新三板项目中律师尽职调查之常见法律问题
刘志慧 张颖
三板市场全称“代办股份转让系统”，设立之初主要是为了解决原STAQ、NET系统挂牌公司流通股的转让问题。自20xx年8月起，退市公司也纳入代办股份转让系统服务范围。所谓“新三板”，特指中关村科技园区非上市股份有限公司进入代办股份系统进行转让试点，因挂牌企业均为高科技企业，为区别于原三板市场，中关村科技园区非上市股份有限公司股份报价转让系统通常被称为“新三板”。
新三板作为多层次资本市场的重要组成部分，其市场定位是为非上市高新技术企业提供一个高效、便捷的投融资平台。“新三板”挂牌相对于主板上市，具有门槛低、成本低、程序便捷等特征，企业在新三板市场挂牌后，有利于完善企业的资本结构，促进企业规范发展，提高企业的信用等级，可通过定向增发等方式便利融资，使企业的融资渠道不再局限于银行贷款和政府补助。企业在新三板市场挂牌后也可以实现转板上市的目的，转板机制一旦确定，企业可优先享受上市的“绿色通道”。鉴于以上种种益处，新三板自启动以来受到了证券业、企业界尤其是中小型高科技企业的青睐。现在政府拟准备面向全国各地其他高新区企业打开方便之门的呼声颇高，所以目前，全国各地高新区先后出台相关鼓励政策，积极培育新三板挂牌上市企业，争取成为首批扩大试点地区。
新三板的挂牌条件
新三板挂牌对象面向中关村科技园区非上市股份有限公司，具体挂牌条件是：
1、存续满两年。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续期间可以从有限责任公司成立之日起计算；
2、主营业务突出，具有持续经营能力；
3、公司治理结构健全，运作规范；
4、股份发行和转让行为合法合规；
5、取得北京市人民政府出具的非上市公司股份报价转让试点资格确认函；
6、协会要求的其他条件。
律师在尽职调查过程中发现企业普遍存在的问题
企业是否具备新三板的挂牌条件，是否存在需在改制重组前解决的问题，这都要求主办券商及律师对企业进行全面的尽职调查。结合笔者经办的新三板项目，发现以下几个问题在企业中普遍存在。
1、法人治理结构不完善的问题
进入新三板挂牌的企业多为中小型企业，企业的股东也多为自然人，所以对公司的法人治理结构不够重视。企业在设立时大都会根据工商部门的要求提供相应的公司章程以及董事、监事、高管人员的选举、任职文件，但企业在设立后的运作过程中却容易忽略公司章程所规定的董事、监事、高管人员的任职期限，董事、监事、高管人员的任职期限届满后只有连选才能连任。笔者在尽职调查中发现，企业往往缺少董事、监事、高管人员的连任文件，从法律角度讲企业的法人治理结构是不规范的。针对这一问题，我们往往建议企业及时进行调整。
2、知识产权的存续问题
进入新三板市场挂牌的企业均为高科技型企业，专利技术成为企业的核心竞争力，这就要求企业必须具备发明、实用新型、外观设计等专利技术。虽然发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，但企业必须按规定缴纳年费，否则专利权将
被终止。律师进行尽职调查时企业会提供各项专利证书以证明其所拥有的知识产权，但如果仔细核查专利年费缴纳情况，就会发现企业所提供的专利有部分甚至大部分并未能按规定缴纳年费，对企业而言，未缴纳年费的这些专利已失效，企业的这些专利技术不再受到保护。
3、企业资产缺乏独立性问题
中小型企业的股东多为自然人，自然人股东通常掌握着企业的实际控制权，企业的资产也完全由其支配，所以在公司管理不规范的情况下，会存在企业资产被股东占用的现象。比如企业出资购买的机动车辆，车辆所有人却办至股东个人名下，由股东实际占有、使用。这使得企业资产与股东资产相混淆，导致企业资产缺乏独立性。针对此种现象，我们一般会建议企业与股东进行资产界定，以免出现企业资产产权不清晰的问题。
4、劳动用工不规范问题
劳动用工不规范是中小型企业普遍存在的一大问题。由于企业的用工人员流动性较大，缺乏稳定性，加之企业往往出于节约用工成本的目的考虑，很少与员工签订书面劳动合同，且不为员工缴纳社会保险、住房公积金，或存在其他违法违规行为。企业若要进入新三板市场挂牌，必须严格规范劳动用工问题。我们会建议企业在上报材料之前，将劳动用工中存在的上述问题进行解决。
5、同业竞争问题
同业竞争是指公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的其他企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。同业竞争的存在使得相关联的企业无法完全按照完全竞争的市场环境来平等竞争，可能导致控股股东利用控股地位，在同业竞争中损害公司的利益，因此中国证监会要求上市公司严格禁止同业竞争，为此主办券商、律师也会要求拟挂牌企业避免同业竞争。律师在尽职调查时需从控股股东、实际控制人及其所控制的其他企业的业务性质、客户对象、可替代性、市场差别等多方面判断是否与企业构成同业竞争。对存在同业竞争的，我们会建议采取重组、转让等方式避免同业竞争。
当前，“新三板”扩容在即，全国几十家国家级高新技术园区纷纷提出抢跑“新三板”，希望通过笔者对经办新三板项目中遇到的问题的探讨，帮助企业积极做好挂牌“新三板”的准备工作。
【作者刘志慧系集团合伙人、山东德衡（济南）律师事务所副主任；作者张颖系山东德衡律师事务所合伙人】
第二篇：新三板中律师的工作
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新三板挂牌—高科技文化创意企业的机遇
律师在新三板业务中的工作：
律师在新三板中会参与从改制到挂牌的全过程，改制是律师事务所的主业，在挂牌过程中出具法律意见，参与尽职调查，甚至参与券商的选择，法律风险的防控。
专业律师的参与，对于企业的规范运作至关重要。规范的运作关系企业的壳将来能够来用作资本证券化运作。
一、协助企业改制设立股份企业并规范公司法律事务（改制阶段）
1、审查公司是否具有改制资格，并为企业量身设计股份改制方案，规避法律风险；
在改制中，律师将会从以下三个方面为企业制定方案：
（1） 帮助企业完善治理结构。往往民营企业与家族经营密不可
分，产权界定不清，缺乏有效的监督机制。律师会帮助企业建立健全的公司管理治理结构，及包括股东大会、董事会、监事会、独立董事、关联交易回避表决等制度。使之发挥最大经营绩效，产生最大利益，并且减少股东与经营者之间的利益冲突。
（2） 健全财务制度，规范会计行为。不少企业在财务管理上比
较混乱，账目不清，信息失真。为了股份改制后的可持续发展。
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律师会以改制为契机，规范公司财务制度。
（3） 为企业在后期上市融资等问题做长远规划。在与企业管理
层沟通后，律师会为企业制定包括发行上市在内的融资策略，认真进行投资的可行性研究，以适合企业的发展，避免上市后出现变更募集资金投向的情况。
2、依照《公司法》、《证券法》、《主板管理办法》及《创业板管理暂行办法》审查并确认股份企业的相关内容，如下：
（1）企业股份改制方案的合法性；
（2）发起人的主体资格条件；
（3）股份企业与其发起人的关联关系并协助设计关联关系的处置方案；
（4）土地使用情况（使用权出让合同）并协助规范土地使用权处置方案；
（5）重大合同及债权债务关系；
（6）注册商标等无形资产情况；
3、依照《公司法》、《证券法》、《主板管理办法》及《创业板管理暂行办法》协助股份企业起草的相关内容，如下：
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（1）企业起草股份企业设立的发起人协议；
（2）股份企业章程草案及相关配套文件；
（3）与股份企业设立有关的关联交易协议；
（4）有关土地使用权租赁协议；
（5）有关无形财产专有权、使用权处置协议；
（6）与关联企业之生产经营性综合服务协议；
（7）与关联企业之生活服务性综合服务协议；
4、出席股份企业创立大会
律师将参与并出席公司创立大会，并审定大会的召开时间、地点、股东到会人数、股东所持公司股份占股本总额的比例等相关事项。确定大会通过董事会成员及监事会成员。以上内容会列入最终法律意见书中。
5、协助企业向工商登记部门办理登记手续，领取企业法人营业执照
6、企业委托的其他事项。
二、股票进入证券企业代办股份转让系统报价转让之法律事务（挂牌阶段）
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1、审查公司是否具有挂牌资格，并参加主板报价券商的项目小组，负责尽职调查，按照股份报价转让说明书要求，起草尽职调查报告、推荐报告、股份报价转让说明书、调查工作底稿，制作备案文件等。
其中尽职调查报告将包括以下几个方面：
（1） 全体董事诚信声明
（2） 公司基本情况；
（3） 公司董事、监事、高级管理人员、核心技术人员及其持股情况；
（4） 公司业务和技术情况；
（5）） 公司业务发展目标及其风险因素；
（6） 公司治理情况；
（7） 公司财务会计信息；
（8） 北京市人民政府批准公司进行股份报价转让试点的情况。
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2、审议企业进入代办系统前后的相关协议并提供法律咨询。
如：
（1）董事会和股东大会就股份报价转让事项做出决议；
（2）与主办报价券商签订推荐挂牌报价转让协议；
（3）向当地政府申请股份报价转让试点企业资格的报送文件；
（4）与中国证券登记结算公司深圳分公司签订证券登记服务协议；
3、协助主办券商为企业股票进入代办转让系统事宜出具法律意见书、核查意见、见证意见等；
4、根据《股份进入证券企业代办股份转让系统报价转让的中关村科技园区非上市股份有限企业信息披露规则》对企业之信息披露进行辅导；
5、对企业之高级管理人员进行《企业法》、《证券法》有关知识辅导；
6、为企业和其他中介机构提供有关法律咨询及帮助；
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