《理论法学的迷雾》读后感

第一部分：摘抄喜欢的句子

第二部分：一些感想

第一部分：摘抄喜欢的句子

第10页——为权利而呼唤，为权利而论证，为权利而斗争。

我们的时代是一个迈向权利的时代，是一个权利备受关注和尊重的

时代，是一个权利话语越来越彰显和张扬的时代。

第13页——现代法治之所以赦免、减轻一个精神病人的罪责，就在于法律只能处罚有主观恶意的人，对于不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人，完全不适用“好汉做事好汉当”的习惯，无论其如何危及社会，都非出自他的自由意志，国家只能医治他、保护他而不是惩罚他，因为处罚于他不仅毫无意义，反倒是一种毫无人道的做法。

第17页——一种权利能否得到保障，并不仅仅取决于法律是否规定、制度是否健全以及公民是否具有足够的权利意识，也不仅仅取决于法学家是否具有“为权利而呼唤”、“为权利而论证”、“为权利而斗争”的恒心和勇气，而更加取决于国家和社会是否具有支撑这种权利的充足资源。

第20页——邱兴华案的判决结果是建设性的，他体现了法官对社会负责而不是独善其身的态度，并促使办案机关处理类似案件时能够更加注重公共安全和社会结果。在“权利话语”占支配地位的舆论环境中，法官保持了一份难得的冷静。 第21页——假定除了监禁和死刑之外，国家和社会没有其他安全有效措施能够阻止精神病人的暴力侵犯，那么精神病人的豁免权就与潜在受害人的生命权尖锐对立起来了。这种情况通常被称为“权利冲突”。

第24页——法学家对邱兴华的同情可能会超过一般人，这大概不是因为法学家的慈悲心肠更加发达，而更可能是因为法学家的居住环境和工作环境使其更容易避免精神病人的暴力侵犯。估计邱兴华的邻人们对他的同情反而可能会比一般人更少；当自身面临暴力侵犯巨大风险的时候，恐惧就会压倒同情。

第34页——理性的国家应当适当限制法律的调整范围；如果把所有习惯都吸收进法律之中，必将引起执法和司法成本的极度攀升，并因此导致国家公共惩罚资源和财政预算的不堪重负。

第38页——在苏力看来，正式的法律制度没有对秋菊的诉讼请求做出恰当回应，它“无法理解也没有试图理解什么是秋菊要的说法。因为，正是法律制度的设计和安排上没有这个“说法”的制度空间。尽管苏力说她承认这种法律运作作为制度的合理性，但他仍然认为正式的法律制度是需要改进的；但在后来的论述中，苏力实际上是对正式的法律制度的合理性产生了怀疑。

第二部分：一些感想

与伯尔曼的《法律与宗教》，苏力的《法治及其本土资源》相比，我更喜欢桑本谦的这本《理论法学的迷雾》，原因主要有两个：一是以轰动案例为素材，如：邱兴华案，秋菊打官司等；二是通俗易懂一些。帕尔默案，王斌余案，不太了解，所以我主要谈一下对第一章和第二章的感想。

第一章 反思“权利话语” ——回眸邱兴华案

案件与问题

20xx年全国最为轰动的案件是发生在陕西道观的邱兴华特大杀人案。7月14日邱兴华因琐事连杀10人，手段残忍，在逃期间又杀一人、重伤二人，邱兴华遂有“杀人恶魔”之称。8月19日邱兴华被安康市警方抓获归案，10月19日被安康市中级人民法院一审判处死刑。邱兴华不服提起上诉。 12月28日，陕西省高级人民法院二审维持原判，邱兴华已于宣判当日执行死刑。

这起案件之所起引起轩然大波，不仅因为它引发了与精神病抗辩以及精神病司法鉴定程序相关的一系列复杂法律争议，还因为这些争议涉及了“普遍人权”和“程序正义”等令人生畏的法学理论问题。

案发不久，当警方全力搜捕邱兴华的时候，精神病专家刘锡伟根据媒体报道的作案情节推测邱兴华很可能是一个精神病人。随之四处奔跑，希望办案机关委托鉴定机头对邱兴华做一次精神病司法鉴定，但无论是公安局、检察院还是法院都没有接受这位精神病专家的建议。犯罪心理学专家李玫瑾教授则认为邱兴华只是变态人格，不是精神病人，因此具有刑事责任能力。11月30日的《南方周末》大篇幅报道了邱兴华的精神病家族史及其生活中的异常表现。在邱兴华提起上诉后，其妻子何冉凤以被告人家属身份向陕西省高级人民法院提交了精神病司法鉴定申请。更引人注意的是，京城高校5为法学家联名于12月11日通过网络发出公开信，喻请司法部门为邱兴华启动精神病司法鉴定程序。

网络媒体和平面媒体对邱兴华案的频繁报道引起了人们对邱兴华案的强烈关注，舆论众说纷纭。多说评论支持专家们的意义，认为法院应当为邱兴华进行精神病司法鉴定；也有不少网络评论批评精神病专家和法学专家是无聊“炒作”，是“专家干预司法”，视为“杀人恶魔”保命，是为某个群体（精神病鉴定专家）谋取利益。

值得注意的是，主张为邱兴华进行精神病鉴定并否认法院判决正当性的专家学者无一例外地使用了在中国法学界稳居主流地位的“权利话语”，大家都呼吁要保障精神病人的“合法权益”包括其基本人权以及作为被告人的诉讼权。5位法学家的联名公开信声称：“被告人依法享有辩护权，享有提供证据的权利。只要有合理怀疑，申请鉴定就应当是被告方的当然权利，尤其是死刑案件。（贺卫方等：“关于请求司法部门为被告人邱兴华进行司法精神病鉴定的公开信）公开信的执笔人法学专家何兵在二审判决前还提出，如果鉴定申请被法院在判决书中直接否决，当事人甚至失去了提出异议的权利。（笪皓文：五位法学家发出公开信：如果是疯子判他死刑是耻辱）

关于刑诉法中的司法鉴定制度（因为邱兴华案件中争议较大的就是要不要

对邱兴华进行精神病鉴定的问题）

第一百一十九条【鉴定的范围、鉴定人的种类】为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。

第一百二十条【鉴定的程序】鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且签名。

对入身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且由鉴定人签名，医院加盖公章。

第一百二十一条【鉴定结论的告知义务】【对鉴定结论的异议及其处理】侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。

第一百二十二条【精神病鉴定的期间规定】对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入办案期限。

我认为19xx年施行的刑诉法，关于鉴定的制度，存在如下问题：

一、关于赋予当事人鉴定启动权问题

为实现刑事诉讼中的控辩平衡，应当充分保障当事人获取证据的能力。刑事司法鉴定是获取刑事证据的有力手段，为了实现程序公正，应当赋予当事人鉴定启动权，并明确司法机关决定鉴定的法定条件。

现行刑诉法第二章“侦查”第119条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”很明显，该条规定排斥了当事人申请鉴定的权利，将司法鉴定这一重要的证据获得途径规定在“侦查”章节，在侦查阶段为侦查机关所垄断享有，严重背离了控辩平衡的价值要求。

因此，该条可以修改为：“为了查明和认定案情事实，需要解决案件中某些专门性问题的时候，侦查机关应当依法指派、委托或聘请列入司法行政机关编制的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》的司法鉴定机构和司法鉴定人进行鉴定。犯罪嫌疑人、被害人及其法定代理人可以聘请列入《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》的司法鉴定机构和司法鉴定人进行鉴定。”这样，在修改后的条款中，即明确赋予了当事人申请鉴定的诉讼权利，又同时把鉴定人的法定条件予以明确，可以同时防止委托鉴定人的任意性。（联系到此案件：如果我国刑诉法这么规定的话，那么此邱兴华案中邱兴华的家人就可以启动精神病鉴定了，如果邱兴华经鉴定为精神病，很可能免除其刑事责任）

二、关于鉴定中的法律援助问题

为平等保护当事人权益，缩小因经济贫困、未成年及残疾而给当事人律师帮助权带来的障碍，各国普遍建立了律师法律援助制度，中国在现行刑诉法第四章“辩护与代理”第三十四条中也有类似规定。如果将申请刑事司法鉴定作为当事人在刑事诉讼中的一种诉讼权利，当事人在行使该权利时客观上也可能

受到经济条件、未成年及残疾的影响。因此，为了消除由于经济因素、未成年及残疾而给当事人带来的不平等，切实保护真正需要鉴定的当事人申请鉴定权的充分行使，有必要将司法鉴定与律师法律援助一起列入司法援助范围。因此，在刑事诉讼法的修改中，可以考虑在第四章“辩护与代理”中增加一条：“经济比较困难的被告人申请鉴定的，人民法院可以指定承担法律援助义务的鉴定机构提供鉴定。经济比较困难的被告人是盲、聋、哑或者未成年人，或可能被判处死刑，申请鉴定的，人民法院应当指定承担法律援助义务的鉴定机构提供鉴定。”并从政府法律援助基金中划出一部分资金专门用于司法鉴定法律援助，以保证经济困难人群、未成年人及残疾人享受到平等的法律服务，保障司法公正。（联系到此案：也就是说，如果邱兴华的家人有权进行司法鉴定，但是经济困难，人民法院应当制定承担法律援助义务的鉴定机构提供鉴定。）

三、关于对鉴定报告的审查判断问题

在我国司法实践中，存在盲目依赖鉴定报告，视鉴定报告为最终判断的依据而不注重对鉴定报告的质证、认证问题。鉴定是鉴定人凭借其专门知识对案件的专门性问题发表意见和看法的活动，其意见并非事实本身，也绝非完全准确无误的科学结论，不能盲目相信。此外，任何证据的证明力都应由审判人员根据案件证据情况综合作出判断，没有预定的证明力。对此，在刑诉法的修改中应当有所体现。修改后的刑事诉讼法应当对鉴定报告有明确的约束力，应当增加类似“鉴定意见没有预定的证明力”这样符合证据法基本原理的规定。修改后的刑诉法还应当进一步明确，对于鉴定意见，应当结合案件其他证据，并从以下方面进行审查判断：（一）鉴定人的鉴定能力；（二）鉴定报告所依据的设备仪器；（三）鉴定报告所依据的检材；（四）鉴定报告所依据的科学原理和方法；（五）其他影响鉴定报告的因素。美国辛普森杀人案中有类似问题。

需要说明的是，之所以列举式规定具体审查判断的五项因素，是考虑到鉴定意见的专业性比较强，在立法上可以提供一定指导。鉴定人的鉴定能力、鉴定所依据的材料以及规律或者定理等因素直接影响鉴定报告的科学性。因此在审查判断鉴定报告证明力的时候，必须要考虑这些因素。（联系到此案，即邱兴华的生死不仅涉及到他自己的基本人权，而且还涉及到社会秩序和公共安全，如果废除了死刑，而国家和社会又没有其他安全有效措施能够阻止精神病人的暴力侵犯，那么就威胁到潜在受害人的生命权和健康权了，所以对待鉴定结论要慎重。） 第二章 评析“本土资源说”

关于本土资源，苏力的《法治及其本土资源》中已经谈的较多了，我就谈一下习惯与法律的关系，习惯对法律的影响。

一、民俗习惯与现行法律及司法的关系

民俗习惯产生于人们的日常生活当中，因此其具有丰富多彩的表现形式和非常广泛的存在领域。民俗习惯可以存在于宗族家族制度、神权观念、民间性组织制定的规范、行为规章、经济事务交往、风俗习惯、村规民约等多种渊源之中。它调整的事务涉及的恰好是日常纠纷中一类向来为统治者轻视的细微节目。民间习惯具有极其多样的形态，“可以是家族的，也可以是民族的；可能形诸文字，也可能口耳相传；它们或是人为创造，或是自然生成，相沿成习；或者有明确的

规则，或更多表现为富有弹性的规范；其实施可能由特定的一些人负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制”。因此我们说，民间习惯即指具体的民间规则，是不为国家正式承认的，由人们在长期的生产、生活过程中逐渐形成，在特定领域中被用来界定权利义务或责任，调整和解决他们之间的利益冲突和纠纷的行为规则。

从上面的分析可以看出，民俗习惯与国家制定法在产生、涵义、效力等方面具有截然的不同。虽然存在不同，但人民法院在司法实践中，除依法裁判外，还要充分尊重长期形成、历代积累的善良风俗习惯的运用，将善良风俗习惯有条件地引入司法，在不与现行法律冲突的条件下合理运用，从而使矛盾纠纷得以有效化解，最大限度地实现案结事了，促进社会和谐。

二、民俗习惯对司法的影响

在我们国家，无论是立法者还是法学家都普遍地看轻习惯，习惯法在制定法中受到贬抑，人们对习惯的作用发挥也少有重视。但是，习惯在制定法中的地位并不等于它在司法实践中的地位，习惯在人们观念中不为重视并不等于它在实践中不起作用。事实上是，习惯等民间规则在中国社会中普遍存在，并会强烈地影响着司法实践。

三、民俗习惯与司法的衔接

习惯在西方法学界看来不仅是法律渊源的一种，也与司法和立法有着极为密切的联系。习惯是一种不仅最古老而且也是最普遍的法律渊源，特别是在普通法国家，王国的普通法被作为习惯法的同义词使用。在以习惯法著称的日耳曼法体系中，并非某个或某些立法者制定的规则，而是从远古流传下来的各种习俗与惯例构成了法律规范的主体部分。实际上，不少国家和地区的正式法律都确认、认可一些社会中通行的习惯具有法律效力，或者在总则中规定法官可以援用习惯判案。

习惯、习俗的大量存在，以及其作为一种实存的社会规范或秩序，在社会调整系统（法律秩序）中的重要作用是我们不能忽视的。那么民俗在作为人们定纷止争的基本规范时，与法律规范的冲突体现尤甚。中国目前对乡村社会具有重要作用的国家法律主要是根据国际标准和全球化的要求而制定的。乡土社会中的法律实践是中国农村必须解决的重大问题和法治现代化的关键。

当前各类案件据高不下，审判任务十分繁重，同时涉诉信访压力也很大，特别是在广大的农村，有些老百姓还把法院和政府混为一谈，基层法院的派出法庭在百姓心中的地位也就如同政府的一个职能部门一样，我们不能一味对这种认识进行调整：百姓的目的很简单——解决纠纷，在这个意义上他找法院还是政府都一样。我们在实践中对审判进行了扩大解释，将解决纠纷的功能赋予了审判，而在社会转型、大量矛盾突现的时期，社会对法院解决纠纷的功能比审判本身还要看重。因此在基层人民法庭，调解不仅成为了一种有效的纠纷解决方式，调解率更成为了考核基层人民法庭法官的标准。

长期在基层工作的法官们能体会到国家法与民俗之间的空隙和冲突，案件的压力，所处的环境要求农村的基层法官不能机械办案，死抠法条，而要更加注重办案的社会效果，在裁判过程中充分考虑广大农民群众的一般道德评价标准、法

律认知尺度和对事物普遍性的是非判断的标准，所以基层人民法官应当充分考虑使法律与农村的实际和农民的需要相结合，使不适合农村的法律得到合法的变通，通过法官的操作使统一适用的法律实现法律的本土化，赋予法律尤其是司法以真正的含义与生命，使法律、民俗的解决纠纷的功能达到统一和融通，提高司法的社会认同度。

第二篇：迷雾观后感

纵观了一下影片，基本是两个极端，很有争议的一部影片，也许这就是他的魅力所在吧。但是我在这里要说的是，如果可以的话，希望大家能在看一遍电影，你肯定有不一样的发现，因为这部影片其实非常的注重细节，而不是像很多人说的剧情牵强什么的。

在这里我分几个方面更大家讲解下我个人的观后感（反正是20xx年了，什么剧透之类的都是浮云了吧）。

第一，男主角方面

很多人说这是一部反英雄影片，我不认同！我更认为是一部超现实影片！

现在的我们逐渐进入了一种盲区，电影里的主角都是正义的化身，最后走向神坛。我们都在主人公身上寄予了我们自己的希望，因为现实中的我们太平凡了，所以我们都希望能借助电影这个一个载体，借助主人公这个一个人物来实现我们心中的梦。然而看看我们的周围，你觉得以你为中心的周围100个人当中有几个人是成功的呢？1个？1.5个？或许更少吧。在看看100个成功的人当中有几个成为了英雄？1个？0.5个?还是0.1个呢？ 所以英雄不是那么好当的，更不是你想当就能当的！

再回来看下影片的主人公，其实他也不是什么成功者，他只是比一般人更正直，更诚朴。而他的失败只能说明，命运之神没有眷顾他而已。虽然他努力过了，坚持过，但是最后还是倒在了成神的道路上。

第二，那个巫婆方面

个人认为这是这部影片比较出彩的地方，因为她完美的诠释了，蛮荒时代人们的生活写照，或者说是当现在文明社会人类退化到以前那个黑暗时代的写照。这也是很多理性人看完影片后所不能接受的，然而这恰是我认为最为合理的地方。

如果你自认是理性的，理智的，能冷静的客观的分析事物的话，那么很荣幸，你会是黑人律师那一代表的人物。“我没有见过的不是真的，我不知道的是假的”。其实这种客观也只不过是狭隘的个人自欺欺人的价值观而已。另外一点是，你以一个看官的心态来看电影，一开始你就告诉自己什么外星生物，什么其他物种都是浮云的时候，你怎么能体会到影片中那种当你真正碰到这种情况下的感受呢。

就像现实中的蹦极一样，明知道是安全的，但是又有多少人能“泰然处之”的去玩呢，你难道没有见到在要跳下去前人们的各种惧怕，各种歇斯里底，如果你没有体会过，你怎么会明白他们那时的感受和心情呢，那么你更没有资格说他们。

回到影片里，这个巫婆不断蛊惑血祭，很多人认为怎么会受他的蛊惑，怎人都那么傻，真的把人去血祭，很让人不适。真的不适吗？？？？？

血祭可是门学问啊，不管哪里都有，也不是只有美国才有。我们古代的大到祭天，小到各种祭神什么的，大多都是以活人为之，而且古代中国更是喜欢用小孩，所谓的“童男童女”，是不是汗颜了呢？而且更重要的一个细节不知道各位有没注意，当那个士兵被怪物抓走后，怪物就走了，是不是说明血祭有了成果呢。如果你不认同这个观点，那么当主角一行人冲出超市前往汽车的途中，那个拿枪的被一个大怪物抓走了是吧，然后，是的然后，大怪物是不是就不管主角其他人了就走了呢？至少这两个地方反应了血祭有道理的，虽然不人道，这也说明了为什么在古代，只要有人的地方就会有祭祀，就会有血祭了。其实没有必要感到不适，当人们文明退化到以前，这种现象就会出现了。

第三，乡下白人方面

他完美的反映了大部分人的状况，其实想想现在的社会形态就能明白了。平时“屌”的不行，张嘴闭嘴的“老子”怎么样的？当真遇到个事的时候呢，畏畏缩缩。如果被他逮到点

东西呢，第一个出来骂的是他，骂错了，第一反过来骂的也是他，其实就是大家所说的“喷子”类型。其实这个角色的扮演者我蛮喜欢的，经常看到他，虽然不知道他的名字，但是他的每次表扬都能让人看完电影后感觉到他这么个人物，所以演技什么的肯定没话说。

另外，看影评的时候，看到大家说有很多硬伤，我这里跟大家说下我跟人的看法，因为我不认为这是硬伤。

1，刚开始，超市里的母亲要回去救自己的孩子。很多人认为这是不可理喻的，危机就在眼前，怎么能回去的。这里我要说一下，刚开始的时候，超市的人们并没有确定是什么危险，只是知道有危险，就像钱塘江大潮每年要冲走几个人一样，每个人都知道潮来的很快，会把人冲走，那为什么每年还是有人呢？原因很简单，你永远不知道，潮来的比你想象的还要快。所以说这位母亲的想法是合理的，因为危机才刚刚来，谁都不知道是什么危机，而且到什么程度，那么相对来说回去找自己的小孩和出于母亲的天性，肯定会凌驾于目前的危机之上。（我们都应该有看到过，一些人在发生火灾后还往家里冲拿值钱东西反而被困的情况吧）

2，这位母亲竟然活着救出自己的小孩，还跟最后的主人公形成了鲜明的反差，很多人认为这是导演为了突出反讽而设计的，痕迹太明显。我反而要说的这是神来之笔，对于这位母亲能活着离开我一点都不感到惊讶，就像在浓雾中一个血迹斑斑的老头逃到超市一样。浓雾刚来的时候，那时危机并不大，所以那位伟大的母亲才能找到自己的小孩，逃离成功。回头想想，连这样一个老头在受伤的情况下都能逃到超市，那么里面的危机有多大，除非你真的不走运，碰到了真主，那也没办法，不过话说回来，如果那老头当时不是进超市，而是进汽车的话，估计他也早就安全的离开了吧。

3，主角为什么千辛万苦的去隔壁拿药，是不是多此一举。如果说主角没有去隔壁的试探就直接冲向自己的汽车的话，那个绝对是个人英雄主义了，你觉得可能吗？另外还有一点，在美国人道主义精神是很浓厚的，不像我们中国，围观，围观，围观。。。所以主角要去隔壁拿药的时候为什么还有这么多人陪着他去，显然这在中国来说比较难接受一点，人都快要死了，谁还管这些，更别提还有那么多人会去。另外，主角是通过去隔壁的这事情，探下外面的状况，为他们自己的下一步计划奠定基础。

4，昆虫停在巫婆身上，为什么没有咬他，这个问题其实不是什么问题，谁说昆虫就一定要咬人的？要知道这些昆虫也是生平第一次碰到人吧，他哪里知道人能不能吃？只要人对他没有伤害，他一般不会主动攻击人。

5，为什么主角们不在坚持一会，再坚持一会，坦克就到了。在回顾下前面的画面，主角亲眼看到自己的妻子被害在家中，那时他是伤心吧，而后一路的状况，注意影片不是一下就到汽车没油，而是不时的转过几个浓雾中的场景，真是这几个场景深深地打击到了他们的心里，因为本身他们心里就没有底，尤其是最后那只庞然大物的时候，画面里的四人都不约而同的出现了绝望的神情，这还能活命吗。所以当主角对车里其他人说只有四颗子弹的时候，他们都默认同意了，谁都没有抗争，真的是绝望了。

其实影片个人觉得最出彩的地方是超市里的众生相，特别是巫婆，乡下白人两人的转变上值得令人玩味和深思，还有一个就是结局的地方，当那位母亲在车上跟主角对视时，那种心情真是唏嘘不已啊！特别是比对他们驾车从超市前离开时候跟超市里人们落寞的眼神时的情景，那时的音乐，我还以为主角们终于解脱了呢。

本来还有其他一些感慨的，但是零零总总的，汇不到一块就不说了，总的来说影片真的不错，特别是几个人物的转变上另影片张力十足