查办商标侵权案件常见法律问题解答

湖北省工商局 刘孝虎 佘振义

3月，全国工商系统开展的严厉打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动进入总结验收阶段，各地在专项行动中立案查办的一批侵犯注册商标专用权的案件也将依法结案。现整理归纳查办商标侵权案件常见的几个法律问题，供各地学习参考。

一、侵犯注册商标专用权违法行为的主要表现形式有哪些？

答：根据《商标法》第五十二条、《商标法实施条例》第五十条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，侵犯注册商标专用权违法行为主要有下列表现形式：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（二）销售侵犯注册商标权的商品的；

（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（五）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；

（六）故意为侵犯他人商标权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的；

（七）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；

（八）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；

（九）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。

（十）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

二、查办侵犯注册商标专用权案件一般应当收集哪些定案证据？

答：根据案件类别，除主体资格证明外，对不同的行政相对人收集下列相关证据：

（一）对被侵权人：1、属被侵权人投诉的，要求其提供营业执照复印件、商标注册证复印件、相同或类似产品使用的注册商标标识和包装、证明被侵权产品销售价格的相关证据等；

2、属他人举报或工商部门检查发现的，应将涉嫌侵权产品包装和标识送达注册商标所有权人，要求其对是否相同或近似进行认定。如果许可他人使用的，应出具许可他人使用其注册商标的证明文件；没有许可他人使用的，要求其提供上述1所要求提供的材料。

（二）对销售侵权商品的经销商：1、购货#5@p及证明进货来源、数量、价格的相关合同、运输单据等材料；2、销货#5@p及证明货物去向、数量、价格的相关合同、运输单据等材料；

3、现场提取侵权产品及包装物、标识、标签等材料，并制作现场检查笔录；4、对库存的侵权商品可以根据情况采取先行登记保存措施或者查封扣押措施；5、与侵权产品相关的广告宣传证据材料；6、相关科目的财务记录；7、询问调查笔录等。

（三）对侵权产品的生产商：首先对其包装车间、成品仓库、原材料仓库实施现场检查。

1、在包装车间调取正在实施侵权行为的影像证据；2、在产品仓库查清待售的侵权产品数量；

3、在原材料仓库调取侵权标识及包装物，查清未使用的侵权标识及包装物数量；4、对现场检查的1、2、3制作现场检查笔录；5、对生产工具、设备、原材料、产品均可根据情况采取先行登记保存或者查封扣押措施。其次要求企业提供：1、商标标识和含商标标识的包装物的印制合同及付款凭证；2、商标标识和含商标标识的包装物的入库单和领用单具；3、侵权商品的销售凭证及相关证据；4、相关科目的财务记录；5、询问调查笔录。

（四）对商标标识和含商标标识的包装物印制企业：1、印制合同；2、委托方提供的商标标识和包装物稿样及其他材料；3、涉案商标标识和包装物的出库单据；4、收款凭证及对应的财务记录；5、实施现场检查的应制作现场检查笔录；6、对侵权商标标识和包装物可以根据情况采取先行登记保存措施或者查封扣押措施；7、询问调查笔录等。

三、外观设计专利与他人注册商标标识构成相同或者近似，是否影响侵权案件的定性？

答：商标专用权和外观设计专利权都是受我国法律保护的知识产权，当两种权利发生冲突时，应保护他人在先合法权利。

《商标法》第31条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”；《专利法》第23条规定“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突”。上述规定表明其中一种权利的申请和取得都不得损害他人已合法取得的另外一种权利，这种权利既包括商标专用权，也包括外观设计专利权。

国家工商总局在《关于如何处理商标专用权与外观设计专利权冲突问题的批复》（工商标函字[2009]291号）中，对如何处理两种权利冲突作了两点答复：（一）商标专用权和外观设计专利权是重要的知识产权，分别受《商标法》和《专利法》的保护。这些权利的取得与行使，应当遵循诚实信用原则，不得以不正当手段侵害他人的在先权利。（二）外观设计专利对他人在先商标专用权构成侵害的，工商行政管理机关可以依照《商标法》及其实施条例的有关

规定，及时作出处理。

根据上述规定，如果注册商标与外观设计相同或近似且商标专用权取得在先，外观设计专利权人在同一种或类似商品上，将与他人注册商标相同或近似的外观设计使用在其商品或者包装上，则构成《商标法实施条例》第五十条第（一）项所指的“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”行为，属于《商标法》第五十二条第（五）项所指的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为。

四、查办商标侵权案件时如何计算“非法经营额”？

答：我们认为，在目前缺乏相应的立法解释和行政解释的情况下，可以参照司法解释执行。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算；制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算；多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

五、“非法经营额无法计算”如何把握？

答：“非法经营额无法计算”是指侵权人不提供或未如实提供可据以查证其非法经营额的信息包括单据、记录、供货人等，执法机关又无法查明其非法经营额的情况。这里要注意两点：一是在取证过程中就要向当事人制发《询问通知书》，对当事人提交证据作出具体的要求，当事人不按要求提供相关证据即证明当事人确有不提供或未如实提供证据的行为存在。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第59条规定，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。二是要从产品的上位供货商、下位销售商或代理商等外围取得证明其有生产、销售侵权商品的事实及非法经营额的证据，如果仍然无法取得说明从外围也无法了解情况。当事人拒绝提供、工商机关穷尽所有办案手段也无法获知侵权商品的经营额，可以认定为“非法经营额无法计算”。

六、当商标侵权行为同时构成侵犯知名商品特有的包装、装潢行为时，如何选择适用法律？

答：当商标侵权行为同时构成侵犯知名商品特有的包装、装潢行为时，要根据具体案情选择适用法律。常见的是侵权人既使用了与他人注册商标相同或者近似的商标，又使用了知名商品特有的包装、装潢，同时违反了《商标法》和《反不正当竞争法》的规定。但当事人实施这两类违法行为的目的和客观后果相同，应认定当事人只实施了生产经营假冒他人商品这一个行为，只是在实施这一行为的过程中同时采取了两种方式，其行为符合想象竞合的违法行为的两个基本特征：一是行为人只实施了一个行为，二是这个行为同时触犯了数个法条。

对于想象竞合的违法行为的处理，可以一并认定、择一重处。在办案实际中，由于商标侵权行为的处罚较重且易于操作，我们倾向于适用《商标法》处理。

七、依法没收的侵权物品如何处理？

答：根据《行政处罚法》第五十三条之规定，除依法应当予以销毁的物品外，依法没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或者按国家有关规定处理。当前有效的相关依据还有财政部《罚没财物和追回赃款赃物管理办法（（86）财预字228号）和《湖北省罚没收入管理办法》（89年出台，98年修订），但因上述依据中关于没收物资处理的规定均很抽象，执法实践中对没收物资的处理成为疑难。具体到商标侵权案件，没收的物品多数属于有使用价值（不宜销毁）的侵权商品，在确保安全和质量合格的前提下，处理时应把握以下几点：1、选择处理方式。一般应当公开拍卖，但是公开拍卖的费用与拟拍卖的物品价值相比，不值得的，可以变卖；2、分离侵权标识。在处理前必须采取剪裁、撕毁、粘贴或者其他手段将侵权商标标识与商品分离，防止侵权商品再次原样流入市场；3、签署买卖协议。无论是拍卖还是变卖，无论买受人是被侵权人还是其他人，办案机关应当与买受人签署书面协议，载明“没收物品处理”字样，并约定买受人对物品的处理方法；4、后续监督。买受人按照约定的方法处理物品，办案机关应当派人跟踪监督或者查验处理后的检验结论，防止买受人简单更换商标标识，将侵权商品改头换面为“正品”出售。

第二篇：第7章：常见法律问题解答

第七章 常见法律问题解答

国浩律师集团事务所 20xx年3月

重要提示：

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2、由于法律法规变化以及司法实践发展等各种原因，本解答于具体业务操作时可能并

不适用，请以本所届时出具的正式意见为准。

第一部分 业务合作框架

问题1. 什么样的企业提供担保时需要董事会决议、股东会决议？

1.1企业章程的影响

如果担保人的章程明确规定了提供此担保合同项下的担保须由董事会决议/股东会决议

批准，则贷款银行应要求担保人出具合法有效的董事会决议/股东会决议；但如果贷款银行

对担保人须受此种限制并不知情（例如担保人的章程未经公告也未向贷款银行提供），则担

保人事后不能以缺少董事会决议/股东会决议为由对抗贷款银行的权利。亦即：在担保人章

程并不要求此项担保须经董事会/股东会批准的情况下，或者虽有上述限制但贷款银行对此

并不知情的情况下，担保人公司的董事会决议/股东会决议并非担保合同生效的必要条件。

就贷款银行是否知道担保人提供此项担保需由董事会/股东会决议批准而言，上述事实

问题在争议发生时应由担保人承担举证责任。如果担保人不能证明贷款银行知道或应当知道

上述事实，则担保人无权以其订立合同时超越章程规定的职权范围为由，主张担保合同无效

或要求减免担保责任，章程对贷款银行并无任何约束力。

1.2法律法规及规章的影响

除应注意担保人章程对担保合同效力可能产生的影响之外，是否需要担保人出具董事

会/股东会决议，还须考虑有关法律法规及规章的规定。就此问题，现行法律法规及规章中

的主要规定包括： 法律和行政法规规定：（1）根据《中外合作经营企业法》第二十七条的规定：“国务院

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对外经济贸易主管部门根据本法制定实施细则，报国务院批准后施行。”而19xx年9月4日对外贸易经济合作部一九九五年第6号令颁布实施的《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第二十九条则规定：“下列事项由出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过，方可作出决议：??（四）合作企业的资产抵押；”因此，中外合作企业提供抵押担保的，应当由出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过并作出决议。（2）《合伙企业法》第二十四条规定：“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意。 未经其他合伙人一致同意，合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，其行为无效，或者作为退伙处理；由此给其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。”第三十一条规定：“合伙企业的下列事务必须经全体合伙人同意：??

（五）以合伙企业名义为他人提供担保；??”

除上述规定之外，我国法律和行政法规并未对企业提供担保是否需要董事会/股东会决议通过作出强制性规定。

行政规章：（1）中国证券监督管理委员会20xx年6月6日发布的《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》[证监公司字（2000）61号]第五条第一款规定：“上市公司为他人提供担保必须经董事会或股东大会批准。董事会应当比照公司章程有关董事会投资权限的规定，行使对外担保权。超过公司章程规定权限的，董事会应当提出预案，并报股东大会批准。”第二款规定：“股东大会或者董事会对担保事项做出决议时，与该担保事项有利害关系的股东或者董事应当回避表决。”（2）财政部20xx年4月28日颁布实施、适用于持有国有资本的各类非金融企业的《企业国有资本与财务管理暂行办法》[财企(2001)325号]第十条第一款规定：“企业国有资本与财务管理的重大事项，包括??重大投融资、对外担保??等，应当由有关业务部门提出方案，经过财务部门审核提出意见，报企业董事会审议决定；没有设立董事会的企业，由经理办公会研究决定。”（3）国家国有资产管理局19xx年3月16日发布的《关于国有企业办理抵押贷款若干问题的批复》[国资企函发(1994)36号]第二条规定：“国有企业用所有者权益和负债形成的实际资产属于企业法人财产，企业有权独立支配并由其承担民事责任。国有企业可以自主提供其依法占用的各项资产作为抵押物取得贷款（国家另有具体规定的除外）。”第四条规定：“企业以财产作抵押向金融机构借款属于法人财产权范围内的自主行为，国有资产管理部门不应越权干预，也无法逐一审查具体融资决策的正误得失，更不能承担任何连带责任。因此，一般情况下国有资产管理部门无须对国有企业以其法人财产设定抵押权进行审批和签署意见（其他部门另有规定的，由该部门办理审批）。”第五条规定：“与国家安全、国计民生有重大关系的国有企业，经政府有关部门作出具体规定，不得自行抵押其重要资产。”

地方政府规章（仅以北京市的《有限合作管理办法》为例）：北京市人民政府令[69]号20xx年2月21日发布实施的、适用于在中关村科技园区内采取有限合伙形式的风险投资机构的《有限合伙管理办法》第十一条规定：“有限合伙不得发行债券，不得对外担保，不 2

得从金融机构借贷。”

但是，根据我国合同法的有关规定及有关司法解释的规定，人民法院在审理案件中，并不会仅因担保合同违反行政规章而判定担保合同无效。因此我们认为，除中外合作企业以及合伙企业之外，其他企业依法提供担保时，若未提供董事会/股东会决议，担保合同的效力并不因此受到影响。但为谨慎起见并为避免疑问或争议，我们仍强烈建议贷款银行在接受上市公司或设有董事会的国有企业提供的保证担保时，要求其提供相应的董事会/股东会决议。

问题2. 国有企业能否提供担保？

有关国有企业担保的问题，请参考上文问题1的解答（行政规章（2）、（3））及下文问题3的解答。

问题3. 企业能否为个人提供担保？

如果担保人是依照我国《公司法》成立的公司（包括国有独资公司、有限责任公司和股份有限公司），则根据《公司法》第六十条第三款的规定，公司不得为个人债务提供担保。《公司法》第六十条第三款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”自20xx年12月13日起施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》[法释(2000)44号] 第四条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”因此我们认为，公司为个人债务提供担保的担保合同应属无效。但在此情形下，保证人仍应向贷款银行承担一定的民事责任。《担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”前引担保法司法解释第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”

但是，本所律师也提请贷款银行注意：一方面，由于市场因素等原因，目前按揭贷款和汽车消费贷款中已经大量出现了房产开发商/汽车经销商为消费者提供保证担保的情况，目前国浩律师集团（北京）事务所的律师尚未知晓有房产开发商/汽车经销商以公司法的规定为依据请求法院判定担保合同无效的案例；另一方面，一些行政机关也并未对公司为个人担保持完全明确的否定态度，例如国家工商行政管理总局20xx年5月28日发布的《关于有限责任公司以公司动产为个人债务提供抵押担保办理抵押物登记的答复》[工商市字(2001) 3

第137号]规定：“有限责任公司经股东会决议同意以公司动产为个人债务提供抵押担保的，当事人向工商行政管理机关提供股东会决议及其他登记资料，工商行政管理机关应当予以办理企业动产抵押物登记手续。”如果贷款银行同意接受此类担保，则应谨慎评估其风险。 不是以公司形式建立的企业，在遵守问题1中所述规定的前提下，可为个人债务提供担保。

问题5. 二手房按揭中，如何拟订贷款资金的监管条款？

就上海分行操作的二手房按揭业务，根据贷款银行的意见与要求，本所律师代贷款银行起草了如下资金监管条款，作为合作协议的条款之一（XX公司是指合作协议的另一方即中介公司或担保公司）：

第X条 一旦贷款银行根据借款人的委托将贷款资金划入XX公司“二手房买卖资金专用帐户”（帐户名称：[ ]，帐号：[ ]，开户银行：[ ]），该笔贷款资金即被视为已由借款人提取并已由借款人按房屋买卖合同的规定支付给XX公司，XX公司应在房屋买卖合同规定的条件满足时再将上述款项支付至售房人在贷款银行开立的存款帐户。售房人未能完全适当地履行房屋买卖合同项下的义务时XX公司有权拒绝将其持有的上述款项交付给售房人，并有权追究售房人的违约责任。为确保借款人按时获得《上海市房地产权利证明》及《上海市房地产其他权利证明》并将其提交给贷款银行以履行借款人在《个人住房抵押借款合同》项下向贷款银行提供抵押担保的义务，XX公司同意以前述款项设定质押担保；若借款人未能及时履行上述义务，贷款银行即有权宣布贷款立即到期，并有权自行直接扣划上述款项用于清偿贷款银行债权并追究借款人的违约责任；借款人完全适当地履行上述义务后前述质押担保自动解除，XX公司应及时将款项支付给售房人。XX公司保证房屋买卖合同与本款约定不产生冲突，XX公司保证售房人不对本款约定及其执行提出任何异议或抗辩，因执行本款约定而对售房人产生的后果与纠纷由XX公司承担及负责解决。

此外，贷款银行还应在借款合同中增加如下条款（其中保证人为XX公司）：

借款人不可撤销地委托贷款人将本合同项下的贷款资金直接划至保证人在贷款人处开立的“二手房买卖资金专用帐户”（帐户名称：[ ]，帐号：[ ]，开户银行：[ ]），一旦贷款资金划入上述帐户，该笔贷款资金即被视为已由借款人提取并已由借款人按房屋买卖合同的规定支付给保证人，保证人应在房屋买卖合同规定的条件满足时再将上述款项支付至售房人在贷款人处开立的存款帐户。在保证人占管上述款项期间，为确保借款人按时获得《上海市房地产权利证明》及《上海市房地产其他权利证明》并将其提交给贷款人以履行其向贷款人提供抵押担保的义务，保证人以上述款项设定质押担保；若借款人未能及时履行上述义务，贷款人即有权宣布贷款立即到期，并有权自行直接扣划上述款项用于 4

清偿贷款人债权并追究借款人的违约责任；借款人完全适当地履行上述义务后前述质押担保自动解除，保证人应及时将款项支付给售房人。

问题6. 住房置业担保机构的担保业务范围是什么？

建设部、中国人民银行20xx年5月11日发布实施的《住房置业担保管理试行办法》[建住房(2000)108号]第二条规定：“本办法所称住房置业担保，是指依照本办法设立的住房置业担保公司（以下简称担保公司），在借款人无法满足贷款人要求提供担保的情况下，为借款人申请个人住房贷款而与贷款人签订保证合同，提供连带责任保证担保的行为。”第二十条规定：“设定住房置业担保的，借款人未按借款合同约定偿还贷款本息的，贷款人可以依保证合同约定要求担保公司在其保证范围内承担债务清偿责任。”第二十八条第一款规定：“借款人到期不能偿还贷款本息时，依照保证合同约定，担保公司按贷款人要求先行代为清偿债务后，保证合同自然终止。”因此，住房置业担保机构所提供的担保责任，是就借款人在个人住房贷款合同项下违约而提供的连带保证责任。

该办法第三十条第二款明确规定：“担保公司只能从事住房置业担保和房地产经营业务（房地产开发除外），不得经营财政信用业务、金融业务等其他业务，也不得提供其他担保。”以上两部委20xx年11月21日发出的《对现有住房置业担保机构进行清理检查的通知》

[建住房函(2003)263号]再次强调住房置业担保机构不得有“从事住房置业担保外的其他担保行为”。

第二部分 借款主体与担保

问题7. 借款人能否贷款代他人购房购车？

有些个人按揭贷款客户以自身名义在贷款银行申请按揭贷款，但欲将贷款所购房屋的产权人确定为他人（例如其亲属或子女）。就上述问题，本所律师认为：

借款人在借款合同项下获得的贷款应当自行并按约定用途进行使用。中国人民银行《个人住房贷款管理办法》[银发(1998)190号]第二条规定：“个人住房贷款是指贷款人向借款人发放的用于购买自用普通住房的贷款。”《汽车消费贷款管理办法》[银发(1998)429号]第二条规定：“汽车消费贷款是指贷款人向申请购买汽车的借款人发放的人民币担保贷款。”因此，个人按揭贷款业务中，借款合同项下的借款人、购房购车合同项下的买方、贷款所购房屋产权证/机动车登记证上的产权人应当一致。如果借款合同项下的借款人以其获得的贷款 5

为他人（例如其子女）购买房屋/汽车，已构成对借款合同约定的贷款用途条款的违反，实际上属于挪用贷款。进而，如果贷款银行接受此种安排，则不仅违反上述中国人民银行有关贷款管理的规定，而且存在如下两方面的法律风险：一是在保证人未明确同意接受此种安排的情况下，保证人可能提出银行违约的抗辩而要求减免保证责任；二是在未来发生争议时，法院有可能认定借款人实际上是作为他人（子女）的代理人而签订借款合同，因而借款合同项下的债务应由他人（子女）承担，进而使借款人减轻或免除其还款责任，对贷款银行而言也存在一定的法律风险。

综上所述，我们认为，贷款银行应要求保持购房购车合同的买方、贷款所购房屋/车辆的产权人、借款合同下的借款人、抵押合同下的抵押人完全一致。

问题8. 未成年人能否办理按揭贷款？

首先，《商业银行法》第三十五条第一款规定：“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。”无论是从上述法律规定还是从信贷业务的基本原则来看，银行都仅应该对具有偿还能力的借款人发放贷款。

《个人住房贷款管理办法》[银发(1998)190号]第四条规定：“贷款对象应是具有完全民事行为能力的自然人。”第五条规定：“借款人须同时具备以下条件：??二、有稳定的职业和收入，信用良好，有偿还贷款本息的能力；??”《汽车消费贷款管理办法》[银发(1998)429号]第五条规定：“申请汽车消费贷款的借款人必须具备以下条件：（一）个人：１．具有完全民事行为能力；２．具有稳定的职业和偿还贷款本息的能力，信用良好；??”《民法通则》第十一条规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”根据上述规章，无民事行为能力或限制民事行为能力人不能作为按揭贷款的借款人，没有稳定的职业和收入的人也不能作为按揭贷款的借款人。

此外，就抵押合同而言，以未成年子女作为贷款所购房屋/车辆的产权人可能给贷款银行带来抵押登记方面的操作障碍以及抵押权实现方面的法律风险。《民法通则》第十八条第一款规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”尽管本所律师认为，借款人在未成年子女名下的房产/车辆上设定抵押所担保的主债务是形成房产/车辆的对价，并且由于借款人还支 6

付了首付款及交易契税从而使抵押债务（至少在当时）明显低于房产/车辆价值，因此从整体上看，设定上述抵押实际上使作为被监护人的子女获得利益而不是增加债务，故不应认为是违反上述法律规定。但是，毕竟上述抵押的设定属于上述法律条文中“处理被监护人财产”的范围之内，对该条文的片面解释很容易得出上述抵押设定违法的结论。因此，对该条款的不同解释将增加贷款银行办理抵押权登记以及实现抵押权方面的不确定性和法律风险。

问题9. 多个自然人共同办理一笔按揭贷款如何处理？

我国合同法并不禁止多个自然人共同作为合同一方而与其他当事方订立合同，因此多个自然人作为同一笔贷款项下的共同借款人，不违反合同法的规定。进而，根据商业银行法以及《贷款通则》等法律法规对于贷款用途的规定，如果借款合同约定该笔贷款系由上述共同借款人共同申请、共同使用、共同偿还，则上述关于共同借款人的安排应属合法有效。

但是，如果借款合同项下的贷款是由多个共同借款人中的一方来使用（主要体现为贷款所购房屋/车辆的产权人仅为借款人之一）的，那么从该项贷款的合规性来看：一方面形成了非使用方未按贷款用途使用贷款的不当情况，另一方面，非使用方不使用贷款但又共同承担贷款偿还责任，将形成实质上是其为使用方提供担保的情形。就借款主体和贷款用途的真实性而言，名义借款人与贷款使用人应当保持一致。因此，本所律师建议贷款银行在操作多个自然人作为共同借款人的按揭贷款时，使共同借款人、购房人和抵押人保持一致。

为维护贷款银行权益，我们在此提请贷款银行注意在借款合同中对于各共同借款人之间的关系作出约定，主要规定各共同借款人之间的责任是否连带（主要解决各人履行义务的顺序和份额问题）、是否互为代理人（主要解决银行向其中一人主张权利是否可中断对其他人诉讼时效的问题）等。例如约定“各共同借款人就本合同项下借款人一方的全部陈述、承诺、保证、义务与责任均负共同及连带责任，并且各共同借款人就本合同项下及与之有关的事项互为全权代理人，任一共同借款人有权且有义务代其他共同借款人处理任何事宜（包括但不限于接收债务催收通知、行使或放弃任何实体性的或程序性的权利）。”

如果借款合同约定共同借款人之间的责任为共同连带责任，则由于连带责任在法律上包含了债务数额上的连带和清偿顺序上的连带，每一个借款人都有清偿全部债务的责任，贷款银行有权要求其中任何一个承担全部责任，也有权同时或分别要求各个借款人对全部债务予以清偿；在此情况下，其中一个借款人拖欠贷款发生违约时，其他借款人不仅无权拒绝偿还自身应承担的贷款份额，而且有义务清偿违约借款人所欠的款项。

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问题10. 借款人的配偶是否必须在借款合同及抵押合同上签字？

在房屋/车辆按揭贷款中，贷款银行是否必须要求购房人/购车人（即机动车登记证上记载的车辆所有权人，该人同时也是借款人和抵押人）的配偶在借款合同、抵押合同上签字？本所律师认为：

20xx年12月13日起实施的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》[法释(2000)44号]第五十四条规定：“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”本所律师认为，从上述规定并不能得出房屋/车辆按揭贷款项下的房屋/车辆抵押须经借款人（抵押人）的配偶同意的结论。理由是：根据有关法律法规及规章，房屋/车辆的产权证书上记载的房主/车主即为所有权人，因此，如果产权证书并无借款人的配偶为共有人的记载，则该房屋/车辆属于借款人本人所有，其配偶并不享有共有权。换言之，该房屋/车辆并不属于夫妻共同财产，不应适用前引司法解释的规定来认定抵押合同的效力。进而，借款人本人有权以该房屋/车辆设定抵押，抵押合同无须获得借款人配偶的同意。

根据《婚姻法》第十七、十八、十九条的规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间取得的财产并不一定都属于共同财产，除非明知夫妻之间依法确定的财产分割/共有状况，否则相对人无法判断上述财产在实质上是否属于夫妻双方的共有财产，因此夫妻一方依照《婚姻法》的规定而对其配偶名下的财产所享有的权利或相关约定，仅在夫妻之间具有约束力，而不能对抗善意相对人。结合我国合同法及相关法律制度中体现的保护交易安全的原则、物权公示原则及善意取得制度，我们认为，相对人依照所有权证书上的记载确认所有权人并与之交易，应属合法有效，该名义所有权人的配偶或其他实质共有人不得向相对人提出抗辩。

退一步讲，即使认定记载于夫妻一方名下的房屋/车辆属于夫妻共同财产，那么为取得该共同财产（购买该房屋/车辆）而发生的贷款债务也应属于共同债务，应以包括该房屋/车辆在内的共同财产清偿，进而以该房屋/车辆设定抵押担保的行为亦应属合法有效。

即使对于共同财产，相关的法律和司法解释也体现了夫妻一方有权进行处理、保护善意相对人的原则，本所律师认为：除非贷款银行明知购房人/购车人（即产权证书上记载的所有权人，该人同时也是借款人和抵押人）与其配偶之间存在确认房屋/车辆属于共有财产的约定，否则在房屋/车辆按揭贷款中，贷款银行不要求借款人的配偶在借款合同、抵押合同上签字同意，也不会对贷款银行抵押权合法性和效力产生不利影响。但为避免疑问及稳妥起见，贷款银行仍可要求借款人的配偶在借款合同、抵押合同上签字以表示确认同意。

问题11. 借款人的直系亲属可否为其提供担保、银行有何风险？

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《担保法》等我国现行法律法规并未禁止或限制债务人的直系亲属为其提供担保，因此，直系亲属提供担保并不违法。

一般而言，当主债务人与担保人之间存在直系亲属关系时，从法律规定上看，担保人应当以自己的财产为主债务人对债权人负有的债务提供担保，进而，贷款银行在实现债权时，不仅可以将债务人的一般财产（即其全部个人财产除去已抵押/质押给其他债权人的及个人生活必需的财产之后的剩余财产）作为可执行的责任财产，而且可以将担保人设定担保的特定财产（在设定质押/抵押担保的情形下）或担保人的一般财产作为可执行的责任财产，换言之，直系亲属所提供的担保与其他人提供的担保一样，扩大了保障主债权实现的责任财产。

但是，本所律师提请贷款银行注意：就担保在债权实现时的保障功能而言，在某些情况下直系亲属提供的担保与其他担保人提供的担保相比，其保障功能较差。例如，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第42条规定：“以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿。”第44条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，如以其家庭共有财产承担责任时，应当保留家庭成员的生活必需品和必要的生产工具。”可见，如果主债务人的债务是基于家庭生活消费而产生的，则应以其家庭共有财产清偿其债务；进而，如果主债务人与担保人之间因存在直系亲属关系而同时存在家庭共有财产，则可能导致担保人用以承担担保责任的财产仍属于主债务人本应用以清偿债务的家庭共有财产，这样就导致保障贷款银行债权得以实现的责任财产范围在实际上没有扩大或者扩大的实际范围不够，亦即担保的保障功能未能完全实现。

综上所述，为尽可能地降低贷款银行的风险，本所律师建议：第一，贷款银行应对直系亲属提供担保情形下可执行的财产范围进行认真评估，在分别评估债务人和担保人的清偿能力时对于属于家庭共有财产的部分不宜重复计算；第二，直系亲属提供担保时，应尽量采取以其个人财产提供质押担保或抵押担保的方式，贷款银行接受保证担保时应特别谨慎。

问题12. 一个抵押物可否对应同一贷款银行的多笔不同用途贷款？

《担保法》第三十五条第二款规定：“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”因此，一个抵押物对应同一贷款银行的多笔贷款，应属合法有效。只是如果多笔贷款的总额超过了抵押物的价值，则超过部分的主 9

债权实际上已不能就抵押物优先受偿。

如果一个抵押物所对应的多笔贷款是同一借款人所借，则贷款银行可采用最高额抵押的方式，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的多笔贷款债权作担保。仅需持最高额抵押合同和贷款额度协议办理一次抵押登记即可。

如果一个抵押物所对应的多笔贷款不是同一借款人所借，则贷款银行可分笔办理抵押登记，也可将全部贷款合同和总的抵押合同一并办理抵押登记。

鉴于各地抵押登记部门对于抵押登记的操作要求不尽相同，故有关抵押登记的实际具体操作手续问题，请向当地抵押登记部门咨询并按其要求执行。

问题13. 办理按揭贷款购房的消费者能否对抗承包人的优先权？

在按揭贷款购房关系中，贷款合同与购房合同是两个不同的法律关系，具有相互独立性，贷款合同只不过解决购房合同的买方筹集购买价款的方式问题，购房人在贷款合同项下获得贷款后再在购房合同项下作出支付（由于贷款银行要求确保贷款用途，故一般会根据借款人在贷款合同中作出的转款指令将贷款资金直接支付至开发商帐户，而没有先发放至借款人名下再转付至开发商），实际上已属于全款购房，只不过其中的大部分款项的来源是银行贷给购房人的贷款资金。从这个意义上看，将按揭贷款购房习惯称呼为“分期付款购房”确实容易造成误解。

自20xx年6月27日起施行的最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》

[法释(2002)16号] 第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”

依照上文的分析，消费者以按揭贷款的方式从银行取得贷款，然后向开发商支付购房款，应属于已支付全部购房款的情形，与消费者以自有资金支付全部购房款并无不同，因此亦应适用上述司法解释第二条的规定，可以对抗承包人的工程价款优先权。

我们认为，上述司法解释强调“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项”的立法目的在于，区分消费者在分期付款买卖合同项下未付足大部分房款的情况与消费者已付购买商品房的全部或者大部分款项的情况。对于前一种情形，由于消费者未交付大部分价款导致开发商有权行使合同法第六十七条规定的同时履行抗辩权，进而消费者不能依照购房合同要求获得房屋所有权，进而更谈不上依照善意取得制度以其已经获得房屋所有权为由去对抗承包人的优先权。

所以，结合上文关于按揭贷款仍属全款购房的分析意见，我们认为，消费者以按揭贷款 10

购房的情况下，如果其已付给开发商的房款（包括贷款资金和自有首付款）已经达到房价的全部或大部分价款，则消费者有权对抗承包人的优先权。

问题14. 按揭贷款银行获得的抵押权能否对抗承包人的优先权？

按揭贷款银行对于贷款资金所购房屋的抵押权，来源于购房人（借款人）对其购入并取得所有权的房屋又在抵押合同项下向贷款银行提供抵押担保。因此，从一般意义上说，在房屋上设定抵押，是房屋所有权人对房屋的处分行为，只要房屋所有权没有瑕疵，设定抵押的该处分行为即为有效，亦即抵押权（经登记后）即可有效设定。

最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》[法释(2002)16号] 第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”上述司法解释确立了商品房购买人有权以其在购房合同项下获得的、已支付全部或大部分对价的房屋所有权来对抗合同法赋予承包人的工程价款优先权的原则。但是，是否可以结合上段分析，得出结论说贷款银行从上述购房人手中获得的按揭贷款抵押权也可以对抗承包人的工程价款优先权？进而，是否可以结合承包人优先权应优先于土地/在建工程抵押权的规定（前引司法解释第一条），进一步得出结论说贷款银行的按揭贷款抵押权也可以优先于设定在先的土地/在建工程抵押权？

换言之，对于同一商品房建设项目而言，在设定时间顺序为“土地/在建工程抵押权——工程价款优先权——购房合同项下的房屋所有权（准确地讲应为移转房屋所有权的请求权）——以购房合同为主合同设定的按揭贷款抵押权”的情况下，能否依照“按揭贷款抵押权优先于购房合同项下的房屋所有权”（依据担保法）、“购房合同项下的房屋所有权可以对抗工程价款优先权”（依据前引司法解释）、“工程价款优先权优先于土地/在建工程抵押权”（依据合同法286条）的原则，在逻辑上进行效力优先顺序的传递，从而得出按揭贷款抵押权优先于工程价款优先权并且优先于土地/在建工程抵押权的最终结论？

一种观点从所有权项下的抵押权自然可以获得所有权的对抗效力、A优先于B加上B优先于C即可认为A优先于C的一般原则出发，认为上述推论是成立的。

本律师不同意上述观点。理由是：第一，土地/在建工程抵押权设定在先并且已经进行了公示（办理抵押登记），因此购房人在购买房屋时，以及按揭贷款银行在接受抵押时，都应当知道该房屋所属的土地/在建工程已经有抵押权的存在（即不属于“不知情”的“善意相对人”），进而购房合同项下的购房人/按揭贷款银行不能再以善意取得为由，以其在购房合同/抵押合同项下约定取得的房屋所有权/抵押权去对抗土地/在建工程抵押权的行使，更不能对抗为形成购房合同标的（房屋）而产生的、具有法定优先效力的债务（工程价款）。因 11

此，本律师认为最高法院的前引司法解释第二条，并非严格基于善意取得的法律原则，而是基于土地与房屋管理部门在登记制度上的混乱与严重不规范、公示制度由于查询成本等原因难以为消费者轻易获知的无奈现实，基于保护信息来源匮乏、法律意识淡薄、经济实力弱小的消费者，以稳定社会并实现法律在客观条件下追求实质正义的目的，因此该司法解释以保护“消费者”的名义特别赋予消费者在一定条件下享有类似于“善意取得”的法律保护，属于针对特殊弱势群体的特别规定，从权利主体上讲不能适用于按揭贷款银行，从权利内容上讲也仅适用于消费者的房屋所有权而不能类推适用于房屋抵押权。第二，即使按“善意取得”来解释前引司法解释，基于抵押权不受所有权移转的不利影响这一担保法原则，既然按揭贷款抵押权不会承受房屋所有权移转的不利影响，那么该抵押权也不应该享有房屋所有权移转所产生的新抗辩权（消费者房屋所有权对工程价款优先权的对抗效力），故按揭贷款抵押权与土地/在建工程抵押权应按抵押登记先后来确定受偿顺序，并且不能对抗工程价款优先权。 综上所述，我们建议贷款银行严格依照担保法的规定操作按揭贷款，在确认不存在（或者权利人已放弃）土地/在建工程抵押权、工程价款优先权的前提下再操作房屋抵押贷款。同时，在操作项目开发项目贷款时，一方面要注意要求承包人出具放弃对贷款银行的工程价款优先权的书面承诺，另一方面，如果当地房屋管理部门没有贯彻“先解除土地/在建工程抵押再准予房屋销售登记”的原则，则贷款银行应在项目开发贷款发放后，密切注意开发商的项目运作并严格监控其销售，避免开发商侵占挪用售房款后无力清偿贷款、而贷款银行由于前引司法解释的规定及其不同理解而无法对抗消费者及贷款抵押银行所引起的法律风险。

问题15. 商品房预售合同登记的必要性和效力如何？

15.1商品房预售合同必须办理登记

《城市房地产管理法》第四十四条第一款规定：“商品房预售，应当符合下列条件：??

（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”19xx年1月1日起施行的建设部《城市商品房预售管理办法》[建设部令第40号] 第十条第一款规定：“商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”因此，在签约后30日内办理商品房预售合同登记是买卖双方应履行的法定义务。

15.2商品房预售合同登记不是合同生效的法定必要条件，但合同登记是商品房所有权转移给买受人的必要条件

《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”19xx年12月29日起施行的最高人民法 12

院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》[法释（1999）19号] 第九条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”20xx年6月1日起施行的最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

[法释（2003）7号] 第六条规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”因此，除非预售合同买卖双方约定该合同以办理登记为生效要件，否则未办理预售合同登记不会导致合同无效。

但是，根据前引合同法司法解释第九条“当事人未办理登记手续??合同标的物所有权及其他物权不能转移”的规定，若预售合同的买卖双方未办理合同登记，则买受人不能取得商品房所有权，不能办理产权证。因此，一些地方的房管局明确规定对未做备案登记的预售合同不予办理房产证的做法是有充分法律依据的。

15.3预售合同登记是预售行为真实合法的重要证明

在既未登记预售给第三方、又未登记抵押给第三方的前提下，真实合法的预售行为应该可以办妥登记手续，因此预售合同不能办妥登记的原因有可能是由于房地产项目或预售行为的合法性存在问题。

如果属于房地产项目或预售行为的合法性存在问题，则有可能影响到抵押行为的效力。20xx年12月13日起施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》[法释(2000)44号] 第五条第一款规定：“以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。”第四十八条规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。”

15.4预售合同登记是防止商品房重复抵押、虚假按揭、重复出售的重要手段

建设部、中国人民银行19xx年3月23日共同发布实施的《关于加强与银行贷款业务相关的房地产抵押和评估管理工作的通知》[建房(1995)152号]第一条规定：“房地产管理部门要依法对抵押物进行严格审查，审查的内容主要包括：抵押物是否符合准许进入抵押交易市场的条件；抵押物是否已经抵押；抵押人提供的房地产权利证明文件与权证存根及档案记录内容是否相符，查对权证号与印章的真伪等，并由审核人签字在案。”根据上述规定以及《城市商品房预售管理办法》、《担保法》及《城市房地产管理法》的规定，就不存在抵押权（往往是开发商取得开发贷款时设定的土地及在建工程抵押）的商品房而订立的真实合法的预售合同才可以办理登记；尚未解除抵押的商品房或已办理预售合同登记的商品房，房管部门不应办理预售合同登记。因此，预售合同能够办妥登记可以初步证明该商品房买卖交易 13

真实存在，并且应当可以证明该商品房上既不存在可以对抗按揭贷款银行抵押权的顺序在先的抵押权，也不存在也已办理预售合同登记的其他买受人。

因此，在上述规定下，如果开发商重复出售同一商品房，则其仅能就其中一个预售合同办理登记。进而：

（i）若其中一个预售合同已办理登记，则根据前引合同法司法解释第九条“当事人未办理登记手续??合同标的物所有权及其他物权不能转移”的规定，除非已办理登记的预售合同项下的买受人明知该商品房已经出售给其他购房者而与开发商恶意串通（此种情况下该预售合同亦为无效，前引商品房买卖合同司法解释第十条规定：“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”我们认为，此种情况下已尽注意义务并办理抵押登记的贷款银行善意获得的抵押权仍为有效。），否则只有该买受人才可以取得预售合同项下标的物的所有权并办理房产证，其他未登记的预售合同项下的买受人若为善意，仍可主张预售合同有效，但不能主张合同标的物（商品房）的所有权应归自己所有，而只能根据前引商品房买卖合同司法解释第八、九条的规定要求开发商承担违约责任。 （ii）若针对同一商品房重复出售的各个预售合同均未办理登记，虽然，在未有“登记才生效”的特别约定及本人对他人已购买同一商品房并不知情的情况下，各个预售合同的买受人都可以主张各自的预售合同已生效，但是，依照未办理预售合同登记就不能取得所有权办理产权证的原则，各个买受人都不能取得合同标的物的所有权，更不能向按揭贷款银行设定抵押。

总之，本所律师认为，那种认为“重复出售情况下在先订立的预售合同有效”的观点是不正确的，该观点忽视了合同登记是物权移转的必要前提这一因素，其实质是将“合同有效”和“物权转移有效”相混淆。我们认为，正确的结论应该是：“重复出售时，全部善意买受人订立的预售合同均为有效，但只有办理登记的善意买受人才可以获得房屋产权，并要求实际交付房屋。”

问题16. 预售商品房抵押合同登记的效力和作用如何？

16.1商品房预售合同抵押登记是抵押合同的法定生效要件

担保法第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：??

（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；”建设部《城市房地产抵押管理办法》更是将“预购商品房贷款抵押”明确规定为房地产抵押的一种形式，该办法第三十条重申：“房地产抵押合同自签订之日起三十日内，抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。”第三十一 14

条明确规定：“房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。”第三十四条第二款规定：“抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”

担保法司法解释第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”

因此，预售商品房项下的抵押合同登记是抵押合同生效的法定必要条件，只有将该抵押合同办理抵押登记，该合同才可以生效，按揭贷款银行的抵押权才可以有效设定。

16.2抵押合同登记是按揭贷款银行的抵押权对抗第三人的必要条件

《担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”前引担保法司法解释第六十七条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；”《担保法》第五十四条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；??”因此，若抵押合同未能办理登记，则按揭银行就特定商品房向买受人发放的贷款债权就失去了抵押权的保障，不具有优先受偿的效力，不能对抗已买受该商品房或已获得商品房抵押权的善意第三人。

问题17. 预售合同登记和抵押合同登记之间的关系如何？

17.1只有办理了预售合同登记的预售商品房才可以设定抵押、办理抵押合同登记 一方面，建设部《城市房地产抵押管理办法》第二十条规定：“预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。”第二十七条规定：“以预购商品房贷款抵押的，须提交生效的预购房屋合同。”第三十一条规定：“房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。”因此，只有办理了预售合同登记，房管部门才会认定预售合同合法有效，才会在此基础上同意办理抵押合同登记，并进而在买受人获得房产证之后再重新办理抵押登记。 另一方面，商品房买受人将其在预售合同项下预购的商品房抵押给按揭贷款银行，是以其可以获得合同项下的商品房所有权为前提的，正如本意见书上文第一2部分所述，未办理预售合同登记，买受人就不能获得商品房所有权，因而不能向按揭贷款银行提供抵押，按揭贷款银行也就不能获得抵押权。

17.2预售合同的效力影响按揭贷款合同的效力，并进而影响抵押合同的效力 15

按揭贷款合同虽然不是预售合同的从合同，但按揭贷款合同的目的是为了使借款人履行预售合同项下支付价款的义务，因此若知道或应当知道预售合同的合法性存在瑕疵，贷款银行就不应该向借款人发放贷款。严格来说，若预售合同未能依法完成登记，贷款银行就不能判断借款人贷款用途的真实合法，不能向其发放贷款。

如果预售合同的合法性存在问题（例如属于违法或违章建筑物），因而不能办妥预售合同登记，那么，一方面，贷款银行与借款人（商品房买受人）订立的贷款合同亦因担保法目的非法及违反法律法规而应属无效，进而作为贷款合同的从属合同的抵押合同亦应属无效（例如担保法第四十八条规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。”）；另一方面，《合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”商品房买受人在因违法而无效或被撤销的预售合同项下无法获得对商品房的处分权利，自然无权以商品房设定抵押，其订立的抵押合同为无权处分行为，应属无效。 我们注意到，20xx年6月1日起施行的最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》[法释（2003）7号]第二十四条规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”根据上述规定，预售合同被确认为无效或者被撤销、解除的，商品房买受人（即按揭贷款合同项下的借款人）有权要求解除贷款合同。此种情况下，根据合同法有关合同解除的规定，贷款银行仍有权要求借款人返还未偿贷款本金及支付已发生的贷款利息，其贷款债权并不会受到实质损害；一般而言，若抵押合同已办理登记，上述债权仍可受到抵押权的保障，但我们认为，该条解释关于贷款合同解除的规定，并不意味着预售合同的无效或被撤销只会导致贷款合同的解除而不影响贷款合同、抵押合同的效力，实际上，正如本意见书上段已述及的那样，在某些情况下，预售合同的无效或被撤销将会导致贷款合同和抵押合同的无效或不成立。

问题18. 银行能否就未能办理登记备案手续的预售合同发放按揭贷款？

根据《担保法》以及建设部《城市房地产抵押管理办法》第三十条和第三十一条的规定，抵押合同的双方即按揭贷款银行和抵押人（即商品房买受人）有义务在抵押合同签订后30内办理抵押登记。

而且，建设部、中国人民银行《关于加强与银行贷款业务相关的房地产抵押和评估管理工作的通知》第一条明确要求：“银行办理各项以房地产作为抵押的贷款业务，抵押人和抵押权人（贷款银行）必须签订书面抵押合同，并自抵押合同签订之日起30日内，向当地房地产管理部门办理抵押登记。”上述通知作为中国人民银行下发的文件，亦属于贷款管理方面的监管要求，因此若按揭贷款银行不按该通知规定办理抵押登记，不仅会因违反《担保法》的规定而导致抵押权不能设定，而且会因违反贷款管理规定而可能受到银行业监管部门 16

的处罚。

综上所述，本所律师认为：就未能办理登记备案手续的预售合同发放按揭贷款，难以防范项目非法、预售非法、虚假销售、重复抵押、重复销售等风险，并且将会使抵押合同无法登记而导致抵押权不能设定，贷款将变为无抵押担保的贷款，使贷款风险大为增加；并且，除非贷款银行不与借款人就其所购商品房订立抵押合同，否则在预售合同不能办理登记的情况下订立一个无法办理抵押登记的抵押合同，其业务操作属于违法违规。

第三部分 保险

问题19. 贷款银行在贷款抵押物财产保险项下的法律地位应如何设定？

目前习惯的做法是由保险公司在保单上注明贷款银行为第一受益人。但是，本所律师认为：

财产保险项下的保险保障和收益是为了保全该物的价值而设定的，因此在该物上享有物上担保权利的担保权利人，对该财产享有保险法所承认的保险利益和担保法所承认的担保利益。具体而言：

一方面，《担保法》第五十八条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”20xx年12月13日起实施的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》[法释(2000)44号] 第八十条规定：“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。”因此，抵押物发生财产保险项下的保险事故时，抵押权人对保险赔付金享有优先受偿权。

另一方面，根据我国保险法，财产保险项下没有受益人，享有保险赔付金请求权的只能是被保险人，但根据最高人民法院一些法官的看法，抵押权人可以作为抵押物财产保险的被保险人。

综上所述，本所律师建议：不应将贷款银行列为车辆财产保险的“第一受益人”，贷款银行可在抵押合同中约定：

抵押人应于签署本合同后[ ]个工作日内，到抵押权人指定或认可的保险公司办理抵押物的保险手续,保险险种包括：[ ]，保险金额不低于抵押物购买时的总价款。抵押人应要求保险人在保险单中注明：保险标的已抵押给抵押权人，保险合同项下的任何保险赔偿金和退保金及其他款项应直接支付给抵押权人，未经抵押权人事先书面同意不得退保、减保或对保险合同进行任何变更。车辆抵押期间，保险单正本应交由抵押权人保管。在本合同有效期 17

内，抵押人不得以任何理由中断或撤销保险；如保险中断或即将中断，抵押权人有权代为办理保险手续，一切费用由抵押人承担。

问题20. 可否以担保公司承担有条件的有限保证责任来替代抵押物保险？

实践中，有担保公司与贷款银行协商，由担保公司对抵押人疾病、抵押物因不可抗力毁损灭失情况下的贷款逾期承担有条件的有限保证责任，来替代抵押物的财产保险，担保费率低于保险费率。就此问题，我们认为：

中国人民银行《个人住房贷款管理办法》(银发[1998]190号)第二十五条规定：“以房产作为抵押的，借款人需在合同签订前办理房屋保险或委托贷款人代办有关保险手续。抵押期内，保险单由贷款人保管”。我们理解，上述规定为信贷管理方面的强制性要求，借款人在商业银行办理个人住房贷款时必须办理房屋保险手续，从业务合规性角度来看，商业银行不得放弃抵押房产应当投保的贷款条件。因此我们认为，除非获得银监会的认可，否则贷款银行必须要求按揭贷款的借款人就抵押房产办理财产保险。

根据《担保法》和《保险法》的有关规定，保证担保和抵押物保险都具有保全债权的功能，但两者间也存在着本质区别。本所律师认为：判断一项具有债权保全性质的第三方承诺是属于保证担保还是属于保险保障，关键之一在于第三方的补偿义务发生的条件是否仅仅（或主要地）与债务人（标的财产的权利人）意志之外的客观风险有关，关键之二在于第三方的承诺是代债务人清偿并进而向债务人追偿还是仅仅弥补财产损失（或以向债权人支付款项的方式进行实质弥补）而不能向债务人追偿。因此，担保公司提供的上述有条件有限保证担保，其实质属于变相的商业保险。

《保险法》第六条规定：“经营商业保险业务，必须是依照本法设立的保险公司。其他单位和个人不得经营商业保险业务。”中国保险监督管理委员会20xx年3月1日发布、20xx年3月15日修订的《保险公司管理规定》第五条第二款规定：“非经中国保监会批准，任何单位、个人不得在中华人民共和国境内经营或变相经营商业保险业务。”而担保公司不是依照保险法规定设立的保险公司，没有获得中国保监会的批准，无权变相经营商业保险业务，故其提供的“有条件有限保证担保”属于非法经营商业保险业务。而根据国务院19xx年7月13日发布实施的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》[国务院令第247号]第十八条的规定：“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。”

本所律师注意到，保监会对于某些以担保形式变相经营商业保险业务的情形已有意见，例如在回答国务院法制办公室财政金融司有关国内运输保价业务冲击保险市场的询问时，中国保险监督管理委员会19xx年3月11日在《关于保价业务问题的复函》[保监法(1999)2号]中，一方面肯定《铁路法》第17条已“以法律形式确立了铁路货物运输中保价制度的合 18

法性”，另一方面又明确指出：“承运人不应通过保价的形式承担法定免责的责任，如因不可抗力和托运人、收货人或者旅客的过错造成货物、行李发生损失的赔偿责任。承运人以收费形式承担法定责任以外的责任，属于变相商业保险，违反了有关立法的基本精神。” 综上所述，我们建议贷款银行不接受担保公司的该类担保。

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