二审判决书
一、概念及作用
二审刑事判决书，是第二审人民法院根据当事人的上诉或人民检察院的抗诉，依照第二审程序，对一审人民法院尚未发生法律效力的判决进行重新审查后做出的书面结论。
第二审人民法院受理的案件，是根据刑事诉讼法第180条和181条的规定就上诉或者抗诉的案件对第一审判决认定的事实和适用的法律进行的全面审查。正确的维持原判，错误的予以改判，这样可以有效地纠正一审刑事判决所发生的错误，以期达到准确适用法律，惩罚犯罪，保护无辜。同时，它也有利于上级人民法院对下级人民法院的审判工作进行有效的监督和指导，进一步提高办案质量。
二、格式、内容及写作方法
二审刑事判决书的基本结构与一审刑事判决书相似，也分为首部、正文和尾部三个部分。由于二审法院除了应当就一审判决认定的事实和适用法律全面审查外，还应针对上诉理由或者抗诉理由正确与否作出回答，所以在内容和写法上与一审刑事判决书是有很大区别的。
(一)首部
依次写明下列事项：
1.标题
分两行写“×××中级(或高级、最高)人民法院刑事判决书”。右
下方写编号，即：“［年度］×刑终字第×号”，编号中的审级代号用“终”字，标题中不标明审级。
2.抗诉机关或者当事人的身份等基本情况
这一栏的内容要按照具体情况来说明。
(1)人民检察院提起抗诉，原审被告人又提起上诉的，先列“抗诉机关：×××人民检察院”，另起一行列“上诉人(原审被告人)：×××”，然后写明其身份等基本情况。
(2)人民检察院提起抗诉，原审被告人未提起上诉的，先列抗诉机关及其名称，然后另一行列出原审被告人的身份等基本情况。
(3)原审被告人提起上诉，人民检察院未提起抗诉的，先列原审公诉机关名称，后列上诉人(原审被告人)的身份等基本情况。
(4)被告人的辩护人或近亲属经被告人同意提出上诉，或者是未成年被告人的法定代理人、指定代理人提出上诉的，先列原审公诉机关，再列上诉人(原审被告人的××)或上诉人(原审被告人的法定代理人)，括号内标明的是上诉人与原审被告人的关系，然后续项列写原审被告人。
(5)自诉案件，自诉人提起上诉的，写：上诉人(原审自诉人)；其次写原审被告人。或者是：上诉人(原审被告人)，其次写原审自诉人，括号内标明的是上诉人在原审中的地位，然后在当事人称谓之后，列出其身份等基本情况。
(6)附带民事诉讼当事人提起上诉的，写“上诉人”并用括号注
明其在原审中的诉讼地位，如“原审附带民事诉讼原告人”。如果附带民事诉讼的当事人没有提起上诉，将其列在上诉人的下一行。
(7)共同犯罪案件中的被告人提出上诉的，按“上诉人”规格写，其余没有上诉的被告人，在“上诉人”的下行列为“原审被告人”，在当事人称谓之后，接着列出其身份等基本情况。
(8)辩护人的写法同一审刑事判决书。应特别注意原审被告人或其近亲属上诉，并委托辩护人的情况，辩护人应在其委托人的次行书写，尤其是上诉人不止一人，又各有辩护人的，这样分列才能避免发生混淆。
(9)自诉人或原审附带民事诉讼当事人上诉所委托的代理人的书写方法，可以参照辩护人的书写方法。
3.案由
这一部分包括以下内容：罪名，案件来源(上诉或抗诉)，原判情况，上诉或抗诉原因和审判组织、审判方式及到庭诉讼参与人。
(1)由当事人提出上诉的，可写成：“×××人民法院审理被告人……(写明姓名和案由)一案，于××××年×月×日作出(年度)×刑初字第××号刑事判决。被告人×××不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开(或不公开)开庭审理了本案。×××人民检察院检察长(或员)×××出庭支持公诉，上诉人(原审被告人)×××及其辩护人×××、证人×××等到庭参加诉讼，本案现已审理终结(未开庭的这样写：“本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。”)。”
(2)由检察机关提出抗诉的，可写成：“×××人民法院审理被告人……(写明姓名和案由)一案，于××××年×月×日作出(年度)×刑初字第××号刑事判决。×××人民检察院(原审同级检察院)认为……(判决不当的主要之点)提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开(或不公开)开庭审理了本案。×××人民检察院(上诉审法院的同级检察院)检察长(或员)出庭支持抗诉，原审被告人及其辩护人×××，证人×××等到庭参加诉讼。本案现已审理终结(未开庭的写法同前)”。
至于其他诸种情况，比如检察院抗诉、被告人又上诉的，自诉人上诉的，自诉案件被告人上诉的，被告人的辩护人或近亲属经被告人同意提出上诉的，被告人的法定或指定代理人提出上诉的等等，可以比照以上两种列出的方式、结构，根据实际情况来叙写。
(二)正文
二审刑事判决书的正文部分，与一审刑事判决书一样，也有事实、理由和主文(判决结果)三部分。第二审刑事判决书在认定事实、阐述理由时，要力求全面性和有针对性，因为第二审判决与第一审判决具有不可分割的联系，第二审法院应当以上诉、抗诉和人民检察院在二审中提出的问题为重点，对第一审判决的内容进行全面审查，相应地，二审刑事判决书行文时，既要针对上诉或者抗诉的主要事实和理由，又要针对原审判决有重点地叙事论理。
1.事实
二审刑事判决书的事实应写明两项内容：一是概述判决的基本内容，上诉、辩护的主要意见及检察院在二审中提出的新意见。二是另起一段写明二审查明认定的事实，即通过分析确认原判认定的事实及情节哪些是正确的，哪些是错误的，正确的予以肯定，错误的予以否定。如果上诉人辩护人对事实提出异议，应予重点分析答复。
二审刑事判决书所叙述的事实，不是一审刑事判决书事实的照搬，而是第二审人民法院全面审理认定的事实和证据，不受上认(或抗诉)范围的限制。二审刑事判决书事实的具体写法有以下三种：
(1)概括叙述。如果上诉人(或抗诉机关)对原审法院认定的事实没有提出异议，而仅以定罪量刑不当或适用法律不当为由提起上诉或抗诉，这种情况事实部分就应概括叙述，着重写明与定罪量刑、适用法律有关的重要情节即可。
(2)详细叙述。如果上诉人或抗诉机关全部否定原审法院认定的事实，而二审法院审理后肯定原审认定的事实的，就必须有针对性地就二审认定的事实进行详细地叙述，并写出肯定原判认定事实的理由和根据，切忌照搬一审认定的事实，这是需要特别注意的。
(3)半详半略叙述。如果上诉人或抗诉机关对原审认定的事实部分承认，部分否认，二审应就无争议的事实予以概略叙述，而
对于有争议的事实详细叙述，并针对上诉人或抗诉机关否定的部分事实是否有根据亮明二审法院的观点。
采用何种方法叙述二审法院认定的事实，应根据上述三种情况来决定。
2.理由
二审判决是对一审判决进行全面复查后所做出的终审判决，是决定被告人命运的裁判。所以无论是维持原判或是予以改判，都必须阐明二审法院的观点，这样才能据理下判，折服当事人。在这一部分应针对上诉人(或抗诉机关)的理由，以二审查明的事实和有关法律为依据，进行充分的分析、论证，确认原审被告人是否犯罪，犯什么罪，应否从宽或从严处理。对于上诉人(或抗诉机关)提出的经审查认定正确的理由要予以肯定，错误的予以否定；对于原审判决正确的应当维持，错误的应纠正，指明其错误之处。理由的论述要公允、公正，于法有据，同时还要注意论证要有针对性，切忌泛泛而论。此外还须保持事实、理由、判决三者的一致性，不要前后矛盾。如何阐述可根据下列情况酌情决定：
(1)如果上诉人(或抗诉机关)认为原审法院适用法律有误或量刑畸轻畸重，二审判决书的理由应阐明支持或否定上诉人(或抗诉机关)的具体道理。若二审法院认为原审法院适用法律准确、量刑适当，则应肯定原审法院判决的正确，对上诉或抗诉理由进行批驳；若二审法院确属适用法律不当，量刑畸轻畸重，就必须指明其不当之处并阐明改判的理由。
(2)如果上诉人(或抗诉机关)认为原审法院认定的事实有部分错误，二审判决书的理由则应紧紧针对这部分事实，根据查明的事实，获取的证据阐明是肯定这部分事实还是否定这部分事实的道理。
(3)如果上诉人(或抗诉机关)认为原审法院认定的事实不准，同时适用法律亦不当，二审判决书的理由需要分别阐明认定事实是否准确，适用法律是否得当的道理。阐述应注意论证的条理性，分项阐明，不要将二者混在一起论述。
理由写完之后，还应写明判决适用的法律。在文字上可作如下表述：
为此，依照《中华人民共和国××××法》第××条的规定判决如下：
3.判决结果
这是其关键项目，由于二审刑事判决只适用于改判，因此只有两种写法：
如系全部改判的，表述为：
“一、撤销××××人民法院［年度］×刑初字第×号刑事判决。
二、上诉人(原审被告人)×××(写明改判的内容)。
如系部分改判的，表述为：”
“一、维持××××人民法院［年度］×刑初字第×号刑事判决的第×项，即(写明维持的具体内容)。
二、撤销××××人民法院［年度］×刑初字第×号刑事判决的第×
项，即(写明撤销的具体内容)。
三、上诉人(原审被告人)×××(写明部分改判的具体内容)。”
(三)尾部
写明两项内容：
判决结果之后另起一行写“本判决为终审判决”。
右下角由审判人员署名，注明日期，加盖院印。再下由书记员署名，如系判决书正本、副本在日期左方空处加盖“本件与原本核对无异”蓝戳。
三、注意事项
二审刑事判决书由于自身的特点，其首部、事实、理由、判决结果、尾部都具有不同的针对性。
数罪并罚的案件，原判如有一个罪名定得不当，应当将其定罪量刑部分全部撤销，再写改判的罪名和刑罚。
掌握好详与略的关系，对各方意见分岐的问题要详写，对没有异议的地方可以一带而过；对原判决的基本内容，可作概括叙述，而在甄别事实与阐述理由时，应有重点地分析论证。
叙述原判的基本内容，上诉辩护的主要意见及检察院在二审中提出的新意见要注意避免与法院查明认定事实文字上出现不必要的重复，以免造成表述的拖沓、冗赘。
【 范 文 】
××省高级人民法院
刑事判决书
(19××)×法刑终字第35号
原公诉机关：××省××市人民检察院。
上诉人(原审被告人)舒××，男，19xx年9月3日生，汉族，××省××县人，××造纸厂工人，住××县××造纸厂宿舍2幢102室。因本案于19××年4月17日被害人步××所作其夫妻俩遭到两被告人暴力打击等具体过程的陈述，被害人许××的尸体检验报告，步××活体损伤等鉴定，从现场及被告人孙××住处提取沾有被害人血迹的木棍、水果刀、手套等作案工作所证实。两被告人亦供认不讳，且所述能相互印证并与前述证据反映的情况相符。本案事实清楚，证据确凿、充分。关于被告人舒××自首问题，经查，舒××作案后跳楼逃离现场，双脚摔致骨折，只得爬至附近的小山坡上躲藏，后被前来搜索的人员发现，经询问，舒承认其作案，遂当即被抓获。因此，舒××不具有自动投案之行为，原判认定其自首不当。被告人孙××在犯罪过程中首先提出使用暴力，有被告人舒××的供述及孙××本人的交待在案，孙上诉否认此情节的理由不足，不予采信。
本院认为：上诉人舒××、孙××以非法占有为目的，为劫取他人财物，当场使用暴力，致一人死亡，一人受伤，其行为均已构成抢劫罪。舒××归案后虽能交待罪行，但其在抢劫中直接致死一人，情节严重，依法应予以严惩。其上诉提出原判量刑过重的
理由不能成立，不予采纳。孙××的犯罪情节严重，也应严惩，但根据其具体罪责，尚不属必须立即执行死刑的罪犯。原判定罪准确，对舒××的量刑适度，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第48条、第263条第1项、第2项，第199条和根据最高人民法院依法授权高级人民法院核准部分死刑案件之规定，判决如下：
一、驳回舒××的上诉；
二、撤销×市中级人民法院(19××)×刑初字第99号刑事判决中的对被告人孙××的量刑部分，维持其余部分。
三、被告人孙××犯抢劫罪，判处死刑，缓刑二年执行，实行劳动改造，以观后效，剥夺政治权利终身。
本判决为终审判决。
根据最高人民法院关于授权高级人民法院核准部分死刑案件的规定，本判决并为核准以抢劫罪判处被告人舒××死刑，剥夺政治权利终身的判决。
审判长张××
代理审判员陈××
代理审判员杜××
本件与原本核对无异
19××年5月5日
(院印)
书记员刘××
人民法院二审刑事判决
第二篇：案例精析外包与派遣的区别(附二审判决书)
案例精析外包与派遣的区别（附二审判决书） 新闻来源：
劳动法库
转载时间：2015-1-21 9:33:18 点击次数：80
案例精析外包与派遣的区别（附二审判决书）
2015-01-20
作者｜张铮杨晖，上海二中院
【提要】
劳务外包与劳务派遣作为两种被广泛采用的用工形式，一方面为企业用工带来了便利，另一方面由于涉及用工单位、派遣单位(外包单位)及劳动者三方主体，其法律关系比较复杂，实践中容易产生混淆。劳动者在履职过程中一旦发生侵权纠纷，责任主体的司法认定就会成为该类案件的难点问题。本文在深入分析劳务派遣与劳务外包相互关系的基础上，得出区分劳务派遣和劳务外包的关键点，从对劳动者的管理权归属出发，来确定劳动者侵权的责任主体。
【案情】
原告(被上诉人):程孝宇
被告(被上诉人):刘克北
被告(上诉人):上海康德莱企业发展集团股份有限公司
被告(上诉人):上海吉优境物业管理有限公司
20xx年5月31日，刘克北在位于上海市嘉定区江桥镇的上海康德莱企业发展集团股份有限公司(以下简称“康德莱公司”)门口担任保安值班期间，程孝宇因琐事激惹刘克北并与之发生冲突。后刘克北手持钢管追打已逃跑的程孝宇，击中其头部，造成程孝宇因外伤所致重型颅脑损伤等。随后，程孝宇被送往医院救治，期间共发生医疗费人民币(以下币种均为人民币)232106.72元、辅助器具(轮椅)购置费605.40元。经鉴定，程孝宇构成重伤。
刘克北系上海吉优境物业管理有限公司(以下简称“吉优境公司”)员工，吉优境公司与康德莱公司签订保安服务合同，刘克北被派遣至康德莱公司担任保安工作。
程孝宇遂以健康权侵权为由向法院起诉，要求刘克北、吉优境公司、康德莱公司三被告承担赔偿责任。
【审判】
一审法院审理后认为，吉优境公司与刘克北之间的劳动合同、康德莱公司与吉优境公司之间的保安服务合同能够证明刘克北与吉优境公司之间的劳动关系及其与康德莱公司之间的劳务派遣关系。在劳务派遣期间，因被派遣劳动者执行工作任务造成他人人身损害的，由接受劳务派遣方即用工单位承担侵权责任，劳务派遣方有过错的，承担相应的补充责任。本案案发时，刘克北是由吉优境公司派遣至康德莱公司，为其执行保安工作任务，刘克北是在阻止程孝宇摆弄路障时与其发生冲突，故其行为仍与执行工作任务有关，属于履职行为的延伸，应由接受劳务派遣方即康德莱公司对外承担侵权责任。刘克北自愿承担连带赔偿责任，于法不悖。吉优境公司在选派刘克北的过程中，未能尽到足够的教育、培训和管理职责，对侵权行为的发生具有过错，应承担相应的补充责任。因此一审法院判决康德莱公司作为用工单位应当承担80%赔偿责任，刘克北承担连带赔偿责任；吉优境公司作为刘克北的派遣单位，在派遣过程中存在过错，应当在20%的范围内补充责任。
一审判决后，康德莱公司、吉优境公司不服提起上诉。
上海市第二中级人民法院经审理认为，劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用人单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。而劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照发包企业的要求完成相应的业务或工作。本案中，根据康德莱公司与吉优境公司订立保安服务合同以及吉优境公司提供的员工手册、每周会议记录，可以证明康德莱公司委托吉优境公司对康德莱公司厂区提供保安服务，吉优境公司享有对劳动者和劳动生产的管理权，掌握对劳动及生产过程的管理控制，直接对厂区保安进行指挥、监督和管理。而康德莱公司不直接参与厂区保安的管理，不对厂区保安实施指挥、控制，也并不直接向劳动者发放劳动报酬。显然，刘克北、
康德莱公司、吉优境公司三者之间不形成劳务派遣关系。刘克北与吉优境公司构成劳动合同关系，康德莱公司、吉优境公司之间形成服务合同关系，而刘克北与康德莱公司不构成任何直接的法律关系。刘克北在工作时间、工作岗位，因工作原因与程孝宇发生纠纷致程孝宇受伤，鉴于刘克北系在履行职务过程中致人损害，该赔偿责任应由用工单位即吉优境公司承担。刘克北自愿承担连带责任，应予以准许。
另根据本案纠纷发生的原因及(2013)嘉刑初字第196号刑事判决书所确定的事实，程孝宇对其损害的发生也有一定的过错，可以减轻吉优境公司的责任，故吉优境公司应承担本案70%的赔偿责任。故原审法院认定刘克北、康德莱公司、吉优境公司间系劳务派遣关系及确定的赔偿责任的分担比例，显属错误。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决吉优境公司承担70%的赔偿责任，刘克北承担连带赔偿责任。
【评析】
一、问题提出
近年来一些企业为了规避法律对劳务派遣的规制，转而使用“劳务外包”，引发劳务外包运作不规范甚至“假外包、真派遣”等问题，用工单位对劳动者的责任义务随之被转嫁，从而引发了一些新的用工矛盾纠纷。劳务派遣与劳务外包都涉及用工单位、派遣单位(外包单位)、劳动者三方主体，且系一种复合法律关系，容易发生混淆。本案争议焦点在于：刘克北与吉优境公司，康德莱公司三方之间是何法律关系，是劳务派遣还是劳务外包，用工单位与劳动者之间是何种法律关系，用工单位与派遣单位(外包单位)之间是何种法律关系。不同的法律关系，责任主体及责任归则原则均不相同。
二、劳务派遣与劳务外包的区别与联系
劳务外包与劳务派遣是两种不同的用工方式，其法律结构和法律关系主体责任设置大有不同。劳务派遣，又称劳动派遣、劳动力派遣等，即劳务派遣单位根据用工单位需要，派遣符合用工单位条件的劳动者到用工单位工作。它将本为一体的雇佣、使用环节分离，形成派遣单位、用工单位、受派劳动者三方关系。它的特点是劳务派遣企业“招人不用人”，用工单位“用工不招人”。劳务派遣一般由劳务派遣单位与派遣劳动者订立劳动合同，由实际用工单位向派遣劳动者给付劳务报酬，劳动合同关系存在于劳务派遣单位与派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳动者与实际用工单位之间。因此鉴别劳务派遣关系的关键点在于：一是用工单位与派遣单位之间存在劳务派遣协议；二是由派遣单位向劳动者支付报酬；三是用工单位对劳动者进行管理。
劳务外包，也称业务外包、服务外包等，它是企业整合其外部优秀的专业化资源，达到降低成本、提高效率的一种管理模式。劳务外包一般由用工单位将其部分业务或工作发包给相关外包单位，由该外包单位自行安排劳动者按照用工单位的要求完成相应的业务或工作，形成用工单位、外包单位、劳动者三方关系。劳务外包特点是以“委托合同”之名完成“劳动合同”之实，用工单位无需承担用工责任，而由外包单位承担用工管理责任。因此鉴别劳务外包关系应主要把握以下几点：一是用工单位与外包单位之间存在委托合同；二是外包单位负责管理劳动者；三是由外包单位向劳动者支付报酬。
由上分析可以看出，劳务派遣与劳务外包的共同之处是，用工单位都不与劳动者签订劳动合同，它们的之间主要区别是：
1.用工单位与外包单位(派遣单位)签订合同的标的不同。这实际构成了二者区别的事实基础。劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据外包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是“事”；劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用，其合同标的一般是“人”。即在劳务外包合同中，用工单位买的是“劳务”，而劳务派遣中，用工单位买的是“劳动力”。劳动力的直接载体则是劳动者，强调的是劳动过程且与劳动者不可分割；而劳务则强调的是劳动结果，因此可与劳动者相对分离。
2.形成的法律关系不同。劳务派遣中，涉及劳务派遣单位、用工单位及劳动者，劳务派遣单位与用工单位之间构成劳动力租赁合同关系，劳务派遣单位与劳动者之间构成劳动合同关系，用工单位与劳动者之间构成用工管理合同关系。在劳务外包中，则涉及用工单位、外包单位及劳动者，其中，用工单位与外包单位之间构成委托合同关系，外包单位与劳动者之间构成劳动合同关系，但是，用工单位与劳动者之间并不构成任何直接法律关系，不存在类似于劳务派遣中的用工管理合同关系。
3.对劳动者管理的责任主体不同。在劳务外包中，用工单位对劳动者不进行直接管理，由外包单位安排劳动者的工作形式和工作时间；而在劳务派遣中，劳动者由用工单位管理，其必须按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动。因此一旦劳动者在履职过程中发生侵权，如果是劳动者受到侵权的，劳务外包中的用工单位与外包单位之间适用《合同法》，按双方的委托合同承担权利义务，用工单位对劳动者不承担责任；如果劳动者对第三人侵权，则适用《侵权责任法》第34条第一款之规定，由外包单位作为用人单位对第三人承担侵权责任。而在劳务派遣中，劳动者遭受损害的，用工单位按《劳动合同法》承担赔偿责任，如果劳动者因履职对第三人侵权，用工单位要与劳动者按照过错程度承担连带赔偿责任。
三、劳务派遣与劳务外包关系中劳动者侵权的责任主体
从前文分析，劳务派遣与劳务外包关系中，因用工单位购买的合同标的分别是劳动力和劳务，那么对劳动者的管理主体就有所不同，而管理主体的不同在法律关系上就直接体现为对劳动者责任的承担主体不同。因此，在区分劳务派遣和劳务外包关系时，确定对劳动者责任主体的前提就是明确对劳动者的管理主体。
首先，对劳动者管理的实际控制权是确定责任的前提。在劳务派遣中，用工单位虽未与劳动者建立劳动关系，但实际上对劳动者进行管理控制，主要包括岗位管理、薪酬待遇管理、考核奖惩等，用工单位可以通过将劳动者退回派遣单位而实质扩大劳动关系的解除终止权。而派遣单位则只承担与劳动者订立劳动合同，支付薪酬、缴纳社会保险等相关责任义务，并不参与对劳动过程的具体管理控制。在劳务外包中，用工单位不仅未与劳动者建立劳动关系，而且也不参与对劳动者的管理控制；而外包单位对劳动者不仅负有签订劳动合同、发放工资、缴纳社会保险的义务，而且还须承担对劳动过程的具体管理责任。因此，区分劳务派遣与劳务外包的明显标志是对劳动及生产过程的管理控制权主体不同。
其次，在管理权的基础上确定责任主体。沿着无管理则无责的思路来确定劳务派遣与劳务外包关系中对劳动者责任体相对比较清晰。在劳务派遣中，用工单位责任的理论基础建立在管理权之上，谁管理谁负责，用工单位自然要为劳动者负责，因此适用无过错责任原则。而劳务派遣单位责任的理论基础为控制理论，因为其不对劳动过程进行管理，因此适用过错责任原则。即《侵权责任法》第34条第1款规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”第2款规定，“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”
同理，在劳务外包中，外包单位与劳动者签订劳动合同，负责对劳动者进行管理控制，然后将劳动成果——劳务出售给用工单位。因此从管理权角度看，外包单位应该对劳动者的劳动过程负责，应为责任主体。
再次，确定责任的归责原则。在劳务派遣和劳务外包关系中，无论用工单位购买的是劳务还是劳动力，其都是劳动利益的获得者，因此承担责任的根据应为报偿理论，用工单位责任适用无过错责任原则，不以过错为构成条件。劳动者在履职过程中造成损害的，因劳动者履职的利益属于用工单位，其损害理应由用工单位承担责任。
而派遣单位承担责任的根据则不能采报偿说。在劳务派遣和劳务外包关系中，劳动者履职的利益并不属于派遣单位(外包单位)。派遣单位(外包单位)承担责任的根据在于派遣单位与劳动者之间建立了劳动关系，其选派劳动者到用工单位完成相关职务，派遣单位负有选派合格劳动者的义务。《劳动合同法》第59条规定，“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”若派遣单位未依照劳动派遣协议或者委托合同约定派遣与岗位要求相适应的劳动者，则相当于派遣单位对劳动者未尽必要的注意义务。因此，在劳务派遣关系中，派遣单位责任适用过错责任原则。而在劳务外包中，由于用工单位与劳动者不形成直接的法律关系，因此，只有外包单位对劳动者承担责任。外包单位基于其用人单位的法律角色，承担劳动合同法上的义务，对劳动者承担责任适用无过错责任原则。