纪检监察案例分析
如何适用国家工作人员的认定标准
基本案情
案例1.某镇副镇长兼村党支部书记， 利用管理村集体资产的职务便利，侵吞村集体资产100万元。 案例2.某街道办事处主任兼某居委会党委书记，利用管理集体资产的职务便利，收受他人所送的财物计5万元。
案例3.某村委会主任在任职期间，累计收受他人所送的财物计15万元。其中，在协助镇政府从事行政管理工作过程中收受10万元；在从事村集体事务管理过程中收受5万元。 案例4.某村会计在受县民政部门委托经手发放救济款的过程中，截留克扣4000元。 分析意见
在现阶段纪检监察机关办案实践中，常常会遇到国家工作人员认定标准适用的困惑，同样一个行为人所实施的行为，是贪污、受贿，还是职务侵占、非国家工作人员受贿，往往引起案件定性过程中的争议。纪检监察机关在讨论案件定性的过程中，上述四个案件均有激烈的争议。其焦点集中在对国家工作人员认定标准的适用上，或者说是对刑法意义上的国家工作人员的把握上。 概括起来，基本有三种情况：
一是唯身份论者，简单地将具体违纪行为的构成要件进行模板式比对，通常容易发生认识上偏差。他们依赖于惯性思维，机械地从行为人简历或任职文件中找到行为人是否构成国家工作人员的依据后，就断然认定其行为的性质。比如将案例1定性为贪污；将案例2定性为受贿；将案例3的15万元都定性为非国家工作人员受贿；将案例4定性为非法占有。持有这种主张的是以身份来论证公务，认为具有国家工作人员身份的人所从事的就是公务，反之则不是从事公务。同样的行为要看谁来实施才能判定是不是从事公务。
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二是广义公务论者，持有这种主张者，把刑法意义上的“从事公务”的外延作扩大的理解，将管理国家公共事务和管理村委会、居委会集体事务的情形混为一谈，不加区分，认为即便是管理集体事务也应当视为从事公务，判断案件性质的眼光只盯在行为人是否从事公务上。于是，就将案例3中行为人协助镇政府从事行政管理的情形放大，将管理村集体事务等同于“公务”，主张通统以受贿定
性，忽视了行为人在从事村集体事务管理过程中收受5万元，应定性为非国家工作人员受贿的情况。
三是双重标准论者，持有这种主张者提出刑法意义上的国家工作人员，应当采用“看身份，不唯身份，重在考量是否从事公务”的双重标准。因此，案例1中行为人虽然是国家工作人员，但是其利用的却是村党支部书记管理村集体事务的权力，侵吞的是村集体资产，应当以职务侵占定性(本案经二审法院审理，撤销一审法院以贪污罪判处无期徒刑的判决，以职务侵占罪判处有期徒刑十四年)。同理，案例2中行为人的行为应当以非国家工作人员受贿定性。案例3中行为人在协助镇政府从事行政管理工作过程中收受10万元，应当以受贿定性；在从事村集体事务管理过程中收受5万元，应当以非国家工作人员受贿定性。案例4中的村会计虽然是农民身份，但其符合受县民政部门委托经手管理国有财产的人员，从这一点上看是从事公务，救济款在没有发放到救济户手里之前仍然是公款，其行为应定性为贪污。
笔者同意第三种观点，即以刑法意义上的国家工作人员作为国家工作人员认定的标准，在认定案件性质的具体实务中，适用“看身份，不唯身份，重在考量是否从事公务”的双重标准。
首先，行为人的身份是案件定性的基础因素。无论是刑法、立法解释、司法解释，还是党纪政纪规定，无一例外地将某一具体行为对应的主体条件作出规定。而其设计者都将特定身份的人利用特定的手段侵害特定的社会关系作为统一体加以规范。以贪污为例，国家工作人员利用职务上的便利侵害公共财产的所有权。行为人的身份应当是国家工作人员或者以国家工作人员论的人员。因此，一个案件的定性，要先确认行为人的身份是否符合某一具体行为对应的主体条件。
其次，身份不是案件定性的唯一标准。上述四个案例足以说明这一点。标准的国家工作人员侵吞 2
财产构成的不是贪污而是职务侵占；地道的农民截留救济款构成的不是非法占有而是贪污；同一个人同样的收受财物却有两种不同的性质。因此，在认定案件性质的具体实务中，把行为人的身份作为定性的唯一标准，机械简单地用构成要件生搬硬套，顾其一点，不及其余，是容易走入误区的。 第三，是否依法从事公务才是认定国家工作人员的重要依据。按照刑法总则第93条、有关立法解释及20xx年11月最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于国家工作人员认定标准的规定精神，都是以是否“从事公务”作为国家工作人员的判断标准，不论行为人之前身份如何，即便是案例4中的农民，只要受委托依照法律从事公务也应以国家工作人员论；即使是国家机关的工作人员也必须是“从事公务”的才能满足刑法意义上的国家工作人员的要求。综观现行刑法，其总则性规定层面是以“唯公务论”为要领的，即国家工作人员或者以国家工作人员论的人员，都以要求其从事公务，要以是否从事公务来论证是不是国家工作人员。但是，从刑法分则一些具体条文规定来看，实际采取的是“身份”、“公务”双重标准认定国家工作人员的。如刑法第163条规定的非国家工作人员受贿罪，第271条规定的职务侵占罪，其主体限定为非国有性质的公司、企业或者其他单位中非从事公务的人员。事实上，刑事立法已经将上述组织中工作人员从事的经营管理活动排除在“公务”之外。如何看待上述不一致，笔者认为，鉴于总则与分则是一般与特殊、抽象与具体的关系，总则指导分则，分则是总则所规定的原理原则的具体体现。在认定具体行为性质时，适用“看身份，不唯身份，重在考量是否从事公务”的双重标准，来认定行为人是否具备刑法意义上的国家工作人员，以准确定性、恰当处理。 （作者为江苏省徐州市纪委案件审理室主任）
如何认识受贿行为的主观故意
基本案情：
钱某，中共党员，系某镇镇长，20xx年春节前，其擅自以赊账的方式购买了价值30余万元的物品和礼券用于向县政府有关领导和相关部门负责人送礼打招呼。事后，钱某找到镇里一家 3
企业的老板马某说，春节前有一笔费用在镇里不好走账，能不能在你们企业走一下。数日后马某帮钱某结清了账款，共计30余万元，并让企业财务科以招待费的名义将这笔费用列支，随后马某将上述情况告知了钱某。纪检监察机关在调查时，钱某辩解称，这30余万元的费用是用于代表镇里向有关领导和部门送礼，而非给自己，不应当构成违纪，更不构成受贿罪。 如何认识受贿行为的主观故意
分歧意见
一种意见认为，钱某的行为不构成犯罪，属于违纪行为。另一种意见认为，钱某的行为不仅违纪，并且已构成受贿罪，还具有索贿的法定从重情节，应当移送司法机关处理。
分析意见
受贿行为是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。受贿行为的主观要件是行为人利用职务便利取得贿赂的主观心理态度，是追究行为人责任的基础，正确把握受贿的主观要件，就可以正确区分是否违纪，是否构成犯罪，做到定性准确，量纪量刑适当。本案关键是钱某是否具有受贿的主观故意。根据违纪构成理论和犯罪构成理论，受贿主体在主观上都是出于故意，其故意内容包括三个方面，一是行为人主观上具有接受贿赂，非法占有他人财物的意思。二是行为人认识到自己索取、收受的不正当报酬是通过职务行为取得，认识到自己的行为会侵害职务行为的廉洁性。三是行为人对上述结果持积极追求和希望的态度。依据上述标准，本案中钱某具有受贿的主观故意。
钱某主观上具有非法占有的目的。受贿行为人的特定目的是非法占有。本案中钱某没有个人所有或占有的意思，但无论这30余万元的用途如何，都包含于“非法占有的目的”之中，因为受贿行为人非法占有的目的，既包括行为人本人非法占有的目的，也包括以第三者非法占有的目的，而所谓第三者，并不限于自然人，还包括了单位或其他组织。因此，本案中，钱某无论如何辩解，也不论其是否实际占有这30余万元，都改变不了非法占有马某帮助其报支的这30余万元的事实。
钱某主观上具有受贿的认识因素。在受贿构成的主观要件中，认识因素是指行为人不但要认识到自己索取或收受他人财物，为他人谋取利益，而且要认识到自己的行为是出卖国家工作人员的职务行为，或者说，认识到收受他人财物是利用职权为他人谋取利益的对价。本案中钱某当然认识到这样做会侵害其职务行为的不可收买性，内心也非常清楚，如果自己不是镇长，不可能也不会主动去向马某提出要求帮助报支这笔费用。
钱某对权钱交易的实现持有积极追求的心理态度。受贿行为主观方面还包括一个重要方面即意志因素，就是行为人必须对索取或收受他人财物，为他人谋利，持积极追求的心理态度，明知受贿行为侵犯国家工作人员职务行为的不可出卖性而逆行。本案中钱某对这种以权谋利非法交易的实现，主观上积极追求的心理态度十分明显。
综上，我们认为本案中钱某的行为符合受贿的违纪构成要件，已构成受贿违纪，并且应当以受贿罪依法追究其刑事责任。
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在实际办案过程中，认定行为人是否具有受贿的主观故意，一方面可以通过与行为人的谈话，让其主动交待受贿的动机、目的和原因，查清行为人行为发生时的认识因素和意志因素；另一方面办案人员应当通过行为人客观方面的具体行为、表现，分析判断行为人的主观心理状态。只有这样，才能正确认定行为人是否具有受贿的主观故意，使查办案件顺利进行。 （江苏省泰州市海陵区纪委）
加强案件审理报告的证据分析论证
案件审理报告，是纪检监察机关案件审理部门就移送审理或呈报审批案件的事实、证据、定性、处理及办案程序等提出审理意见时制作并使用的文书。作为审理部门意见的综合反映，就形式而言，审理报告是审理过程的客观记载；就功能而言，审理报告是纪委常委会议和监察机关领导办公会议审定案件的主要依据；就价值而言，审理报告是审理部门履行审核把关、监督制约职责的重要载体。不管是形式层面还是功能、价值层面，在审理报告中对证据审核分析进而提出认定意见都十分必要且重要，应予重视和加强。
当前审理报告证据部分存在的主要问题
一是只写事实，不写证据。一些审理报告在违纪事实部分只写调查报告及审理部门认定的事实，而不写证据状况。这样的事实叙述再清楚、再具体，也难免让人对于是否客观产生疑虑。二是对证据情况一笔带过，未作必要介绍和说明。这与中央纪委近年来一直强调的加强对办案程序特别是取证方式和途径是否合法进行监督的要求不符。三是重视有错证据和错重证据，忽视无错证据和错轻证据。这反映出保障党员和监察对象合法权利认识不到位和证据审查不全面的问题，不符合实事求是、客观公正的办案原则。四是只写证据认定结果，不写清证据认定过程。主要表现是：对证据事实的关联性缺乏判断，对证据间的矛盾分析不够，没有对主要证据的采信与否进行分析说理，对分歧较大证据的认定未置可否并说明，没有对瑕疵证据和非法证据提出明确意见。这种缺乏证据分析认定过程的审理报告既不利于纪委常委会议和监察机关领导办公会议审定案件，也不利于克服审理人员的主观随意性。
加强审理报告证据分析论证的路径选择
切实转变观念，提高对审理报告证据分析论证重要性的认识。要破除“重实体，轻程序”的思想，树立“实体程序并重”的观念;破除“重办案，轻文书”的思想，树立“审理报告是案件质量的重要保障和体现”的观念;破除“审理报告写得越简单越好，写多了怕出错”的思想，树立“审理报告应充分论证说理”的观念。通过转变观念，使纪检监察机关领导和审理人员充分认识到加强审理报告证据分析论证对于开展内部执纪监督、提高办案质量、维护当事人合法权利的重要意义，逐渐形成审理报告证据分析论证的良好氛围和风气。真正把审理报告证据分析论证作为审理人员履行职责的基本要求，进而将之内化为自觉的审案理念。
解决审理报告证据分析论证“说什么”和“怎么说”的问题。相当一些审理人员在审理报告中对证据分析论证不充分的原因是不知道“说什么”和“怎么说”。证据分析论证说什么？首先，应在审理 5
报告中将证据的形式、来源、内容等情况予以客观、全面体现。证据内容的摘录和概括要围绕以下事实进行：被调查人的身份；时间、地点、方法、手段、原因、经过、结果等违纪事实的要素;共同违纪案件中各被调查人的作用和应负的责任;被调查人违纪时的主观状态;从轻、从重或者减轻、加重以及免于处分的情节;与违纪有关的财物的来源、数量以及去向。其后，便是对证据的分析论证，应主要围绕两个问题进行，一是证据能力问题，二是证据证明力问题。证据能力解决的是证据材料有没有资格作为证据使用的问题，也就是我们常说的证据的真实性、关联性、合法性问题。证据证明力解决的是证据材料对于案件事实是否有证明作用和证明程度的问题。通过分析论证，应明确以下问题的结论：证据是否合法取得？可能影响证据真实性的问题是如何解决的？证据之间、证据与事实之间的关系如何？违纪事实是否“清楚”？证据是否达到“确凿”的标准？定案的证据体系是否足以得出唯一的排他性结论？
明确审理报告证据分析论证的要求。审理报告证据分析论证，应体现以下两项要求。一是要客观全面，既要如实反映案卷中有错、无错、错重、错轻的全部证据的情况，达到“一报告在手如同案卷在手”的效果；也要全面反映对证据审核采信的过程和理由，达到“审理报告作出的结论和意见均有根据和说服力”的目标。二是要突出重点，审理报告证据分析论证应抓住可能影响案件质量的关键点来进行，比如：被调查人（或助辩人）的辩解；证据取得是否合法；存在矛盾或疑点的主要证据；存在较大争议的证据；审理部门内部抗辩的焦点及分歧解决方法，等等。为明确要求，增强实效，有必要对审理报告制作格式和要求予以完善和细化，比如：增加专门部分针对被调查人（或助辩人）的辩解进行分析论证；明确对存在矛盾或疑点证据的分析论证要求，等等。
加强审理人员证据审查认定能力培养。强化审理报告对证据的分析论证对审理人员的业务素质提出了较高的要求，因此有必要采取多种方式加强审理人员证据审查认定能力的培养。培养可以通过专项培训、抽查、评比以及汇编优秀审理报告集等多种方式。
注重效率，繁简分流。加强审理报告的证据分析论证要讲求实效，注重效率。不能片面追求形式而忽略内容和效率，应根据个案的不同情况，该繁则繁，该简则简，繁简得当。对于案情简单、事实清楚、争议不大的，审理报告将据以认定事实的证据及其证明情况概括说明即可。（作者单位：河北省纪委案件审理室）
正确区分农村基层干部的贪污和挪用公款
基本案情：
案例一：某村党支部书记王某，利用代为发放村民粮补款、五保户补助款之机，四年内私自多次从银行支取村民李某、张某粮补款、五保户补助款共计16000元，占为己有。法院审理后认为王某行为构成贪污罪。
案例二：某村党支部书记戴某，利用其帮助发放村民征地补偿款之机，三年期间私自从银行支取23户村民占地补偿款共计108万元，用于个人经商办企业。法院审理后认为戴某行为构 6
成挪用公款罪。
分析意见
如何区分贪污和挪用公款犯罪，在刑法上有着很明确的界限。一般来说，判断当事人行为是贪污还是挪用，主要是判断当事人存在哪个方面的主观故意心理，其非法占有公款的目的是永久性占有还是暂时的挪用。通常主要从以下方面判断当事人的主观故意心理：行为人携带挪用的公款潜逃的应当以贪污罪定罪；行为人挪用公款后采取虚假#5@p平账、销毁有关账目等手段，且没有归还行为的应当以贪污罪定罪；行为人截取单位收入不入账，非法占有且没有归还行为的应当以贪污罪定罪；有证据证明行为人有能力还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的应当以贪污罪定罪。
这些区分标准对于财务制度健全的单位来说相对是容易做到的，通过行为人的具体行为在财务上的反映，可以相对明确地推断其主观心理。但是对于许多农村基层组织来说，因其往往存在账务不健全的问题，在司法实践中区分贪污罪和挪用公款罪往往存在很多困难。
现阶段基层农村组织财务制度不健全现象普遍存在。具体原因有以下几点：一是村级财务工作涉及千家万户，数额小，头绪多，收支往往无从查证。二是村级会计业务不熟，有些账务看上去是很明显的贪污挪用的行为，事实上却大相径庭，往往仅仅是会计做账的失误。三是缺乏常态化的有效监督。
因为这些原因的存在，农村基层组织的账务会出现几种具体问题：一是应入账的收支没有入账，不应入账的收支如代收款反而入账；二是因为村债务多，村集体账户无法存款，公款私存普遍，甚至将该公款存在个人家庭存折上也时有发生；三是村干部任职辞职没有严格程序，干部随意卸任外出打工，账务几年之内也未结清；四是个别部门利用村干部财务知识缺乏问题，在与村发生财务关系时采用欺骗等手段贪污窃取财产，但从账面上看责任却在村干部。
由于村集体地位决定了其工作的特殊性和村级财务制度的不健全，如果单纯的通过刑法上列举的方法认定村干部的贪污、挪用、侵占等经济问题难以遵循刑法上的主客观相统一的归罪原则。例如公款私存个人家庭存折上算不算挪用？村干部未结清账外出打工算不算携款潜逃？在这种情况下，注意结合个案情况，根据具体环境综合考虑当事人的客观行为对确定当事人的行为性质十分重要。
案例一中，王某在长达四年的时间里多次私自支取国家给予村民的补助款，且每次支取数额均不大，其个人家庭又相对富裕，不能证明其有暂时借用的主观故意。同时，王某明知村民李某、张某两家村民长期在外省打工，不了解补助款发放的情况，王某在平时没有积极联系二位村民，也没有联系其亲属尽到告知义务，在二位村民回家期间王某也没有告知其真相。在这种情况下，将二人补助款占为己有，其行为应被认定为贪污行为。
案例二中，戴某同样是利用职务之便支取了村民的土地补偿款，用于个人经营牟利。貌似同样的行为却被认定为挪用公款。原因就在于两个当事人在主观方面存在不同的故意，这种故意不是一种简单的表象，而是综合分析的结果。戴某所在的村土地补偿款发放时存在两种情况， 7
一是部分村民不同意补偿方案，拒绝领取补偿款，二是该村村民对如何发放补偿款存在异议，在这种情况下，这些土地补偿款实际处于一种悬置状态，最终权属并不确定。戴某就是利用这样一种机会挪用了这些款项，虽然其挪用时间较长，本人也没有准备归还的举措。但是综合分析来看，我们无法从戴某的主观上判断他是想永久性占有该款还是暂时借用。在这种情况下，根据罪刑法定原则和无罪推定原则，应该认定其主观上是存在挪用的故意。 （作者为安徽省阜南县纪委案件审理室主任）
特定关系人受贿的认定
基本案情
某公司经理张某因急需大笔资金引进一套新型生产设备，找到了某市原市委书记王某的妻子李某，许诺如果项目搞上去，就请李某做总代理，并保证每年有500万至1000万元的好处。为了帮张某弄到贷款，李某一边多方奔走，一边在王某面前多次推荐这家公司。几年间，在王某和李某的帮助下，该公司先后获得贷款和借款数亿元，李某则收取张某好处费400多万元。可最终，该公司因经营不善，全部亏空。案发后王某在法庭上供述，他为该公司办事，但不知道李某收了其巨额财物；其妻李某也供述，确实收了该公司巨额财物，但没有告诉王某。上述证词有相关证据予以证明并被法院采信。另法院经审理查明，王某因徇私情多次滥用职权，致使某单位资产损失和经营亏损总额达人民币11亿多元。对于该案如何定性出现了分歧意见。 分歧意见
第一种意见认为王某构成受贿罪，李某构成受贿罪的帮助犯；第二种意见认为王某构成滥用职权罪，李某构成斡旋受贿罪；第三种意见认为王某构成滥用职权罪，李某构成特定关系人受贿罪。
评析意见
本文赞同第三种意见。
上述案例属于“国家工作人员办事，特定关系人收钱”的一种典型情形，对于此类行为的定性应分为如下两种情况：国家工作人员在利用职务之便为请托人谋利之前或之后，如果对特定关系人收受请托人财物的行为知情，此时国家工作人员和特定关系人存在共同的受贿故意和较为明显的分工，则构成共同受贿罪；国家工作人员在利用职务之便为请托人谋利之前或之后，如果有证据证明对特定关系人收受请托人财物的行为并不知情，则国家工作人员不构成受贿罪（但有可能构成其他犯罪或违纪行为）。而特定关系人如果对该国家工作人员就请托人的请托事项施加了某种影响，致使该国家工作人员通过职务上的行为，为请托人谋取了不正当利益，作为对价，特定关系人收受了请托人财物的，则构成了由《刑法修正案（七）》新增设的罪名———特定关系人受贿罪。
《刑法修正案（七）》出台之前，在我国现实生活中，国家工作人员的配偶、子女、近亲属、秘书、司机以及其他关系密切的人，打着国家工作人员的各种旗号，为请托人谋取不正当利益， 8
索取或收受请托人财物的案件不断涌现，但对此类行为如何定性并追究其刑事责任，却成了我国刑事法领域惩治腐败的“盲区”。正基于此，《刑法修正案（七）》在借鉴国际反腐败立法例的基础上，对《联合国反腐败公约》第十八条第（二）项“公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件”进行改造后，以“特定关系人受贿罪”增设在我国刑法典中第388条之中。
特定关系人受贿罪的主体是特定关系人，根据20xx年7月8日“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的解释，特定关系人是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。在司法实践中多表现为基于血缘、地缘以及学习、工作等产生的具有共同利益关系的人；主观方面是故意；客体是国家工作人员职务的公正性；客观方面则表现为特定关系人基于同国家工作人员的共同利益关系，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。
特定关系人受贿罪类似于刑法理论中的间接正犯。所谓间接正犯是指本人并不直接实行犯罪的全部构成要件，而是利用他人作为工具以实现其犯罪。就一般受贿犯罪而言，其由“利用职务之便为请托人谋取利益”和“索取或者收受请托人财物”两个行为复合而成。由于特定关系人并不具备“利用职务之便为请托人谋取利益”的条件，只能假借国家工作人员来实现“利用职务之便为请托人谋取利益”这一行为，而自己则单独完成“索取或者收受请托人财物”这一行为，两行为复合后形成受贿罪的完整构成要件。
回溯本案，可以看出：由于王某在为请托人谋利之前或之后，并没有和李某进行共谋，对李某收受请托人财物的事实也并不知情，因而缺乏共同受贿的故意，造成王某受贿罪构成要件的瑕疵，阻却了其受贿罪的构成。同样，由于李某并没有利用职务之便为请托人谋利，因而致使其斡旋受贿构成要件的瑕疵。但王某的妻子李某作为其特定关系人，为了帮助请托人能够迅速贷得大笔资金，“李某一边多方奔走，一边在王某面前多次推荐这家公司”，最终使得这家公司贷得数亿元资金，而李某就请托事项收受请托人的巨额财物，完全符合特定关系人受贿罪的构成要件。 （作者：江西省纪委监察厅 尹明灿）责任编辑：游以民
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