。我国传统教科书较多从义务性关系、权利性关系、权利义务性关系三个方面阐述，但并不透彻。笔者以为我国台湾所做的一个司法判例在此问题上的阐述相当精辟，它认为法律上的利害关系“系指本诉讼之裁判效力及于第三人，该第三人私法上之地位，因当事人一造败诉，而将致受不利益;或本诉讼裁判之效力虽不及于第三人，而第三人私法上之地位因当事人之一造败诉，于法律上或事实上依该裁判之内容或执行结果，将致受不利益者而言。”[3]

2、辅助第三人参加诉讼的方式。辅助第三人的参诉方式如何设计较为合理，取决于设计人对上述四问的不同解答。笔者基于对上述四问之管见，提出如下调和方案：以本人申请参加为一般方式;以本诉当事人作出的诉讼告知和法院作出的审判告知为补充方式;取消本诉当事人申请法院追加和法院依职权通知参加这两种习惯方式。

于辅助第三人而言，参加诉讼主要是行使权利，因而参加诉讼的方式也应以本人申请参加为主。 诉讼告知意指在可作辅助第三人参加诉讼的案外人不知悉本诉讼，或虽知悉本诉讼但不申请参加诉讼的情况下，本诉当事人可以在诉讼系属中，向因自己败诉而有法律上利害关系的这个案外人告知该诉讼。依我国台湾学界通说，诉讼告知的性质，是将诉讼系属之事通知第三人的一种事实行为而非要求第三人参加诉讼的请求行为，它是告知人的权利而非义务;诉讼告知的目的，一是促进第三人参加诉讼辅助告知人一方，二是致使第三人受到本诉判决结果的拘束。[4]笔者对台湾学界通说中诉讼告知是告知人的权利而非义务这一观点持有异议，因为诉讼告知制度应当是一项平衡告知人与受告知人双方利益的诉讼制度，如果它只制约受告知人而不制约告知人，显然于受告知人不公。

审判告知是指在可作辅助第三人参加诉讼的案外人未主动申请参加诉讼，本诉当事人亦未作诉讼告知的情况下，法官于确有必要时，可以以法院名义向这个案外人告知该诉讼。审判告知的性质，是法官适度行使释明权(或称履行释明义务)时作出的一种事实行为，不具有依职权通知案外人作为辅助第三人参加诉讼的强制性。审判告知的目的，形式上是提示受告知人申请参加诉讼，以维护其自身利益;实质上是促成诉的合并，以减少裁判矛盾。关于审判告知的适用范围，应当从严把握，宜窄不宜宽，防止损害司法中立。 以往司法实务中经常采取本诉当事人申请法院追加第三人和法院依职权通知第三人参加诉讼这两种方式，现在应当彻底取消。理由是：前一种方式原本缺乏理论依据，加之无独立请求权第三人细分类型后均已重新设定了合理的参诉方式;后一种方式是超职权主义诉讼模式观念的产物，备受学界批判，应当随着超职权主义退出诉讼模式市场而消失。令人遗憾的是，最高人民法院法释[1999]19号《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释㈠》第16条第1款仍然规定：“债权人以次债务人为被告向人民法

院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”由此可见，依职权通知第三人参加诉讼的观念在司法界真是根深蒂固。其实，代位权诉讼如果确实需要债务人以辅助第三人身份参加诉讼的，那么完全可以以诉讼告知或审判告知的方式来促进债务人参加诉讼，而不应当采取法院追加的方式。因为以背弃诉审分立和牺牲司法中立为代价来换取诉讼经济，实属得不偿失;更何况上述司法解释条款中隐含的债权人可以自行将债务人列为第三人这一观点，也是有悖于法理的。

第二篇：浅谈无独浅谈无独立请求权第三人参加诉讼的方式的应用

浅谈无独立请求权第三人参加诉讼的方式

雷桂萍

民事诉讼通常是在民事权益发生争议的原、被告之间进行，但有时会直接或间接地涉及原、被告之外的人，认为原、被告所进行的诉讼与自己的民事权益有利害关系进而自行申请或由法院追加进入原、被告之间已进行的诉讼中，这种人被称为第三人。在我国民事诉讼第三人制度中，问题最多的无疑是无独立请求权第三人。由于民事诉讼法规定法院可以判决无独立请求权第三人承担民事责任，无独立请求权第三人参加诉讼，从理论上讲都是为了使自己免受他人之间诉讼结果的不利影响。

一、无独立请求权第三人参加诉讼的实践安排

基于无独立请求权第三人制度具有追究真正民事责任者的功能，因此就有了法院通知无独立请求权第三人参加诉讼这样的制度安排。我国民事诉讼法第56条第2款规定无独立请求权第三人“可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。”于是，司法实践中产生了无独立请求权第三人参加诉讼的三种方式：一是本人申请参加;二是经本诉当事人申请，法院通知其参加;三是法院依职权通知其参加。我国民事诉讼法及传统教科书对无独立请求权第三人的类型未予区分。在这种统而不分的无独立请求权第三人观念之下，学界一般只认可前两种方式，对第三种方式多持质疑和否定态度。这是我国目前无独立请求权第三人参加诉讼的现状。 实际上，在我国的诉讼实践中，无独立请求权第三人真正作为辅助一方当事人参加诉讼的很少，大多数都是非自愿、被当事人请求追加为第三人或被法院依职权追加为无独立请求权第三

人。其原因可能是因为作为辅助性第三人参加诉讼，要求第三人与当事人有某种前提性的连带关系，而具有这种关系的情形并不多。可能被追究民事责任的第三人的情形却很多，直接作为因果关系环节中一环的第三人显然比作为存在前提的第三人要多。所以实践中，将无独立请求权第三人作为可能的民事责任承担者强制参加诉讼就成为较普遍的现象。

二、无独立请求权第三人的类别划分

近年学者在考察大陆法系、英美法系代表性国家的诉讼参加人、诉讼第三人制度基础上，着手对我国无独立请求权第三人进行了分类研究，提出了新见解：其一，被引入的第三方被告和(细分后的)无独立请求权第三人;其二，准独立第三人和辅助参加的第三人。[1]仔细考量这两种观点，分类名称各有优劣：前一种观点中被引入的第三方被告和后一种观点中辅助参加的第三人两个概念，均系借鉴国外相关立法条文而得，科学性较强。但是前一种观点中(细分后的)无独立请求权第三人系狭义概念，容易与传统无独立请求权第三人广义概念相混淆，故不足取;后一种观点中准独立第三人概念，不仅与传统有独立请求权第三人概念难区分，而且其内涵的界定尚存争议，亦不足取。故此，笔者认为如果以是否具有当事人性质为分类标准，综合两种典型的分类模式，可以将无独立请求权第三人作如下分类：被引入的第三方被告和辅助参加的第三人。

被引入的第三方被告，简称第三方被告(或第三当事人被告)，概念来源于美国联邦民事诉讼规则第14条第3款当事人诉讼程序中规定的“第三当事人被告”，他具有当事人性质。本诉被告(或反诉被告?)可于诉讼开始后，以第三当事人原告身份，将某个案外利害关系人作为第三当事人被告引入诉讼。其引入理由是，认为该人应当或可能负责本诉原告(或反诉原告)对第三当事人原告请求的全部或部分。在我国无独立请求权第三人中，凡是应当或可能在本案被判决承担民事责任的那部分人，均归类于第三方被告。 辅助参加的第三人，简称辅助第三人(或辅助参加人)，概念系综合参考大陆法系德国民事诉讼法第66条、法国新民事诉讼法典第330条、日本新民事诉讼法第42条和我国台湾民事诉讼法第58条、澳门民事诉讼法典第272条及第276条规定的辅助参加人、从参加人等名称而得。辅助第三人是传统无独立请求权

第三人将第三方被告分离后剩余下来的，是真正意义上的“无独立请求权”第三人，他不具有当事人性质。最高人民法院法发[1992]22号《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第66条中笼统规定“无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务”，是不合法理的。因为无独立请求权第三人中的辅助第三人，不应当具有当事人的诉讼权利义务。一个诉讼主体若无当事人的诉讼权利义务，则不应被判决承担实体义务。在我国无独立请求权第三人中，凡是任何情况下均不应在本案被判决承担民事责任的那部分人，均应归类于辅助第三人。

三、无独立请求权第三人参加诉讼的方式探讨

(一)关于第三方被告参加诉讼。第三方被告概念源于美国联邦民事诉讼规则第14条，其参诉方式亦可参照该条之规定。本诉被告(或反诉被告)在诉讼开始后，可以以第三方原告身份，起诉应当或可能对本诉原告(或反诉原告)向第三方原告提出的请求负有责任的人，使之成为第三方被告，从而形成一个单独的诉，学理上称为第三人之诉。第三人之诉起初表现为一种可能之诉，本诉则是一种现实之诉，法官基于诉的合并理论而合并审理这样两个诉，学理上称为诉的预先合并，属于诉的合并中一种不典型形态。当然，必要时这样两个诉亦可基于诉的分离理论而分开审理。第三方被告是第三人之诉中的被告，属于完整意义上的当事人，他应当具有普通民事诉讼的被告所具有的全部诉讼权利义务(包括对第三方原告的反诉权)，还特别享有第三方原告对本诉原告(或反诉原告)所享有的抗辩权。

笔者在此需要强调的是，既然本诉被告(或反诉被告)是以起诉方式引入第三方被告的，那么民事诉讼法关于起诉的一系列程序性规定即应得到遵守。例如：第三方原告的起诉应当符合法定条件，递交起诉状，预交诉讼费，法院受理第三方原告的起诉后应向第三方被告送达起诉状副本等等。如果没有第三方原告的起诉，那么法院决不应当依职权通知任何案外人作为第三方被告参加诉讼，否则就违背了“无诉即无审判”、“禁止审者兼诉”的诉审分立原理。

若将第三方被告参加诉讼付诸司法实践，可能会产生一个具体问题，即第三方原告的诉讼请求如何表述?笔者参考美国法官培训教材中的一个示例，试述如下：第三方原告B要求对第三方被告C作出败诉判

决，数额为可能针对第三方原告B作出的有利于本诉原告(或反诉原告)A的判决金额以及第三方原告B的诉讼费用。[2]

另外，值得关注的是：第三方被告再引入新的案外人作为自己的被告的问题。既然法律允许本诉被告(或反诉被告)为了维护自身利益而引入案外人作为自己的被告(即第三方被告)，那么法律也应当允许第三方被告为了维护自身利益而按照同样的程序引入新的案外人作为自己的被告(?至于称为第几方被告，另当别论)，这才符合当事人平等的诉讼原则。?如果法律不允许第三方被告继续引入新的案外人作为自己的被告，那么就会在同一案件中的当事人之间形成不平等待遇，从而背离了良法理论的基本要求。第三方被告制度的发源地美国，也明确规定第三方被告可以继续引入新的案外人作为自己的被告。如此一来，可能有人担心无休止的引入会造成诉讼过度的繁冗和迟延。这种担心虽有一定道理，但并无必要，因为有三道防线可以遏制诉讼长链问题的形成和扩大：第一道防线是管辖异议权制度，每一个被引入诉讼的被告都可以提出管辖权异议，只要其中有一个人的异议被采纳，就能让诉讼链条停止向下传动;第二道防线是诉的分离申请权制度，任何当事人为了使诉讼进程于己更有利，均可提出分开审理某些诉的申请，只要其中有一个人的申请被准许，同样能阻止诉讼链条的继续传动;第三道防线是诉的分离决定权制度，法官于必要时可以行使自由裁量权，依职权将某些诉分开审理，强行截断诉讼链条。同样道理，受到本诉当事人所作诉讼告知的案外利害关系人，也可以再向新的案外人作诉讼告知。

(二)关于辅助第三人参加诉讼。1、辅助第三人参加诉讼的四个先决性问题：第一、如何看待辅助第三人的参诉效力。辅助第三人的参诉效力一般称为辅助参加的效力，是指辅助第三人所参加的诉讼作出的判决对于该第三人的效力，学界有否定说与肯定说之争。对于辅助参加的效力，笔者认为既不宜全盘否定，也不宜全盘肯定，而应当有限制地予以承认(本文后有述及)。

第二、如何定位辅助第三人的参诉立场。辅助第三人虽无当事人名份，但也象当事人一样有着自己独立的诉讼立场，其诉讼行为不应当受到主当事人诉讼行为的制约。当辅助第三人与主当事人利益冲突尚未明朗化时，两者的诉讼立场存在包含、重合或交叉关系，辅助第三人辅助主当事人进行诉讼，并且出于自

愿地与主当事人保持一致。当辅助第三人与主当事人利益冲突明朗化而导致辅助活动宣告结束之后，两者的诉讼立场相分离，辅助第三人完全以自我为中心作出诉讼行为，而不再顾及该行为是否与主当事人行为相抵触，其目标是争取裁判于己有利。有时辅助第三人甚至刚进入诉讼即与所谓的主当事人呈现利益对立局面，其诉讼行为自始至终处在不服务于主当事人的独立自主状态。当然，如果主当事人由于对方当事人撤诉等原因而丧失诉讼地位，那么辅助第三人也应当随之退出诉讼程序。

第三、如何定性辅助第三人的参诉行为。关于辅助第三人的参诉行为的性质，有权利说、义务说、权利义务说三种观点。权利说认为，辅助第三人参加诉讼是其权利，而非义务。义务说的观点与权利说正相反。权利说与义务说的分野在于理论基础不同，权利说以否定辅助参加的效力为前提，义务说则以肯定辅助参加的效力为前提。笔者兼采两说之长，以有限制地承认辅助参加的效力为前提，持折衷的权利义务说，认为辅助第三人的参加诉讼行为兼具权利和义务双重性质。理由有二：其一，辅助第三人参加诉讼的根本目的在于，争取利己裁判以维护自身利益。是否选择参加诉讼这一渠道来维护自身利益，该第三人享有决断权。从这个角度讲，辅助第三人参加诉讼是其权利。其二，在法治发达社会，公众对正当程序之下的裁判矛盾现象的理解和接受程度较高，因而法律没有必要强制辅助第三人参加诉讼。但当前我国社会尚处于法治欠发达时期，公众对正当程序之下的裁判矛盾现象的理解和接受程度较低，法律有必要赋予辅助第三人参加诉讼的适度义务，以减少裁判矛盾，稳定裁判公信力。从这个角度讲，辅助第三人参加诉讼也是其义务。

第四、如何阐释辅助第三人的参诉根据。很多国家和地区的民事诉讼法均规定辅助第三人的参诉根据是，该第三人与他人之间诉讼结果具有法律上的利害关系(?或称法律上的利益)。我国民事诉讼法第56条

第2款中对无独立请求权第三人参诉根据的规定，也是如此。至于何谓法律上的利害关系，各国之间及其国内的学说并不一致。我国传统教科书较多从义务性关系、权利性关系、权利义务性关系三个方面阐述，但并不透彻。笔者以为我国台湾所做的一个司法判例在此问题上的阐述相当精辟，它认为法律上的利害关系“系指本诉讼之裁判效力及于第三人，该第三人私法上之地位，因当事人一造败诉，而将致受不利益;

或本诉讼裁判之效力虽不及于第三人，而第三人私法上之地位因当事人之一造败诉，于法律上或事实上依该裁判之内容或执行结果，将致受不利益者而言。”[3]

2、辅助第三人参加诉讼的方式。辅助第三人的参诉方式如何设计较为合理，取决于设计人对上述四问的不同解答。笔者基于对上述四问之管见，提出如下调和方案：以本人申请参加为一般方式;以本诉当事人作出的诉讼告知和法院作出的审判告知为补充方式;取消本诉当事人申请法院追加和法院依职权通知参加这两种习惯方式。

于辅助第三人而言，参加诉讼主要是行使权利，因而参加诉讼的方式也应以本人申请参加为主。 诉讼告知意指在可作辅助第三人参加诉讼的案外人不知悉本诉讼，或虽知悉本诉讼但不申请参加诉讼的情况下，本诉当事人可以在诉讼系属中，向因自己败诉而有法律上利害关系的这个案外人告知该诉讼。依我国台湾学界通说，诉讼告知的性质，是将诉讼系属之事通知第三人的一种事实行为而非要求第三人参加诉讼的请求行为，它是告知人的权利而非义务;诉讼告知的目的，一是促进第三人参加诉讼辅助告知人一方，二是致使第三人受到本诉判决结果的拘束。[4]笔者对台湾学界通说中诉讼告知是告知人的权利而非义务这一观点持有异议，因为诉讼告知制度应当是一项平衡告知人与受告知人双方利益的诉讼制度，如果它只制约受告知人而不制约告知人，显然于受告知人不公。

审判告知是指在可作辅助第三人参加诉讼的案外人未主动申请参加诉讼，本诉当事人亦未作诉讼告知的情况下，法官于确有必要时，可以以法院名义向这个案外人告知该诉讼。审判告知的性质，是法官适度行使释明权(或称履行释明义务)时作出的一种事实行为，不具有依职权通知案外人作为辅助第三人参加诉讼的强制性。审判告知的目的，形式上是提示受告知人申请参加诉讼，以维护其自身利益;实质上是促成诉的合并，以减少裁判矛盾。关于审判告知的适用范围，应当从严把握，宜窄不宜宽，防止损害司法中立。 以往司法实务中经常采取本诉当事人申请法院追加第三人和法院依职权通知第三人参加诉讼这两种方式，现在应当彻底取消。理由是：前一种方式原本缺乏理论依据，加之无独立请求权第三人细分类型后

均已重新设定了合理的参诉方式;后一种方式是超职权主义诉讼模式观念的产物，备受学界批判，应当随着超职权主义退出诉讼模式市场而消失。令人遗憾的是，最高人民法院法释[1999]19号《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释㈠》第16条第1款仍然规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”由此可见，依职权通知第三人参加诉讼的观念在司法界真是根深蒂固。其实，代位权诉讼如果确实需要债务人以辅助第三人身份参加诉讼的，那么完全可以以诉讼告知或审判告知的方式来促进债务人参加诉讼，而不应当采取法院追加的方式。因为以背弃诉审分立和牺牲司法中立为代价来换取诉讼经济，实属得不偿失;更何况上述司法解释条款中隐含的债权人可以自行将债务人列为第三人这一观点，也是有悖于法理的。