关于物业管理纠纷的调研报告
[内容提要]随着住宅商品化进程的不断加快，物业管理这个新兴行业日益成为大家关注的焦点，业主的法律意识逐步提高，越来越多的物业管理纠纷被提交到法院来。另一方面，由于我国物业管理方面的法律法规不够完善，审判实践中常常遇到法律规定的盲点。本文试从物业管理纠纷的总体法律特征入手，对属于法院受案范围内的物业管理纠纷案件进行了归类分析，结合审理中的热点、难点问题包括物业管理法律关系中业主、业主大会、业主委员会、物业管理企业各自的诉讼主体地位、物业管理服务合同及前期物业服务合同的法律效力、物业管理纠纷的法律适用以及与《物权法》的相衔接等问题展开了深入分析，同时对审判实践中常见的几类纠纷如物业管理费纠纷、物业管理区域内的人身和财产损害赔偿纠纷、业主私自搭建纠纷及物业管理企业侵害业主权益等纠纷提出了相应的处理原则及解决方案。鉴于广东省高级法院尚未就物业管理纠纷案件的审理出台相应的指导性意见，我们在借鉴北京等城市相关规范性文件的基础上，制订了《珠海市香洲区人民法院关于审理物业管理纠纷案件的若干意见》，并向珠海市物业管理处、珠海市物业管理协会、本院民一庭及基层法庭广泛征求了修改意见，期望该调研成果对我院今后审理物业管理纠纷类型化案件具有积极的指导意义。
近年来，随着房地产业的升温，现代物业管理从无到有、从沿海到内地迅速发展，并日益成为引人注目的朝阳产业。据了解，珠海市目前物业管理覆盖面已占物业总量的87%，全市现有物业管理企业232家，物业管理项目677个，物业管理面积达3780万平方米。物业管理行业的蓬勃发展也带来了一系列的问题：高居不下的投诉率、难以收齐的管理费、有名无实的业主委员会等等，尤其是起诉到人民法院的物业管理纠纷呈不断上升趋势。据统计，我院于20xx年6月受理第一宗物业管理纠纷，截至20xx年12月底，全院共受理物业管理纠纷案件589件，其中仅20xx年受理数就达295件。这些纠纷具有持续时间长、牵涉面广、种类繁多的特点，然而当前我国关于物业管理方面的理论研究不够，法律法规相对滞后，审判实践中，常常遇到法律规定的盲点或合同约定的空白点，令审判人员感到无章可循，难以驾驭。为妥善化解这类纷争，规范统一审判尺度，我们从物业管理纠纷的法律特征及个案类型入手，对审理此类案件必然涉及的诉讼主体的确认、合同效力的认定、法律适用等问题进行了调研，并尝试对审判实践中常见的几类物业管理纠纷提出相应的处理原则及解决方法，以求对日益增多的类型化案件的审理有所裨益。
一、物业管理纠纷的总体法律特征
“物业”一词源于香港和东南亚，其一般含义是指已建成并投入使用的各类房屋以及与其相配套的设备、设施和场地等。这里的各类房屋，既可以是供居住用的住宅区，也可以是工业厂房、写字楼、商业中心，甚至可以是运动场所。物业管理是指物业管理公司受物业产权人的委托，依照物业管理合同对物业以经营的方式进行管理，并向业主和使用人提供综合服务的行为。它包括常规性公共服务、针对性专项服务和委托性特约服务三部分内容。人民法院受理的物业管理纠纷具有以下法律特征：
（一）属民事纠纷，但主体特定
物业管理纠纷受民法调整，当然属平等主体之间的民事争议，但争议主体又具一定的局限性，它仅指居住在物业管理区域内的业主或业主委员会与物业管理企业之间，因物业管理行为发生的纠纷，或现有居住于物业管理区域内的公房使用人与物业管理企业之间因物业服务合同关系而发生的纠纷。前期物业服务中，如没有选聘物业管理企业，实际提供物业服务的单位可成为物业管理纠纷的主体。不具有物业管理资质和职能的单位，如村委会、自管公房的单位等因物业管理或物业服务与业主发生的纠纷，不属物业管理纠纷，应按一般的民事案件处理；业主与业主之间，业主与房地产开发企业之间的民事纠纷不属于物业管理纠纷；业主与业主大会、业主委员会之间因内部管理行为而发生的纠纷，不属物业管理纠纷；物业管理企业与自己的员工发生的争议，不属于物业管理纠纷；业主以外的第三人之间在物业管理区域内发生的纠纷也不属于物业管理纠纷。
（二）属合同之争，但诉由特别
物业管理纠纷大凡都是双方当事人因履行物业服务合同而引发的争议，本质上都是合同上的请求权，应受合同法调整。但这类合同之争，因个案表现形式各异，在诉由上也呈现出多样性。我院目前受理的物业管理纠纷除物业管理费和物业管理合同之争外，还有因业主私自搭建引起的侵权诉讼、业主财产丢失或毁损引起的财产损害赔偿、业主在小区内受到侵害引起的人身损害赔偿等常见诉由，它们皆由物业管理行为或物业服务关系而形成纠葛诉因。我们认为对于因物业本身质量问题而引发的购房合同纠纷，因公用设施与广告宣传不一而引发的违约纠纷等等，均不属于物业管理纠纷。
（三）属侵权之诉，但多属竞合
从司法实践来看，物业管理纠纷在很多情况下，当事人向法院提起的是侵权之诉，但其渊源还在于当事人之间存在物业服务合同关系，因而本质上是“侵权性的违约行为”，属侵权责任与违约责任的竞合。也就是说物业管理当事人虽然只实施了一个民事违法行为，但同时违反了侵权行为法和合同法的规定。典型的案例如物业管理企业非法侵占物业共用部位、公用设施设备，损害业主公共利益的，形式上表现为侵占，实际上也是违约，属侵权性的违约行为。又如物业管理企业违约疏于管理，致使物业坍塌，造成业主人身或财产损害，这就是违约性的侵权行为。
二、物业管理纠纷的个案类型
从以上物业管理纠纷法律特征的分析可见，物业管理纠纷是指居住在物业管理区域内的业主或业主委员会与物业管理企业之间因物业管理行为发生的民事纠纷，其主体和诉因具有特定性。结合审判实践及我国现行法律法规规定，目前已纳入人民法院主管范围的物业管理纠纷大致分为以下五大类：
（一）物业服务合同效力引发的纠纷。1、因物业管理企业是否具有独立的法人资格，是否具备相应的资质引发的物业服务合同纠纷；2、物业管理企业与业主委员会签订物业服务合同后，转委托其它物业服务企业引发的物业服务合同纠纷；3、物业服务合同期限内，一方擅自要求解除合同引发的纠纷；4、业主委员会代表业主与物业管理企业签订服务合同后，单个或部分业主要求解除服务合同引发的纠纷。
（二）管理权纠纷。1、业主妨害物业管理秩序引发的纠纷；2、物业管理企业违约或违规利用物业共用部分、公用设施营利，损害业主利益引发的纠纷；3、业主在物业共同部分搭建自用设施，在小区内饲养动物妨害物业管理引发的纠纷；4、业主装修、装饰房屋妨害物业管理引发的纠纷。
（三）管理费纠纷。1、物业管理企业提供的服务项目和质量与合同约定标准差距明显而引发的纠纷，或物业管理企业扩大收费范围、提高收费标准、重复收费引发的纠纷；2、未签服务合同，但事实上接受了物业服务引发的管理费纠纷；
3、业主拖欠管理费引发的纠纷。
（四）代收代缴引发的纠纷。1、业主拖欠支付物业管理企业已代其缴纳的水、电、气等费用引发的纠纷；2、物业管理企业采取停止供应水、电、气等方式催交服务费给业主造成损失而引发的纠纷。
（五）管理责任纠纷。1、物业管理企业提供的服务不符合合同约定而引发的纠纷；2、物业服务合同约定有财物保管服务，发生财物丢失或毁损时引发的纠纷；3、在物业管理区内设有车辆泊位并对停放车辆收取了泊位维护费用，在发生车辆丢失或毁损时引发的赔偿纠纷；4、物业管理企业或其聘请的施工人员在维护施工时，违反施工规章制度，不设置明示标志或不采取其他安全措施，造成业主人身或财产损害而引发的纠纷；5、物业管理企业的受雇人员在履行职务中给业主人身或财产造成损害而引发的纠纷；6、因物业管理企业疏于管理，致使物业管理区内的娱乐、运动器材等公共设施存在不安全因素，造成业主使用或靠近设施时受到伤害而引发的纠纷；7、物业管理区内发生电梯事故，造成业主人身或财产损害而引发的纠纷；8、物业管理企业怠于行使管理职责，致使物业管理区内发生火灾、水灾、物业坍塌等事故，造成业主人身或财产损害而引发的纠纷；9、第三人在物业管理区内伤害业主人身、盗窃或毁损业主财产而引发的业主与物业管理企业之间的纠纷。
三、物业管理法律关系的主体地位分析
物业管理法律关系是随着房地产业及物业管理的发展而出现的新型法律关系，它是法律规范调整人们在物业管理活动中形成的权利与义务关系。物业管理法律关系同样由主体、客体、内容三要素构成。
物业管理法律关系的主体包括业主及物业使用人、业主大会、业主委员会、物业管理企业，下面就它们各自的法律地位展开分析：
（一）业主及物业使用人
业主是物业的所有权人，是物业管理中的服务对象，在民法理论上属于建筑物区分所有权人。国务院《物业管理条例》（下称《条例》）第六条第一款规定：“房屋的所有权人为业主。”业主可以是自然人也可以是法人。作为物业投资者，房地产开发企业或称开发商，原始取得物业所有权，在物业销售前，是该物业唯一所有权人，因此被称为第一业主；如物业部分出售，则与其他所有权人一起成为业主。业主作为物业管理纠纷案件的当事人，完全具备民事诉讼法规定的诉讼主体资格，可以自己的名义参加诉讼。
物业使用人是指物业承租人和其他实际使用物业的人。物业使用人不是物业管理区域内房屋所有权人，不具有成员权，不参加业主大会与业主委员会。但物业使用人却是物业管理区域内的重要成员，其权利义务源于其与业主间的约定。物业使用人在物业管理法律关系中的地位基于对物业的使用关系而产生，是由业主授予的。从另一个角度讲，将物业使用人作为业主的代理人看待，则其完全可以行使业主的权利。为了能约束物业使用人行为，保障物业使用人权益，《条例》第四十八条规定：“物业使用人在物业管理活动中的权利义务由业主和物业使用人约定，但不得违反法律、法规和业主公约的有关规定。物业使用人违反条例和业主公约的规定，有关业主应当承担连带责任。”由此可见，当物业使用人因违反业主公约而引起纠纷时，法院可将业主列为共同被告。
（二）业主大会
业主大会是由特定物业管理区域内全体业主组成，以会议制形式依法行使物业管理民主自治权利和订立自治规约的群众性社会自治机构，是各业主团体自治管理体系中表达集体共管意思的权力机关。业主大会具有民主性、自治性、代表性的特征。《条例》第八条规定：“物业管理区域内全体业主组成业主大会；业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。”
我院在审理物业管理纠纷中未出现过业主大会这一诉讼主体，关于其主体资格问题，《条例》并未作出明确界定，然而业主大会作为事实上的业主团体，具有一定的权利能力。从《条例》第9条来看，业主大会可“选聘、解聘物业管理企业”，这表明业主大会已作为民事权利主体从事相应的民事活动。《业主大会规程》第36条还规定业主大会可以按规定刻制、使用印章，使业主大会同时又具有了组织的特征。尽管目前我国物业管理立法已开始注意到业主团体的民事主体地位问题，但对其权利能力的确认还远远不够，如《条例》本身就回避了业主大会的权利主体地位，而只是在第9条以“业主大会履行以下职责”条款替代。概观我国物业管理立法，并未真正赋予业主大会独立的民事权利主体资格。我们认为，为了更好地将全体业主组织起来，改变目前物业管理中业主的消极被动和弱势地位，物业管理相关立法应就业主大会的民事主体地位作出明确规定。业主大会虽然不具有法人资格，但应是一个社团组织，享有物业管理区域内物业管理事务上的民事权利能力。这样，必将有利于保护业主利益，使业主内部关系更易于调控。
（三）业主委员会
业主委员会是经业主大会选举产生并经房地产行政主管部门登记，在物业管理活动中代表和维护全体业主合法权益的组织。业主委员会和业主大会一样是自治组织，是业主大会的常设执行机构，对业主大会负责，在业主大会闭会期间行使业主集体自治权力。业主委员会具有以下特点：由业主大会选举产生；宗旨是维护全体业主的合法权益；活动范围是进行物业的业主自治管理；应经有关部门的登记。
业主委员会的民事主体资格，涉及到其行为后果的归属以及法律责任的承担，对业主委员会民事主体资格的不同定位，将直接导致不同的法律关系及不同的法律后果，在实践中有着非常重要的意义。委员由业主大会选举产生并经政府房地产行政主管部门登记备案的业主委员会是否具有独立的民事主体资格，理论界和实务界一直存在争议。归纳起来，主要有三种不同观点：
一是认为业主委员会属法人组织。深圳市原来的物业管理地方法规就明确规定，业主委员会经民政部门依法核准登记后，取得社团法人资格。社团法人登记证签发日期为业主委员会成立日期。由于业主委员会的社团法人性质，其不能从事经营性活动，只以物业管理区域内的公益性活动为目的。
二是认为业主委员会属享有独立诉讼主体资格的非法人组织。此种观点并不认同业主委员会是社会团体的一种。因为，虽然各地的物业管理法规均规定业主委员会必须进行必要的登记，有稳定的组织性，但是这种登记一般由房地产行政主管部门作出，即此登记为行政登记而非民事登记。而且，根据社会团体登记管理的法律规定，在同一行政区域内，不得重复成立相同或相似的社会团体。然而就一个物业管理区域设立一个业主委员会来说，一个大中型城市可以划分出许多的物业管理区域，从而存在着少则几百家、多则数千家的业主委员会。如果将业主委员会视为一种社会团体，将使得同一个行政区域内充斥着名称相类似的社会团
体。因此，将业主委员会视为有法人资格的社会团体，或者没有法人资格的社会团体，都不太合适。从另一个角度讲，业主委员会是经过特定的法定程序成立的，具有合法的地位，有一定的组织机构和运营财产，应该属于《民事诉讼法》第49条规定中所称“其他组织”的一种。它虽然不具有法人资格，但作为一个合法组织，并非各个业主的简单聚合，有一定的组织性和稳定性，并且长期固定存在，就应可以行使民事权利，承担民事责任，在民事纠纷中享有诉讼权利，有独立的诉讼主体资格。也就是说，在物业管理活动中，业主委员会本身的权益或者是全体业主的权益受到非法侵害时，业主委员会能够以自己的名义而非经业主的再次授权，直接提起民事诉讼；另一方面，当业主委员会本身的行为或全体业主的共同行为侵害了他人利益时，他人也能直接对业主委员会提起民事诉讼。当然，由于此观点认为业主委员会不是法人，没有独立的拟制人格，其行为的后果、责任应当由全体业主共同承担。
三是认为业主委员会属既非法人也无独立诉讼主体资格的一般组织。此种观点认为，业主委员会既不是法人，也不是独立的非法人组织，而仅仅是特定的民事主体——业主团体的代表机构。业主委员会既不从事经营活动，业主也不缴纳款项给业主委员会运作，所以，业主委员会并没有自己独立的财产，不享有《民事诉讼法》中“其他组织”的独立诉讼主体资格，更不能成为法人。当在实践中涉及诉讼纠纷事务时，应由全体业主授权业主委员会，再由其作为全体业主的被委托人参加民事诉讼活动。也就是说，在民事诉讼中，诉讼权利本身并不归于业主委员会，其必须得到业主的明确授权，作为被委托人或形式上的当事人参加到诉讼中，行使诉讼权利，其诉讼活动的结果也直接归于全体业主。业主委员会成立的目的，只是为了能够代表全体业主对内进行日常的管理事务和对外实施相关的具体行为。因此，业主委员会本身根本不具有独立的民事主体资格，也不能以自己的名义从事民事活动。
我们认为，经房地产行政主管部门登记备案的业主委员会可以代表全体业主进行诉讼，其法律后果由全体业主享有。尽管《条例》并没有明确规定业主委员会的民事主体资格，但从涉及业主委员会的成立、职责及相关财产等方面的规定来看，其民事主体地位应当属于非法人组织。业主委员会的对外重要职能是有权选择物业管理企业，并与之签订、续订和修订物业服务合同，而《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。业主委员会既非自然人，亦非法人，从而不难推断出，《条例》第35条已经将业主委员会的民事主体资格定位为《合同法》
第2条中规定的“其他组织”。由于“其他组织”并非严格的民事法律概念，因此，对其以非法人组织来表述似乎更为确切。关于业主委员会能否作为诉讼主体参加诉讼，最高院尚未出台相关司法解释，个别高级法院通过指导意见的形式作了有益的尝试，北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见》第7条就作了列举式规定“业主委员会于下列情形下可作为原告参加诉讼，以其主要负责人（主任或副主任）作为代表人：（1）物业管理企业违反合同约定损害业主公共权益的；（2）业主大会决定提前解除物业服务合同，物业管理企业拒绝退出的；（3）物业服务合同终止时，物业管理企业拒绝将物业管理用房和《条例》第二十九条第一款规定的资料移交给业主委员会的；（4）其它损害全体业主公共权益的情形。”广东省高级人民法院粤高法民一复字[2004]18号批复认为“经房地产行政主管部门备案登记的业主委员会，对房地产开发单位未向业主委员会移交住宅区规划图等资料，未提供配套公用设施、公用设施专项费、公共部位维护
费及物业管理用房、商业用房引起的纠纷以及全体业主与物业管理公司之间因住宅小区物业管理引起的纠纷，可以自己名义提起诉讼。”从上述意见及批复可以看出，业主委员会在符合某些特定情形时是具备诉讼主体资格的。我们主张确认业主委员会的民事诉讼主体地位，相关法律法规可采取列举的方式对其参与诉讼的案件类型作出明确界定。
（四）物业管理企业
物业管理企业是指依照法定程序成立并具备相应资质，从事物业管理服务的单位。从事物业管理的企业，除具备企业法人的设立条件外，还须具备一定的资质。《条例》第三十二条规定：“从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。”此前，建设部《物业管理企业资质管理试行办法》对物业管理企业资质及评定作了专门规定。
物业管理企业作为物业管理法律关系的一方当事人，其作为主体的资格是毫无疑问的。审判实践中，我们常常遇到以下问题：
一是物业管理企业在提供物业服务时，并未取得物业管理资质证书，业主及物业使用人常常以此作为抗辩理由，认为该企业不能收取物业服务费用。我们认为，只要物业管理企业根据合同的约定或者实际提供了物业管理服务，业主及物业使用人就应当根据合同的约定按照纠纷发生前交纳费用的标准交纳物业服务费用。至于物业管理企业未取得资质而提供物业管理服务，业主或物业使用人可以向房地产行政主管部门投诉，由该部门作出相应处理。
二是物业管理企业认为单个或部分业主在行使房屋所有权时侵犯其物业管理权利，妨碍其提供物业管理服务，能否作为诉讼主体提起诉讼。
要理清该类案件的诉讼主体地位，须对建筑物区分所有权理论作进一步的了解。建筑物区分所有权，是指将某一建筑物按其本身结构区分为各个独立单元，每一单元均构成一个相对独立的所有权客体，多个区分所有权人共同拥有该建筑物时，各区分所有权人对建筑物专有部分所拥有的专有所有权，对建筑物共用部分所享有的持份权，以及因区分所有权人之间共同关系所产生的成员权之总称，即建筑物区分所有权由专有所有权、共有部分持份权及成员权三部分所组成。建筑物区分所有权中的成员权，是指建筑物区分所有权人基于同一栋建筑物之构造、权利归属及使用上的不可分离的共同关系而产生的，作为建筑物的一个团体组织成员所享有的权利与承担的义务。对这种成员权，亦可理解为物业管理方面的权利。各区分所有权人为了实现使用其专有部分的目的，而必须使用共用部分；各区分所有权人在行使其专有权部分权利时，不得妨碍其他区分所有权人对各自专有部分的使用，更不得违反全体区分所有权人的共同利益。
对物业管理区域内妨碍物业管理秩序的行为，物业管理企业是否享有诉权？从《条例》第四十六条：“对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业管理企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告”的规定来看，物业管理企业似乎只有制止行为及向有关部门报告的义务，并不具备以自己的名义提起诉讼的权利。然而，北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见》第17条规定：“物业管理企业依据物业服务合同行使管理权。业主违反规定妨害物业管理秩序的，物业管理企业可予以制止，并要求其承担民事责任。”第19条：“业主在物业共用部位搭建自用设施，妨害物业管理秩序的，物业管理企业可以要求业主排除妨碍，恢复原状，并赔偿相应损失。”第20条：“业主在小区内饲养动物，构成妨害物业管理秩序的，物业管理企业可以要求业主承担停止侵害、消除危险等民事责任。”第21条：“业
主违反物业服务合同或业主公约的规定装修、装饰房屋，损害公用部位、公用设施设备或构成妨害物业管理秩序的，物业管理企业可以要求其承担相应的民事责任。”《广东省物业管理条例》第三十五条也规定：“业主、使用人、物业公司和建设单位之间发生纠纷时，当事人可以通过协商或者调解解决，协商、调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院起诉。”从上述司法指导意见及地方法规来看，又赋予了物业管理企业对该类案件享有诉权，具备诉讼主体资格。根据建筑物区分所有权理论及参考相关法律法规规定，我们认为，业主在行使专有所有权时，不存在侵犯或妨碍物业管理企业行使其物业管理权，则物业管理企业无权起诉业主，不具备诉讼主体资格。而当业主行使共有所有权及成员权时，对物业管理企业的管理权造成妨碍，物业管理企业有权起诉业主，具备诉讼主体资格。
四、物业管理服务合同的法律效力
所谓合同的效力，是指已经成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力。物业管理服务合同作为一种民事法律行为，应当具备民法通则规定的下列生效要件：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。凡是不符合生效要件的合同，即使已经成立，也不能产生合同的法律效力，而只能属于无效合同或者可撤销合同或者效力待定的合同。对于物业管理服务合同效力的审查，审判实践中应当注意以下几个问题：
（一）当事人是否具有签订物业管理服务合同的主体资格
对物业管理服务合同委托方资格的审查，要重点把握的是业主委员会是否经业主大会民主选举产生、是否依法办理登记。从民法学原理而言，业主委员会是全体业主的代表人。未经合法选举产生的业主委员会，等于未取得业主对外签订物业管理服务合同的授权，其对外签订的合同应当认定无效。对受托方物业管理企业的主体资格，要首先审查其是否具备物业管理资质。对于地方法规规定必须取得资质证书方可从事物业管理的，则物业管理企业必须取得主管部门颁发的资质证书，否则其签订的物业管理合同无效。地方法规对物业管理资质审查制度未作明确规定的，只要受委托的物业管理企业经工商登记，领取了企业法人营业执照，就应认定其具有签订物业管理服务合同的主体资格。
（二）当事人双方的意思表示是否真实
在此方面，应重点审查业主委员会是否超越其职责范围签订合同，业主委员会选聘或解聘物业管理企业、签订物业管理服务合同条款是否经全体业主大会审查批准。业主委员会是全体业主的代理人，它与物业管理企业签订物业管理合同关系到全体业主的切身利益，而且对所有业主都具有法律约束力，因而业主委员会不得超出授权范围签订合同，签订的合同条款应当经过业主大会批准，否则其签订的合同对业主没有法律约束力。审判实践中应当注意，经过业主大会过半数决定批准签订的物业管理合同，对全体业主都具有法律约束力，全体业主都必须按合同履行。在表决时，持与决议相反意见的业主不得以合同违背其真实意思表示为由要求确认合同无效。如果这些持与决议相反意见的业主拒不履行合同约定的义务，实际上又成为物业管理合同的受益人时，已经构成违约，物业管理企业有权要求其承担违约责任。
（三）物业服务合同的内容是否合法
目前，物业管理行业在我国起步时间不长，相应的法律制度尚不健全，业主与物业管理企业、业主与开发商之间信息不对称，无论是在房地产、物业管理的专业知识、信息来源方面，还是在经济实力方面，业主都处于弱者地位，在物业管理合同的签订和履行过程中，侵犯业主合法权益的现象较为普遍。因此，在合同
内容的合法性审查方面，应把重点放在合同条款是否侵害全体业主的共同利益上。实践中，对合同签订和履行过程中有下列情形之一的，应当认定为利用物业管理合同侵犯业主合法权益的无效行为：
1、物业管理企业不经业主同意，以营利为目的使用或出租全体业主共有建筑物的共用部分。根据民法学原理，建筑物及其附属物的共有权应由全体业主共同行使，共有人以外的人如需使用建筑物的共用部分，应取得各所有人的一致同意。物业管理企业不经全体业主同意或授权，擅自以营利为目的使用或出租建筑物及其附属物共有部分属于侵权行为，当然属无效行为。
2、未经业主同意，出租房屋屋顶或外墙，或以营利为目的使用屋顶。建筑物的屋顶和外墙对整幢建筑物的正常使用具有根本性作用，任何一幢建筑物的屋顶和外墙都应属该建筑物的全体业主共同共有，其使用权也必须由全体业主行使或授权他人行使，收益也应归全体业主按份共有。物业管理企业不经全体业主同意或授权，擅自将建筑物的屋顶和外墙用于经营，或出租给他人使用并从中牟利，也属于侵权行为。
3、物业管理企业单方扩大收费范围、提高收费标准的。物业管理企业单方扩大收费范围、提高收费标准，属于单方变更合同内容的行为。按照《合同法》第五十四条和第七十七条的规定，合同内容的变更应当根据法律的规定或者当事人的约定方为有效。如果物业管理合同中规定物业管理企业可不经业主同意单方扩大收费范围、提高收费标准，等于给予物业管理企业单方擅自变更合同内容的特权，这违反了合同法的平等、自愿和公平原则，与法律规定明显相悖，应当认定该条款无效。
4、合同内容使第一业主保留或拥有特权，侵犯其他业主合法权益的。如合同规定，第一业主可在任何情况下更改楼宇名称，有权在楼宇屋顶各平台、共用部分、公用设施和楼宇外墙展示、安装或附加任何招牌、广告牌或结构等等。如前所述，上述屋顶、外墙、建筑物的共用部分、公共设施等各项权利，为全体业主所共有，而不得为第一业主即房地产开发商保留或特有。即使在建筑物没有售完的情况下，第一业主作为建筑物的所有权人之一，与其他业主的法律地位也是平等的，对建筑物的共有部分及附属设施应与其他业主平等地享有和行使共有物权。如果物业管理合同中出现第一业主利用其优势地位侵犯其他业主合法权益的条款，应认定该条款无效。
（四）前期物业服务合同的效力问题
所谓前期物业管理是指物业出售后至业主入住前的物业管理。前期物业管理涉及到开发商、物业管理企业及业主三方关系，在物业刚刚竣工时，相关物业的实际管理权在开发商手中，业主并未全部入住，先入住的业主之间也不太熟悉，很难决定物业管理事项，一般均由开发商直接委托前期物业管理企业。《条例》第二十四条第二款规定：“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业。”由此可见，对开发商签订的前期物业服务合同效力的审查，应重点把握开发商是否通过招投标的方式选聘了具有相应资质的物业管理企业，即使无须通过招投标方式选聘的，也必须经过相关房地产行政主管部门的批准，且开发商应在房屋买卖合同中订立有关物业管理的条款，将选聘物业管理企业的情况和制定的业主临时公约向业主明示。房地产开发商只有依照《条例》第二十四条第二款的规定与物业管理企业签订前期物业服务合同，对业主才具有法律约
束力。
五、物业管理纠纷的法律适用
（一）物业管理纠纷法律适用的现状
物业管理纠纷案件的法律适用是审判实践中的热点和难点问题。虽然国务院早在20xx年6月就颁布实施了《条例》，建设部也先后出台了《城市小区物业管理服务收费办法》、《物业管理企业资质管理办法》，但这些法规、规章过于原则，倡导性、口号性条款多，缺乏可操作性，远远不能满足审判实践的需求。很多亟待解决的问题如业主委员会的性质和法律主体地位、地下车库和架空层的归属，电梯费的分担等，目前均难以寻求适当的法律依据。此外，对处理物业管理纠纷起至关重要作用的《物权法》至今尚未出台，哪些配套物业属业主共有，园林、绿地、会所的产权如何归属等等，基本上无法可依，业主根本不知道自己购买了哪些物权，自然谈不上维护自己的物权。业主的建筑物区分所有权是物业管理的法律基础，我们认为，正是由于目前立法上的空白，才导致业主与物业管理企业责、权、利不清，不仅容易发生纠纷，而且出现纠纷后往往难以处理。
（二）物业管理纠纷可适用的法律依据
物业管理纠纷的类型不同，审理时适用的法律规定也有区别。目前审判实践中可适用的法律依据分为以下几类：
1、法律。物业管理服务合同在法律性质上属于委托合同，是业主将管理事务委托给物业管理企业处理，通过物业管理企业的服务实现对物业的有效管理。因此，如果属于单纯的物业管理合同纠纷，应适用《合同法》关于委托合同的规定进行处理，委托合同中没有规定的，适用《合同法》总则的规定。如果涉及到侵权、损害赔偿、相邻权等问题，还应适用《民法通则》的有关规定。此外，《城市房地产管理法》、《城市规划法》等公法规范中包含了一些物业管理应该遵循的强制性规范，也应当作为审理案件的依据。
2、行政法规、规章。行政法规是国务院根据宪法和法律制定和发布的规范性文件。目前，审理物业管理纠纷可适用的法律依据中居于核心地位的是国务院颁布的《物业管理条例》，它确立了业主大会、业主公约、物业管理招投标、物业承接验收等制度，对明确审判案件中相关主体之间的法律关系和法律责任具有重要意义。建设部作为行政主管部门，其发布的诸多规章如《城市异产毗连房屋管理规定》、《城市小区物业管理服务收费办法》、《物业管理企业资质管理办法》等文件，在审理相关案件时均可参照执行。
3、地方性法规。有立法权的地方人大及其常委会制定的物业管理法规，只要不与法律、国务院发布的行政法规相抵触，也可以作为适用依据。珠海市作为物业管理行业的先行地区，早在19xx年11月就已出台了《珠海市住宅小区物业管理条例》，该条例预计今年年内将召开听证会作进一步修订，目前，我院在审判实践中适用较多的物业管理地方性法规有19xx年7月出台的《广东省物业管理条例》和20xx年2月实施的《珠海市城区住宅小区物业管理服务收费办法》。
（三）《物权法（草案）》中关于物业管理的几个关键问题
物权是物业管理的法律基础。业主选聘物业管理企业的依据何在？业主以何种方式管理小区？这都是《物权法（草案）》第六章“业主的建筑物区分所有权”所要解决的问题，也将为以后物业管理纠纷案件的处理提供重要的法律依据。 20xx年7月公开发布的《物权法（草案）》以15个条款（即第73条至第87条）详细规定了建筑物区分所有权，从对物业管理纠纷的处理来看，还存在以下几个问题亟待完善和改进：
1、建筑物专有、共有部分所有权需明确和细化。对专有部分专有权和共有部分共有权的正确界定是共同管理权正确行使的前提和建立和谐物业管理制度的基础。建筑物专有部分的专有权较容易确定，但是共有部分的共有权却很难确定，这是现实生活中诸多物业管理纠纷发生的原因所在。从草案的相关规定来看，并未能很好地解决这个问题。
草案第七十六条规定：“建筑区划内的绿地、道路以及物业管理用房，属于业主共有，但属于市政建设的除外。会所、车库的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有。”这一规定虽在一定程度上规范了现有建筑区划内共有部分界定不清的混乱状态，但仍未能完全界定清楚，且与实际相冲突。如按国家的相关规定，作为独立空间的地下车库是不允许计入公摊面积的。建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》中规定：“凡已作为独立使用空间销售或出租的地下室、车棚等，不应计入公用建筑面积部分”。这种模糊不清的规定给物业管理留下了诸多隐患，在实际生活中容易引发各种纠纷。我们建议将草案第七十六条修改为“建筑区划内能够作为建筑物进行产权登记以外的建筑物、构筑物、设备设施属于业主共有；能够作为建筑物进行产权登记的物业管理用房、会所、车库等，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有。”这样对共有部分的界定就更加明晰了。
2、业主委员会的地位和活动规则需合法化。草案对设立业主大会和业主委员会来统一管理小区作了相应的规定。但对它们在法律上的性质和地位，即它们是否能作为独立的民事主体进行相关的活动。草案和《条例》一样均缺乏明确的规定。我们建议《物权法》明确规定：“业主可以制定业主大会章程或公约，设立业主大会，设立并选举业主委员会。业主委员会是业主大会的常设执行机构。”业主大会是独立的民事主体，业主委员会作为业主大会的执行机构，在业主大会的授权下对外代表业主大会行使权利和承担义务。
此外，我们认为草案对业主大会及业主委员会活动规则的相关规定在实际生活中难以实施，草案第78条的规定没有区分业主大会与业主委员会的职能分工，且筹集和使用建筑物及其附属设施的维修基金由业主大会来共同决定，这在现实生活中也不可行。若改为由业主委员会具体组织本幢楼居民来筹集和使用维修基金，就更为可行而且便于操作。草案第82条规定“建筑物及其附属设施的维修基金，属于全体业主共有”这是不符合实际情况的。如前所述维修基金如果是按幢使用，分户记帐，则应当属于业主个人所有，只是其使用应由本幢楼的业主或小区内全体业主共同决定。
草案对于业主大会议事规则的规定（草案第78条第2款和79条）也缺乏实务操作性。实际上《条例》对此已有详尽规定，《物权法》只要作一些原则性的规定就可以了。因此，我们建议将草案78条第2款修改为：“业主大会和业主委员会的职责、权限和议事规则由业主大会章程或公约予以规定；未规定的，适用行政法规和地方性法规的相关规定。”
总体而言，我们认为，目前的《物权法》草案并未能很好地解决物业管理所需的权利基础、组织基础和程序基础，不能为物业管理提供一个良好的基本运行环境。此外，我们也意识到仅有《物权法》的相关规定是不能完全解决物业管理的矛盾和纠纷的，还需要物业管理企业本身的规范自律和各级政府部门合理的监督管理，这些问题不属于《物权法》规范的范围，而应由其他配套的法律法规予以规定。
六、几类常见的物业管理纠纷案件的处理原则
法院在审理物业管理纠纷案件中，应遵循以下总的原则：一是法律规定与社会效果相统一原则。处理纠纷时应注意化解双方矛盾，促进社区和谐稳定。 二是尊重和保护当事人约定原则。当事人签订的物业管理服务合同，如果不违反法律法规的强制性及禁止性规定，则认定其合法有效，予以保护，在处理纠纷的过程中，以当事人之间达成的合同和协议为基础进行处理。三是维护合法的业主团体自治规约效力的原则。即对业主团体自治的共同意志的业主公约和管理规约等，只要其内容不违反法律规定，应当承认其效力，予以尊重及保护。四是依法平等保护业主及物业管理企业双方合法权益的原则。物业管理纠纷的表现形式多种多样，下面就审判实践中几种常见的物业管理纠纷案件的处理提出相应的解决方案：
（一）物业管理费纠纷
我国物业管理市场形成的时间不长，存在乱收费的现象，物业管理企业乱收费的行为，影响了业主与物业管理企业的关系，有些业主因为不满物业管理企业乱收费或不能提供相应水平的物业管理服务，拒交物业管理费。另外，有部分业主的观念仍然停留在过去计划经济体制下，住宅的管理和维修全部由政府指定部门承担的体制，不能理解和接受物业管理费，因而拒交管理费。因此，物业管理存在乱收费的同时，也面临收费难的问题。法院受理的物业管理纠纷大部分是物业管理企业向业主追讨物业管理费用的纠纷，我院20xx年以来受理的589件物业管理纠纷案件中，属于拖欠物业管理费纠纷有302件，占总数的51.3%。有的业主不仅拖欠物业管理服务费，还一并拖欠物业管理企业代收的水费、电费以及政府部门征收的垃圾清运费用，物业管理企业无奈代业主垫付这些费用，造成自己经营困难。业主支付物业管理费，是其在物业管理活动中应该履行的一项基本义务，这在《条例》第七条中已有明确规定。但是，业主拒交管理费的原因很多，审理这类案件时，不能一概认为业主拒交均属无理，首先要查明物业管理企业与其所管理的小区是否签订有物业管理服务合同。对于签订了合同的，在合同合法有效的前提下，应当尊重当事人的意思表示，按照合同的约定来处理。对于虽未签订合同但物业管理企业已实际履行了管理事务的，不能因为没有合同而判决业主无需支付管理费。而应当根据物业管理企业提供的服务，参照政府物价部门的指导定价，根据公平原则，核定物业管理费的标准。其次，应当查清业主拒交管理费的原因，辨明业主拒交管理费是否符合法律规定或合同约定的正当理由。对于业主无理拒交管理费的，应当根据物业管理企业的请求判令业主按照双方签订的物业管理服务合同的约定支付管理费及承担逾期付款的违约责任。对于因物业管理企业未能履行约定的管理义务或服务未达到一定水平导致业主拒交管理费的，则情况比较复杂，物业管理企业是否全面履行管理服务的义务以及服务水平是否达到合同的约定往往难以判断。这种情况下，法院必须根据业主的抗辩及其双方提供的证据来判断。对于证明物业管理企业履行管理义务是否符合合同约定的举证责任，不能一概归责于业主或物业管理企业，应当根据所要证明的事实而有所区分。在查明物业管理企业确实存在未全面履行义务的情况，业主又应当支付多少管理费，也没有一定的标准，且难以制定统一的标准，这也只能根据个案的不同情况作不同处理。
另外，这类纠纷还常常存在一种情况，就是业主委员会与物业管理企业签订的物业管理服务合同往往没有经过业主大会通过，而只是由业主委员会几个委员自行选定，合同签订后，物业管理企业也根据合同的约定为小区提供管理服务，
部分业主也按合同约定交纳了管理费。对于另一部分拒交管理费的业主，应当如何处理呢？我们认为，这种情况，不能一概认为物业管理合同未经业主大会通过就作无效合同处理。毕竟是否经过业主大会通过，这不是物业管理企业审查的义务，而应由业主委员会及业主进行监督审查。考虑到物业管理企业已经实际履行合同，且部分业主也予以接受，对于不能接受的业主，也应当先行支付物业管理企业已经履行管理服务义务期间的管理费，但这部分业主可以通过法定程序提出召开业主大会，由业主大会投票决定是否接受已签订的合同。如果业主大会通过继续履行合同的决议，则所有业主应当按照合同支付管理费用。如果业主大会否决已签订的合同及已提供服务的物业管理企业继续提供服务，则应通知物业管理企业终止服务，业主应当按照合同约定支付拖欠的管理费用，由业主大会另行选定物业管理企业。
（二）因第三人造成物业管理区域内的人身、财产损害纠纷
近年来，因第三人的不法侵害而引发的物业管理纠纷呈上升趋势，这类纠纷主要集中在第三人的不法侵害造成业主的财产或人身损害，物业管理企业是否应当承担赔偿责任的问题上。
从《条例》第46条关于“对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业管理企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告”的规定来看，提供治安管理服务是物业管理企业的法定义务。但是，物业管理企业毕竟不是公安机关，从其人力物力及专业性来看，物业管理企业提供的治安管理服务不可能达到象公安机关进行治安管理的程度。物业管理企业虽然提供这方面的服务，并不等于物业管理企业必须确保其所管理的区域内绝不发生违法事件，也不等于物业管理企业必须对其管理区域内发生的损害承担全部责任。物业管理企业对于其管理区域内发生的人身、财产损害应当如何承担责任，应当考察物业管理企业是否存在违约的情况，是否全面、认真地履行合同，是否违反对业主人身和财产安全的保护义务。这种义务既包括物业管理服务合同中约定的义务，也包括了基于物业管理服务合同本身的属性而产生的基本或附随的义务。如果业主在物业管理区域内遭受人身伤害、财物被盗等损害，而物业管理企业没有尽到应尽的保护义务，就应当根据物业管理企业的过错程度承担相应的赔偿责任，既不能盲目扩大物业管理企业的责任，也不能让业主遭受无辜损失。此外，根据责、权、利相一致的原则，在核定物业管理企业的赔偿范围时，还应当考虑物业管理企业收取的管理服务费水平的高低，例如，若物业管理企业收取管理服务费的水平比较低廉，则应当考虑减少赔偿的额度。
（三）业主搭建引起的管理纠纷
业主在物业的公共部位或自有物业所属部位搭建临时建筑、防盗网、悬挂广告牌等，物业管理企业如认为妨碍了整体美观或侵犯其他业主的权益时，往往要求业主拆除，由此产生纠纷日渐增加。在物业的公共部位搭建临时建筑、防盗网、悬挂广告牌等，侵害了其他业主对公共部位享有的权益，一般城市的管理规定、物业管理服务合同及业主公约都会明确予以禁止，因此，一般可判令让业主进行拆除，恢复原状。对于业主在自有物业所属部位搭建临时建筑、防盗网、悬挂广告牌，首先应当现场勘察业主的搭建、悬挂等行为是否违反了城市管理的有关规定，如果违反，应当判令业主按照这些规定予以拆除。其次再考量业主的行为是否属于正当行使物业所有权的行为，如防盗网并未外侧扩展、延伸，未侵害其他业主的利益时，对物业管理企业要求拆除的诉讼请求应当驳回。
（四）物业管理企业侵害业主权益纠纷
审判实践中，物业管理企业侵害业主权益的行为主要表现在：未经业主同意，自己或许可他人利用物业设置广告等经营性设施，或将物业管理权发包给他人；对物业公用部位、共用设施设备维护管理不善；对物业管理区域内的环境卫生、绿化、公共秩序等未尽管理职责，造成物业环境恶化等等。物业管理企业未按合同要求提供服务或其提供的服务质量与合同约定不符的，属于违约行为，应判令其承担相应的违约责任。对于物业管理企业将物业共用部位如平台、屋面等自营或出租他人经营或安装广告牌的，应责令其立即恢复原状，给业主或使用人造成损失的，还应当判决物业管理企业承担赔偿责任。《城市房地产毗连房屋管理办法》规定，异产毗连房屋所有人以外的人如需使用毗连房屋的共有部位时，应取得各所有人一致同意，并签订书面协议。据此，物业管理企业利用物业设置经营性设施，应当征得业主或业主委员会的书面同意，并向有关部门办理报批手续。经批准设置的经营性设施的收益，在扣除物业管理企业代办费用后，一部分应用于补贴物业管理公共服务费，另一部分应纳入维修基金。当然，如双方在合同中对此有约定的，应从其约定。对于物业管理企业擅自将物业管理权发包给他人的，因其行为侵犯了业主的合法权益，故对其发包行为应认定无效，由物业管理企业依法承担违约责任。对于物业管理企业因此获得的收益，我们认为，也应当纳入物业管理公共服务费或充作维修基金。