法 律 意 见 书

受委托人委托，本律师就我国国家基本药物制度实行过程中各地基本药物招标采购出现的低于成本价投标或中标的问题作出法律分析，并出具如下法律意见。本法律意见仅依据委托人所提供的书面材料和相关陈述。

一、关于基本药物制度招标采购的有关背景情况

中国国家基本药物制度是对基本药物目录的制定、生产、采 购配送、合理使用、价格管理、支付报酬、质量监管、监测评价等多个环节实施有效管理的制度。20xx年8月18日，国家发改委等9部委发布了《关于建立国家基本药物制度的实施意见》，这标志着我国建立国家基本药物制度工作正式实施。其后，国家有关部门陆续出台了《国家基本药物目录管理办法（暂行)》、《进一步规范医疗机构药品集中采购工作的意》等规定，各地方也陆续制定了具体的基本药物集中采购制度。随着国家基本药物正式开始地方招标，医药企业"非正常的超低中标价格"开始出现，目前这种现象已从安徽向各地蔓延。

二、关于对低于成本价中标的法律分析

（一）低于成本价中标违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》，构成不正当竞争行为。

1、对于低于成本价中标构成不正当竞争行为的界定。 《中华人民共和国反不正当竞争法》第11条规定：“经营者 1

不得以排挤对手为目的，以低于成本的价格销售商品”。不正当竞争可以从以下三个方面来确定：（1）不正当竞争行为的主体是经营者，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。（2）经营者客观方面有《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为。这类不正当竞争行为具体指《反不正当竞争法》第二章列举的11类行为。（3）不正当竞争行为损害的客体是其他经营者合法权益，以及正常的社会经济秩序。

2、对低于成本价中标构成不正当竞争行为的法律解决途径与具体方案

（1）提起不正当竞争之诉

（1.1）不正当竞争之诉的原告选择问题

《中华人民共和国反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

如上所述，“给被侵害的经营者造成损害”是不正当竞争行为的结果性要件，《反不正当竞争法》第2条第2款规定的不正当竞争行为，是指经营者损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。这里的“其他经营者”，具有广泛性的特点，既 2

包括直接受侵害的经营者，也包括间接受侵害的经营者。因此，不正当竞争行为扰乱了社会经济秩序，侵害了其他经营者的合法权益，被侵害的经营者在任何情况下均可以原告身份提起民事诉讼。但从《反不正当竞争法》第二章所规定的11种不正当竞争行为来看，有些行为有直接的明显的被侵害者，对于这一类不正当竞争行为，被侵害者以民事诉讼原告的身份提起民事诉讼是可能的，而有些行为则没有直接的明显的被侵害者，对此类行为，被侵害者不符合不正当竞争行为的结果性要件，不宜作为民事诉讼的原告主体身份提起诉讼。具体来讲，对于不正当竞争的诉讼，我们认为委托人宜选择曾与低价中标者一起参加过投标而没有中标的企业，初步择选择10-15家企业同时提起诉讼。

（1.2）不正当竞争之诉的管辖。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定：“反不正当竞争法第五条、第九条、

第十条、第十四条规定的不正当竞争民事第一审案件，一般由中级人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以确定若干基层人民法院受理不正当竞争民事第一审案件，已经批准可以审理知识产权民事案件的基层人民法院，可以继续受理。”

（1.3）提起不正当竞争之诉的法律风险问题

（1.3.1）赔偿数额较难确定。根据最高人民法院司法解释的规定，不正当竞争赔偿数额主要为侵权人在侵权期间因侵权所获 3

得的利润。而低于成本价中标者是否因此获得利润存在不确定性。

（1．3.2）低于成本价格的认定需要举证。商品或者服务的成本判断是非常困难的〃根据谁主张谁举证的原则，委托人需要提供证据证明低价中标者的中标价格低于其成本价，而中标者的成本价一般来讲是不容易取得的，只有提交初步的证据立案以后请求法院调取证据，而法院是否调取属于其自由裁量，具有不确定性。

（2）向行政机关投诉

《中华人民共和国价格法》第十四条规定：“经营者不得有下列不正当价格行为：（二）在依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等商品外，为了排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格倾销，扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益。”第三十三条规定：“ 县级以上各级人民政府价格主管部门，依法对价格活动进行监督检查，并依照本法的规定对价格违法行为实施行政处罚。”第四十条规定：“ 经营者有本法第十四条所列行为之一的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。有关法律对本法第十四条所列行为的处罚及处罚机关另有规定的，可以依照有关法律的规定执行。有本法第十四条第（一）项、第（二）项所列行为，属于是全国 4

性的，由国务院价格主管部门认定；属于是省及省以下区域性的，由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门认定。”

根据上述规定，我们认为，对于低于成本价中标的不正当竞争行为，有要求价格管理部门追究中标企业的责任。

（二）低于成本价中标涉嫌违反了《招标投标法》，构成违法招投标行为。

1、对低于成本价中标构成违法投标行为的确认依据。

《招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”第41条：“中标人的投标应当符合下列条件之一：（1）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（2）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”

2、对低于成本价中标构成违法投标的法律解决途径与具体方案

（2.1）进行违法投标行政投诉。

《招标投标法》第六十五条规定：“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”根据上述规定，我们认为委托人可选择10-15家参与投标人和其他利害关系人向有关部门投诉。

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（2.1.1）违法投标行政投诉的受理部门。

根据国务院56号文件规定，省级卫生行政部门是本省（区、市）基本药物集中采购的主管部门，对基本药物集中采购过程中采购机构和基层医疗卫生机构进行管理和监督，协调解决采购中出现的问题。因此，参与投标人和厉害关系人可以向省级卫生部门投诉要求对低于成本价中标进行处理，具体的投诉要求可以请求对药品集中招标工作中的违法行为进行查处并重新组织招标。

（2.1.2）违法投标行政投诉的法律后果

《招标投标法》第五十四条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。”

（2.1.3）违法投标行政投诉的法律风险

（2.1.3.1）投诉主体不被认可的风险。没有直接参加投标的同类企业如果投诉，将会遇到是否属于《招标投标法》规定的“其他利害关系人”的确认问题，这一问题可能在实际投诉中会遇到 6

认定的困难。因此，我们建议委托人选择的投诉主体最好是与被

投诉企业一起参加投标的企业。

（2.1.3.2） 卫生部门以其不是惟一对医疗机构药品集中招标

采购工作负有监督和管理职责的部门为由不受理投诉的风险。虽

然国务院56号文件规定了省级卫生行政部门是本省（区、市）基

本药物集中采购的主管部门，但国务院纠正行业不正之风办公室、

卫生部等七部门发布的《药品集中采购监督管理办法》又对各部门的

监管职责进行了规定，该规定第七条规定卫生行政部门负责监督管理

医疗机构执行入围结果、采购用药及履行合同等行为；第八条规定价

格管理部门负责监督管理药品集中采购过程中的价格、收费行为；第

九条规定财政部门负责组织实施相应的财政监督；第十条规定工商行

政管理部门负责查处药品集中采购中的商业贿赂、非法促销、虚假宣

传等不正当竞争行为；第十一条规定食品药品监督管理部门负责审查

参与药品集中采购的药品生产经营企业资质，依法对集中采购的药品

质量进行监督管理。因此，对于基本药物集中采购招投标过程中低

于成本价中标的投诉，不排除卫生部门将投诉人的投诉作为信访

处理或推脱转由其他行政部门的风险。对此，委托人有权在投诉

未得到省卫生部门答复或对答复不满意的情况下，依据《行政复

议法》自知道该答复之日起六十日内向卫生部提出行政复议申请；对

卫生部不作出行政复议或对行政复议不满意的，可依据《行政诉讼法》

以及《卫生部行政复议与行政应诉管理办法》提请行政诉讼。

三、小结

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低于成本价中标涉嫌违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》《招标和投标法》《价格法》，构成不正当竞争行为和违法投标行为；参与投标人可依据上述法律提起不正当竞之诉；也可向物价部门、卫生部进行行政投诉，要求对药品集中招标工作中的违法行为进行查处并重新组织招标 。

四、声明

本法律意见书仅供委托人参考，未经本律师同意，不得向任何第三人出示，亦不得作为证据使用。

北京公元律师事务所

20xx年12月20日

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第二篇：延吉司法局法律惠民进乡村 群众满意笑开颜

法律惠民进乡村 群众满意笑开颜

“土地能不能继承？”伴随着依兰镇东兴村村民的提问，延吉市司法局依兰司法所工作人员精心准备的课程——《继承法》开讲了。为进一步加强群众文化建设，丰富群众的精神文化生活，20xx年新年伊始，延吉市司法局以“三下乡”活动为契机，以多种形式开展“送法下乡”活动，把法律送到农村，送到群众最需要的地方。

腊月里的延吉，天寒地冻，1月x日上午，朝阳川镇文化中心里却不时传来一阵阵歌舞声和欢笑声，延吉市文化馆与延吉市司法局联合开展了以“文化惠民、科技惠民、卫生惠民”为主题的三下乡活动，经过精心挑选的十余个节目让村民们感受到浓浓的文化气息，表演中间穿插的法律知识问答更是吸引着大家的眼球，专业律师还现场解答了农民们提出的生产、生活中常见的法律问题。在演出间隙，延吉市司法局还向村民免费发放《中华人民共和国农业法解释及使用指南》、《中华人民共和国土地承包法解释及使用指南》、《农村涉法案例手册》等适用于农村的法律图书近百册。

当天下午，依兰镇东兴村村部里座无虚席，依兰司法所的工作人员讲解《继承法》讲得用心，村民们听得认真。“按照《继承法》的规定，房屋可以继承，土地是不能继承的。”工作人员耐心地解答村民们提出的各类问题，并采用案例分析、现场互动等多种形式将继承人的分类、遗产的内容、继承方式、遗嘱的形式等《继承法》相关内容作了分析和解读，既生动贴切，又不失实用性，受到了在座听课人员的一致好评。活动结束后，村民纷纷表示，司法所工作人员的讲课

内容深入浅出，较好地帮助他们解决了生活中遇到的相关疑问，对今后的工作、生活有很大的帮助。