《宪政与分权》读书报告
● 胡桂芳
本书是一部关于西方历史上宪政与分权学说发生、发展和演变的专论，作者通过回顾西方近三个世纪的分权学说史，在过去与现在之间建立了一种联系。它表明了分权学说作为一种政府理论，始终没有为一个有效稳定的政治制度提供一个足够的基础，但它的演化反映了西方世界中赋予三种支配性价值的重要性，那就是效率、民主和正义，这些价值仍然是今天西方社会不可忽视的价值，同时，它一直想要努力解决的问题，即一方面要控制权力的行使，另一方面又要保证政府的有效运作，也仍然是今天西方社会所面临的问题。
在这里，作者选取了三个均以权力分立作为它们立宪政府基础的国家——英国、美国和法国来进行考察。这三个国家在分权学说的历史上基本上遵循了相同的历史进程，有着许多相同的历史遭遇，但它们不同的传统、革命历程和政治情境，以及受不同的主导学说和理论的影响，又决定了它们将走着一条非常不同的道路。
一、分权学说在英国
无论从理论还是政制实践上来看，英国都可视为是近代分权学说的发源地。
在17世纪中叶以前，关于分权的理论都只是一些分散的思想碎片。分权的观点最早可以从古代政治思想家们关于法治和法律至上的观点中看出，从亚里士多德到14世纪的马西里乌斯，他们都认为只有两种统治职能，即制定法律的职能和执行法律的职能，而且从上帝神启法律到统治者制定法律再演化到立法权或立法职能，其间又掺杂了许多其他的观点。如自然法理论、法律的命令理论、博丹的主权理论。同样，执行权则与司法权始终交织在一起，有的将王权分为统治权和司法权（P24），有的将统治权分为立法权和执行权，直到17世纪中期，始有人提出立法、司法和执行三分的观点（P28－29），但这里的司法是指作出判决，执行仅指执行法院的判决而言。这些混乱的关于职能划分的观点直到孟德斯鸠才得以实现向现代意义的完全转化。
与分权的古代观点不同，混合政体的古代理论，从柏拉图的《理想国》到纪哈林顿的《大洋国》（1656年），1都得到了广泛的赞美。混合政体的中心旋律是君主制、贵族制和民主制的混合（P31）。其意在通过社会中不同阶级参与统治来防止某个阶级独揽权力，进行暴虐统治，实际上是一种有限政府的理论。这种理论在君主统治的社会里是一种有利于中产阶级的理论，所以，它在英国成了新贵族和上升中的资产阶级与国王相妥协的政制形态，并且始终占据了英国政制理论的首要地位，而权力分立只是一个从属的、第二位的要素。
权力分立是在国会与国王的长期争战中引入英国政治生活的主题的。并开始与混合政体理论相结合。（P36－37）英国内战的早期，查尔斯·赫尔勒、菲力普·亨顿2两人的思想对此产生了很大的影响。而后来的米尔顿、萨德勒、戴利森3等则主张纯粹的分权学说。但长期国会的现实和克伦威尔摄政的失败，证明了没有制约的立法至上和纯粹的分1
2 这些古代思想家还有亚里士多德、波利安比等。P32－33。 其中赫尔勒认为混合政体的三种要素：国王、贵族院和平民院，应当置于同等的地位，还第一个提出来关于机构的职能划分的任何理论都具有的基本问题：如果立法机关限于仅仅通过法律的话，那么它有什么来保证它的命令将被恰当地执行呢？亨顿认为，政府的三个要素，如果其中有一个占主导地位，将会有一个更稳定的政制。但这种混合不能强大到足以推毁君主制。于是他主张授予君主悬制否决权，主张立法权分享（实际上主张君主至上）。
3 戴利森还看到了法官的独立并行使相当独特的职能这一点，P42。
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权学说的不可能。1660年，乔治·劳森在《神权政治和市民政治》一书中阐明了混合政体和权力分立之间的密切关系（P53）。1690年，洛克在其《政府论下篇》4中对协调立法至上和权力分立的关系作出了贡献。（P53－63）最终促成了混合政体、立法至上和权力分立三者相结合的英国式的均衡政制，18世纪上半叶，当以贿赂选举人和收买平民院成员的方式取得权力的“内阁制”开始破坏这种均衡政制的完美时，博林布鲁克站出来坚决捍卫这一政制，并对英国宪制的精华作出了令人赞叹的陈述。（P68）
1748年，孟德斯鸠《论法的精神》发表之后，孟氏的分权学说立即在英国引起了巨
5大的反响。在英国，孟德斯鸠的门徒中最重要的是布莱克斯东、德·洛米尔和佩利，他
们修改英国的理论以适应孟德斯鸠的语言，他们全都赞美均衡政制，反对改革。而主张改革的人们则拿起权力分立理论作武器，对均衡政制发起攻击。伯克、福克斯、边沁、大卫·威廉姆斯组成了对均衡政制的强大攻势，他们认为内阁的贿赂和收买制已使均衡政制失去了光辉，主张权力必须分立，把内阁从平民院中驱逐出去。（P100以下）然而1770年至1830年间权力分立学说作为对占主导地位的均衡政制的威胁，从来也没有达到沸点，也无望达到新独立的美国和大革命的法国那样的广泛流行和意义重大的巅峰。
6随着1832年《改革法案》的通过，英国走入了一个议会制政府的时期。
二、分权学说在美国
在分权学说的发展史上，美国形成了一种独特的权力分立和制约平衡相结合的宪政理论。如果避开所有的历史的和思想的因素，正如路易斯·亨金所说的，美国作为一个新国家，就如白纸一张，他们按照自己设想的政治蓝图，实验一些全新的政治制度，包括权力分立、制约平衡、联邦制、总统制、司法至上等等，它们之间既分立又混合，既制约又平衡。但实际上，我们不能这样假想，我们不能把美国这样一种独特的宪政与它的英国传统分割开来，也不能把它与孟德斯鸠这位18世纪的伟大思想家分割开来，对美国宪法创建产生影响的正是这样一些不可忽略的、相互交织的、并经过美国国父们充分辩论和改造的思想和理论。
在独立之前的殖民地时期，在美国各州实行的是英国政制的一些小小复制品或小模型。以马萨诸塞为例，英王是名义上的统治者，由英王任命的政务会是立法机关的上院，也是殖民地的最高法院，一般议会行使对公共事务的立法权，并监督总督行使权力，总督和他的副手握有执行权，并有权否决议会的立法。（P116－117）这是一种英国式的混合政体。随着殖民地独立运动的高涨，随着殖民地与英国关系的迅速恶化，这种英国式的混合政体理论受到了激烈的抨击。1776年1月，潘恩发表《常识》一书，极力抨击英国式政制中内阁的收买制（P118）。革命时期，权力分立被认为是唯一融贯的理论，它们要求从英王手中夺取权力，结束总督的专制统治，它们不断地诉诸孟德斯鸠的语言，以建立一种新的政制。71776年至1787年联邦宪法制定之前，各州纷纷以权力分立为基础构建它们的宪法，这些轰轰烈烈的制宪实践和为此进行的思想论辩为1787年联4 洛克分权学说的中心思想将政府职能分为立法权、执行权和结盟权，如果要维护自由，立法权和执行权必须分掌。他认为“立法权”是至高无上的，但不是专断的和无限定的，它限于行使自己恰当的职能，而不能以临时性的专断命令进行统治，执行权赋予一个有立法否决权的国王，此外，国王还拥有自己的专有权——裁量权，但他却没有给予司法权一个恰当的位置。
5 布莱克斯东在1765－1769年间的《英格兰法律评述》中，一方面，他修改了英国的理论以适应孟德斯鸠的语言，他接受孟氏关于权力分立的观点，同时又强调了人员和职能的部分分；另一方面，布莱克斯东对孟氏的思想作了部分的修正，他在孟氏独立的司法权中织入了一种英国式的东西，那就是法院不仅宣告法律，而且可以制定先例。P95－97。
6 议会制政府理论是一种发展了的均衡政制理论，是在大众控制和效率之间的一种妥协，是议会制与内阁责任制的结合。1858年厄尔·格雷出版的《议会制政府》一书，对这一理论作出了最佳系统阐述。（P208－209）
7 见1775年亚当斯的描述，P124。
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邦宪法的制定提供了丰富的素材和经验。8其中最重要的两点是：第一、大陆会议式的大会制政府被拒绝了，它在独立革命时期曾起过非常重要的作用，但它集中行使政府一切权力可能带来的威胁使各州放弃了这一作法；第二，纯粹分权学说被拒绝了，它曾先后在宾夕法尼亚州、佛蒙特州作为它们立宪政府的基础，但接踵而至的内部剧变同时宣告了它的破产。当然，也有一些非常重要的东西保留了下来，如权力恰当分立的思想、制衡的思想、人民授权的思想、设置两院制的思想、司法审查的思想（P147）等等，并且这些思想在美国国父们那儿得到了很好的整理，1781年，杰佛逊出版了《弗吉尼亚州札记》（P142），强调了权力不仅只是分立，而且要受到其他权力的积极制约和约束。在1787年的制宪大会以及《联邦党人文集》中，詹姆斯·威迩逊和麦迪逊等人更加精辟地阐述了权力分立和制约平衡的思想，他们强调了人民至上的观点、强调了建立一个统一的联邦的重要性、以及联邦与州分权的思想等等。（P148－162）他们的思想不仅给予反对派有力的反击，而且成了美国宪法的基础，虽然我们在此无法作详细的回顾，但他们的名字却永远与美国宪法联系在了一起。
三、分权学说在法国
18世纪的法国与英国和美国不同，法国人民需要彻底的革命，他们拒绝与君主妥协，拒绝那种英国式的混合政体，而抽取了孟德斯鸠分权学说中关于权力分立的部分，以适应当时的政治情境。但他们的极端使他们一次次掉进他们无意设置的陷阱之中，拿破仑帝制、波旁王朝复辟、巴黎公社等等的复杂经历使他们的革命漫长而又艰难，这是美国所没有的，因此，作者把1789年到19xx年分权学说在法国170年的历史喻为是1776年到1787年10年间美国历史的延长。（P227）当然，问题远远没有这么简单，这里有一些不同的思想、不同的人、不同的力量在起作用，法国思想家们探索自己政府理论和政治制度的过程与美国国父们一样有意义。我们可以把分权学说在法国的演化过程分为三个阶段：
第一个阶段是1748年到1789年，我们称其为理论酝酿时期。在这一时期，有两个具有特别影响的人物，那就是孟德斯鸠和卢梭。1748年，孟德斯鸠发表《论法的精神》一书，它带给法国的影响正如法国革命一样，是革命性的，虽然它也对英国和美国产生了巨大的影响。他的思想是那样强烈而持久地占据了法国人们的头脑，以致大大影响了法国政治的进程。（孟德斯鸠对分权学说的经典阐述我们可以在书的第83页至第84页看到。这是那个时代的人们不能忽视的语言，即使现在的人们谈起分权，就没法不想到孟德斯鸠，不想到他的这些精辟的阐述。）与孟德斯鸠齐名的另一位人物是卢梭，他于1762年发表了《社会契约论》一书，阐述他的人民主权理论，他将人的活动区分为表达意志和执行意志，从而与他所理解的立法权和执行权相对应。并强调了两者分离的重要性，强调立法权只能属于人民，一切形式的政府都受制于人民的至高无上、压倒一切的立法权。卢梭的人民主权的思想似乎比孟德斯鸠的分权学说更适合革命年代的法国，因此他在一定程度上修改和掩盖了孟德斯鸠的理论，成为法国人民战斗的口号；但也给予了分权学说一些新的方向和新的力量，为法国向议会制政府迈进开辟了道路。
第二个阶段是1789年到1875年，我们称其纯粹分权学说的时期。这也是法国历史上最不稳定的时期，立宪君主派、吉伦特派、雅各宾派、热月党人、第一帝国（拿破仑）、波旁王朝复辟、七月王朝、第二共和国、第二帝国（波拿巴）纷纷登上历史舞台。在这一期间间立宪活动不止，其中1791年宪法采取的是立宪君主制、1793年宪法采取的是民主共和制、1795年宪法采取的是议会君主制，1848年宪法是一部总统共和制，这些宪法虽然存在的时间非常短暂，但它们却提供了以权力分立为基础的立宪政府的不同8 1762年，奥蒂斯最早提出了美洲人对那种今天被称之为司法审查的制度要求。P121。
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组合形式，不同程度地体现了孟德斯鸠和卢梭思想的结合，然而，它们最终却被帝制和王权无情地践踏了，它们的失败激烈法国政治家们继续寻求新的政府理论和制度安排。在这一时期，还有两位对法国的立宪理论产生巨大影响的人物，那就是马布利和西哀士，他们把来自孟德斯鸠和来自卢梭的加以合并，并使之适应代议制政府，西哀士还提出了第四种权力，即“制宪权”，它只属于人民。
第三个阶段是1875年至19xx年，我们称其为议会共和制时期。1848年，马恩发表共 产 党宣言，它给政治生活注入了一些新的因素，1875年又经历了一个仅存72天的巴黎公社时期。到这时为止，极端的分立学说和极端的大会制政府都受到了拒绝，1875年宪法代表了这样一种努力，它试图协调先前时代以来那些恨爱交织的法律理论与政府理论之间的冲突，同时设置了一个握有实权的总统以回应社会和经济的要求，它是迄今为止法国历史上实施时间最长的宪法，到19xx年纳粹德国占领法国，维希政权成立时为止。19xx年宪法基本上与1875年宪法相同，19xx年宪法或称法兰西第五共和国宪法建立了法国现在的政制，一种把英国式的议会制和美国式的总统制结合的半议会半总统制。在这一期间，莱昂·狄冀和马儿贝格具有重要的影响，狄冀把德国的法律理论（康德1796年对国家三种权力的等级比喻，P231）和英国议会制政府的核心概念“均衡”结合起来，他抨击绝对的权力分立，认为政府之间的合作必不可少。马儿贝格则极力主张议会至上，执行机关只是立法机关的代表，他们的这些努力为法国形成议会制政府作出了论证。
四、一种宪政理论的一个模式
维尔的《宪政与分权》是一部关于西方历史上宪政与分权学说发生、发展和演变的专论，作者通过回顾西方近三个世纪的分权学说史，在过去与现在之间建立了一种联系。它表明了分权学说作为一种政府理论，始终没有为一个有效稳定的政治制度提供一个足够的基础，它的演化和发展是在与其他政治观点，诸如混合政体理论，均衡政制理论、制约平衡理论等的复杂互动中进行的。但支撑这一学说的精髓思想和及其核心概念仍然是今天西方政治思想和实践至关紧要的成分。20世纪以来对分权学说的种种怀疑和批判并不能缩减它在昔日的重要性及与今天的相关性。这一学说所关心的价值一直是演进中的各种政制理论的共同关怀，先前世纪的那些问题也仍然是今天的问题，尽管语境有所不同，问题的纬度也有变化，但制度思想史中呈现出来的最突出的方面都是政治思想的连续性以及政治人之需求的连续性。正是基于这些认识，我们生活在一个继承了若干传统的时代，我们完全有可能将这些不同的线索编织成一个融贯的模式，并推出一个统一协调的政制性政府的理论，事实上，某些现代的政府研究者，他们的著作暴露了他们自己是洛克、孟德斯鸠和麦迪逊的后代，暴露了他们不可能拒绝这几个世纪对这一主题刻意进行的讨论。
19世纪末至20世纪，在英美法三国的政制生活中都引入了一些新的东西，如政党或党派制度的活跃、准司法或准行政机构的出现、新闻媒体、利益集团等影响的加强，进步运动要求政府提供更积极的服务等，使人们开始重新考虑立法、行政、司法等职能性的概念和范畴，抨击现存的政治体制。如阿尔蒙德、科尔曼19xx年在《发展中地区的政治》（P275）一书中将政府的职能区分为“输入”和“输出”两类，其中输入的功能包括政治社交和征募、利益表述、利益积累和政治交流四种，输出的功能包括制定规则、使用规则和制定规则三种。行为主义学派则对传统的权力分立学说产生了极大的怀疑，他们以人性为基础，以经验研究的方法，企图否定权力分立学说的全部基础和意义。其中最主要的三位代表人物是威廉·佩恩、刘易斯·纳密尔和达尔，作者从方法论和理论上一一驳斥了他们的观点。（参见第11章）因为他们只看到了实际发生的问题，而没有
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看到隐藏在这些制度结构背后的基本价值。
然后，作者在此批判行为主义学派理论的基础上，结合分权学说的历史和19世纪、20世纪政治、经济和社会生活领域发生的一些新变化，提出了自己关于宪政理论的一个基本模式。这个模式以价值为中心线索，以职能、结构和程序为基本要素，并且通过价值把它们联系和区别开来。这是一个融贯的、开放的模式，是一个由价值需求引起职能、结构和程序变化，而职能、结构和程序变化必须回应社会价值的互动过程。
首先，作者对分权学说长期使用的职能概念进行了新的分析。他指出，传统的政府职能三重划分（即将政府职能划分为立法、行政、司法三种职能和三个部门的作法）从来就没有真正实现过，即使可能，事实上也不可欲，因为它将涉及政府活动的中断，而这是无法容忍的。（P303）他又提到了阿尔蒙德关于政府有多重职能的观点，并指出任何职能划分的努力都是不可能的。他举了两个例子来予以说明，第一个来自法院，第二个来自文职官员，事实上他们在一定程度上行使着全部三种职能，他还以英美法为例，表明规则制定权是如何在三个部门中融合的（P303－304）。那么，在过去那些年代，分权学说和制度理论是如何在这三种职能之间维持区分的呢？他提到了两种主要的方法，一是确立一个规则的等级体系，其他规则要服从最终规则制定权的检验；二是职业忠诚或正直，即某个部门的人员都承认某些职能是他们的首要职能。在此分析的基础上，作者提出了自己的观点，他将政治体制（他没有使用政府一词）的职能分为两个层面，共六种职能。首要的层面关系到政府与公民或其他政府之间关系，或称外部职能，包括规则制定、某种裁量性的职能、规则适用和规则解释，这是法治或立宪政府的基本要求，同时他还指出了裁量权的重要性。（P311）第二层面的职能关涉到政府各部分之间的内部关系，或称内部职能，包括控制和协调两种，在西方早先的几个世纪，更多强调控制性的职能，这种控制包括划分政府、平衡权力等内在控制手段，也包括选举制、人民主权等外在控制手段，现代的控制手段则更趋多样化，包括政党、社会团体、新闻舆论等的大众控制。协调职能则是19世纪后逐渐占主导地位的旋律，它表现为要求权力的合作和融合，以为社会提供更多的公共服务。因此，如何在控制职能和协调职能之间取得平衡也一直是政治体制努力的目标。通过这些新的关于职能的分析，作者试图摆脱任何表面化的权力分立，而是挖掘深藏在传统的职能三分后面的基本意图。
其次，作者还分析了与职能紧密相关的关于组织结构的概念。一般来说，西方制度史直到19世纪末就是政府逐渐演化成为三个重大分支或部门的历史，然而，到本世纪中期，这种演化似乎停止了，制度发展采取了一种新的、更复杂的模式，如美国独立管制机构的出现、英国各种委员会形式的组织的出现、各国总统、内阁等行政权力的扩张等等。部门之间的界限显得模糊了。因此开始有人论辩说，这一发展实际上是一个劳动分工的问题而与权力分立无关。作者在此区分了两种结构类型，一种是科层结构或称等级结构，另一种是同等机构，他们各自代表了不同的价值模式，等级性结构强调速度和效率，特点是行动统一而迅速；同等性结构强调意见一致和民主，但行动难免冗长复杂，会阻碍决策。实际上，大多数组织都是等级结构和同等结构因素的结合，英国政制中议会中的国王、国会中的国王代表了它们的某种结合。但同等机构组织与一般规则的制定似乎先验地紧密关联，而等级结构的组织与法律的适用看来相互间非常协调。（P323）这就是为什么贯穿整个西方思想史，从马西里乌斯到目前，作者一直有一种倾向，认为只有两种政府职能，两种似乎与组织结构的“自然”倾向如此齐整对应的倾向。（P324）但事实上，每一种结构完成的都不是一个压倒一切的工作，而是若干工作。这些工作与它的结构相联系而不是与它的职能相联系，如立法机关就不仅只是立法，同时它还完成一些诸如财政控制、监督行政、纠正冤错等与它的同等结构相联系的任务。司法体系的建立则是一种有意识的将不同类型组织的价值结合起来以实现特定目的努力，它是在效率
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与民主间进行妥协以获取公正的努力。20世纪等级机构原则的重新崛起，表明了政府的效率提出新要求，同时，同等性结构因素也在增长，以修正这一力量，如独立管制委员会，英国的全国救助委员会等。在这两种结构形式之间总是存在一种张力，要求取得某种形式的平衡，它显示了人类某些基本价值的重要性，以致于不能用一种价值取代另一种价值。人们试图把代议性结构注入到行政中去，把司法的公正价值和正当价值注入到行政程序中去就是这样一种努力。
最后，作者引进了过程这个概念，并把这些静态的职能要素和结构要素融入动态的政治过程来分析。他指出，在每一个政治过程的中心都必定有一种程序，它是支配行为的规则，是制度模式的提炼和升华，但它不是一套一成不变的、刻板的规则，而是一套灵活的律令，作为每一政治过程和核心的程序都反映了特定社会的某些价值模式。先前作者们提到的立法、执行和司法三种职能和组织结构的演化，反映了政治过程中三种主要程序的重要性，它们反映了西方世界中赋予三种支配性价值的重要性，那就是效率、民主和正义。然而，在过去的一百年里，一种新价值涌现了，那就是社会正义，它为现代政府添加了一个新维度，打乱了传统的立法、行政、司法三种职能、三种机构的划分。20世纪政治理论家的任务就是，恰当地配置这些价值，并提出可以使这些价值得以调和的制度性手段。
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