关于终止、解除劳动合同有关问题处理意见的通知

（京劳办发【１９９７】１１５号）

各区、县劳动局，各局、总公司劳动处，各计划单列企业，中央、部队在京单位： 根据近期部分企业反映终止、解除劳动合同后转移职工档案关系过程中存在的问题，经研究，现将有关问题处理意见通知如下：

一、为了保证市政府关于《北京市企业城镇劳动者养老保险规定》（北京市人民政府令１９９６年第１号）的落实，同时保持职工正常流动，局、总公司所属企业未能按时足额上缴养老保险基金的，由局、总公司向社保中心提供基层企业欠缴明细情况后，非欠缴企业职工因终止、解除劳动合同的，可按规定办理职工个人帐户转移手续；目前确有困难而欠缴养老保险基金的企业，可通过局、总公司与社保中心签订还款协议，市社保中心依据协议为欠缴企业职工办理养老保险基金的转移手续。

二、对不辞而别的职工，企业可按照《北京市劳动局关于转发劳动部〈关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理的复函〉的通知》（京劳关发【１９９５】２６０号）的规定，按自动离职处理，在职工不辞而别之前未建立养老保险等个人帐户的可不再补办社会保险手续，企业作出自动离职处理后，可将处理决定、处理过程记录及职工档案按规定转移到职工户口所在地的区、县劳动局。

三、 对于按照《劳动法》规定及劳动合同约定终止或解除劳动合同而失业的职工（包括职工依法解除合同而失业的），可按有关规定领取失业救济金并享受其他失业保险待遇；企业在办理其档案移交手续，填写《失业人员情况表》时，在职工失业原因一栏注明其“终止或解除劳动合同”。

四、对于因有关办事机构未及时办理养老保险转移手续而不能在规定时间内移交终止、解除劳动合同职工档案的，企业可按照《关于执行〈北京市企业职工失业保险规定〉若干问题处理意见的通知》（京劳管发字【１９９４】５９８号）第五条的规定，在转递失业职工档案的规定时间内书面向失业职工户口所在区、县的失业保险机构说明情况，劳动行政部门暂不进行处罚，但企业在其后三个月内必须移交其失业职工档案。

第二篇：劳动合同终止和解除_2

ｌ鼹读《劳动合同法》ｌ◆

劳动合同终止和解除（＝）

Ｉ劳动合同解除的分类

劳动合同履行涉及到劳动者和用人单位双方权利和义务。劳动合同解除是基于当事人一方或双方主观意思表示的劳动关系的提前终结，从法理上属于行为。一方解除劳动合同行为的实施必然影响到另外一方的利益。用人单位发起的解除表现为用人自主权的行使，但劳动者将丧失在该用人单位的就业权，需要寻找新的就业岗位。劳动者发起的解除表现为择业自主权的行使，但用人单位的人力资源配置和经营行为将受到影　

响，需要寻找新的劳动者进行替代。因此，劳动合同解除制度的设置涉及到维护和实现用人单位用人自主权与保障劳动者择业自主权之间的平衡，涉及到用人单位的经营利益与劳动者的就业利益之间的平衡，涉及到促进企业发展和维护劳动者权益之间的平衡。此外，劳动合同既可以通过解除进行终结，又可以通过终止进行终结。劳动合同解除制度的设置还需要考虑到与劳动合同终止制度之间的平衡。因此，《：劳动合同法》承续了《劳动法》的立法理念，不仅规定了许可解除的情形，而且规定了限制解除的情形，同时明确了不同解除情形所应当实施的解除程序以及用人单位和劳动者的权利义务等。

劳动合同解除根据解除依据，可以分为协商解除和法定解除。协商解除，

是指劳动合同双方当事人经协商一致解除劳动合同，表现为双方当事人达成合意。法定解除，是指劳动合同一方当事

—一４４万　

ｉＣＨＩＮＡＬＡＢＯＲ方数据纛周国良

人根据法律规定解除劳动合同，表现为一方当事人的单方行为，无需征得

另一方当事人的同意，但应当满足有关的法律规定。根据解除主体，可以分为双方解除和单方解除。双方解除，是指劳动合同双方当事人均表示出解除劳动合同的意思和行为。单方解除，是指劳动合同一方当事人作出的解除，又可以进一步细分为劳动者单方解除和用人单位单方解除。根据解除程序划分，可以分为当即解除和提前通知解除。当即解除，是指劳动合同当事人当即作出劳动合同的解除行为。提前通知解除，是指劳动合同当事人提前通知对方，待到期解除劳动合同的行为。在（（劳动合同法》中，协商解除实际表现为双方解除，法定解除实际表现为单方解除。

ｌ依法解除和违法解除

‘依法解除

劳动合同解除应当依法进行，凡不符合法律规定所实施的劳动合同解除均属于违法解除。判断劳动合同解除是否符合法律规定应当从以下几方

面进行：

一是哪一方作出解除行为。根据（（劳动合同法））的规定，无论是劳动者还是用人单位均可以作出解除。作出解除方是劳动者，那么被解除方就是用人单位；作出解除方是用人单位，那么被解除方就是劳动者。

二是依据哪一项法律规定的情形

所实施的解除。根据《劳动合同法》的规定，劳动者可以依据第３６条、第３７条、第３８条规定解除劳动合同，用人单位可以依据第３６条、第３９条、第４０条，第４ｌ条规定解除劳动合同。劳动合同解除方应当在法律规定的可解除情形下实施解除，解除所依据理由必须与法律规定的可解除情形相适配，而且存在与法定可解除情形相适配的事实。如用人单位在试用期内解除与劳动者的劳动合同，其解除所依据的理由是劳动者不符合录用条件，该解除理由与第３９条第一项劳动者“在试用期被证明不符合录用条件的”可解除情形相适配。当然劳动者“在试用期内”并“不符合录用条件”的事实应当的确存在。

三是不存在限制解除劳动合同的情形。Ⅸ劳动合同法》并未对劳动者解除劳动合同的行为作出限制，但对用人单

位解除劳动合同的行为作出了一定的限

制。（（劳动合同法》第４２条明确劳动者

有该条规定情形之一的，用人单位不得依照本法第４０条、第４ｌ条的规定解除劳动合同。也就是说，劳动者有第４２条情形的，用人单位仅可以依据第３６条，

第３９条解除劳动合同。

四是法定的解除程序是否实施。相应的法定可解除情形应当实施相应的解除程序要件。《劳动合同法》对劳动者和用人单位在不同法定可解除情形所应当实施的解除程序，包括形式要件，均作了明确的规定。比如，《劳动合同法努第４３条明确用人单位单方解除的，应当事先通知工会。劳动者在非试用期内

Ｉ魑ｉ卖《劳动畲圈法》ｌ◆

依据第３７条单方解除的，应当提前３０日，并以书面形式通知用人单位。

违法解除

凡在法定可解除情形以外作出的劳动合同解除行为，凡未实施法定可解除情形所要求的解除程序所作出的劳动合同解除行为，凡存在限制解除情形下作出的劳动合同解除行为，均属于违法解除，违法解除应当承担相应的法律责任。《劳动合同法》对用人单位和劳动者违法解除的法律责任分别作出了规定。

用人单位违法解除劳动合同的法律责任。（（劳动合同法》第４８条明确“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”以　经济性权利替代身份性权利，明确用人单位违法解除劳动合同的可计量可被执行的法律责任，弥补了（（劳动法》的不足。根据《劳动法》规定，用人单位解除劳动合同的行为不成立，应当恢复劳动关系，继续履行劳动合同。然而随着市场就业机制的形成，在实践中越来越多的劳动者在用人单位作出解除行为后，即便单位所作出的解除行为违法也不再要求恢复劳动关系。这在Ⅸ劳动法》下带来了实践中的困惑：用人单位解除劳动合同的行为无效，劳动关系应当恢复，但劳动者不愿意恢复劳动关系，继续履行劳动合同又无法强制执行。在这种情形下，如果按劳动者解除处理，则没有经济补偿金，将导致用人单位滥用违法解除。如果按用人单位解除向劳动者支付经济补偿，则合法解除行为的前提也不存在。在地方的仲裁和司法实践中，考虑到用人单位已作出解除行为，劳动者不要求恢复劳动关系但要求给予补偿有一定的合理性。比如，劳动

协商解除劳动合同

协商解除劳动合同或称双方解除劳者已与新的用人单位建立劳动关系，比如，担心回到原单位将受到不公正待遇。一般认定用人单位单方解除行为不成立，对劳动者不愿意恢复劳动关系而要求经济补偿的请求予以支持，但是经济补偿比照协商解除还是用人单位提前通知解除的做法并没有统一，也缺乏法律依据。

Ⅸ劳动合同法》较好地解决了这一问题，而且将有助于遏制用人单位违法解除或终止劳动合同的行为。根据第４８条，用人单位违法解除或终止劳动合同的，劳动者将有两种选择：一是不要求恢复劳动关系，要求二倍经济补偿标准的赔偿金。二是要求恢复劳动关系，支付解除到恢复期间的工资报酬，继续履

行劳动合同。同时ｉ“《劳动合同法》还

动合同，属于双方当事人对劳动合同提前结束达成合意。《劳动法》第２４条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”《劳动合同法》第３６条规定：“用人单位和劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”协商解除在实践中虽然因发起方不同，可以分为劳动者提出的协商解除和用人单位提出的协商解除，也即分别由劳动者和用人单位提出动议，但均应当体现双方协商的过程以及对解除一致认可的结果。在现有法律法规规定中，既没有限制协商解除的规定，也没有要求当事人提供协商解除理由、履行一定解除程序的规定。也就是说，不论劳动合同当事人提出解除劳动合同动议的原因是什么，只要双方当事人经过协商达成一致意见，都可以解除劳动合同。一方当事人采取暴力、威胁手段强制对方同意解除劳动合同，则劳动合同解除无效。

明确了“劳动合同已经不能继续履行”的客观情形下的处理办法。

劳动者违法解除劳动合同的法律责任．（（劳动合同法》第９０条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”对劳动者来说，解除劳动合同也应当依法进行，包括在法定可解除情形下实施解除，实施该法定可解除情形所要求的解除程序要件。违法解除劳动合同应当承担相应的法律责任。根据《劳动合同法》的规定，劳动者违法解除劳动合同所应当承担的法律责任是“给用人单位造成损失”的赔偿责任。也就是说，需要确认劳动者违法解除的侵权行为，用人单位损失的侵权后果，

以及两者之间的因果关系，同时赔偿金

单方解除劳动合同

单方解除劳动合同或称法定解除劳

动合同，属于劳动合同一方当事人对劳

动合同提前结束作出的行为，应当在法律所许可的情形下，依据法定程序实施。劳动者和用人单位均可以单方解除

劳动合同，但由于劳动合同所维系的劳

动关系是一种十分特殊的权利义务关系，劳动合同解除对劳动者和用人单位的影响并不对等，因此，《劳动合同法》从许可解除的情形，限制解除的情形，解除程序或形式要件的实施，经济补偿的支付，附属义务的承担，违法解除的责任等多方面，对用人单位单方解除权和劳动者单方解除权进行了分别规定。

应当按实际造成的损失进行确认。

Ｉ劳动者单方解除

－协商解除和单方解除

劳动者单方解除在实践中表现为劳动者行使辞职权。这涉及到对劳动者辞职权的认识问题。辞职权是一种人身自

万方数据　

２００８．０３

１５卜

ｌ鼷ｉ卖《劳动合同法》ｌ◆

由权。在市场经济条件下，劳动力作为一种商品，被劳动者出售给用人单位以换取劳动报酬。但劳动力是一种十分特殊商品，与劳动者人身无法分离，不应当强制执行或扣留，从而奴役劳动者提供劳动力。同时为了促进劳动力市场合

理配置资源，应当许可劳动力流向劳动

生产率更高的工作岗位。因此，《劳动合同法》首先保障劳动者享有充分的辞职权。无论用人单位是否存在过错、用人单位是否同意，均允许劳动者辞职，且没有设置劳动者辞职的限制情形。其次，对劳动者行使辞职权赋予了一定的义务。要求劳动者单方解除应当履行一定的程序，以限制劳动者随意辞职，减少对用人单位正常经营利益的损害。

劳动者单方解除的情形

（《劳动合同法》在第３７条、第３８条明确了劳动者可以单方解除的情形。其

　

中的第３７条属于劳动合同正常履行的情形下，劳动者辞职权的行使。第３８条

属于用人单位存在履行劳动合同违法、

违约行为的情形下，劳动者辞职权的行使。前者属于劳动者单方解除的一般形态。与（（劳动法》相比，（（劳动合同法势将“用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”调整为“（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”、“（二）未及时足额支付劳动报酬的”，增加了“（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的”，以及“用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的”。在实践中，是否已构成劳动者单方解除的情形，发生争议后应当由劳动者承担主要的举证责任。劳动者可以单方解除的情形增加，有助干保护劳动者权益，但也必将对用人单位正常经

—一１６万　

方数据ＩＣＨＩＮＡＬＡＢＯＲ营带来影响。因此，这些条款的理解和实施应当结合经济补偿制度、劳动权利义务清算等进行合理把握。

劳动者单方解除的程序

《劳动合同法》分别明确了劳动合同正常履行的情形，以及用人单位存在履行劳动合同违法、违约行为的情形下，劳动者行使辞职权的程序，即劳动者单方解除的提前通知和当即实施。

劳动者单方解除的提前通知。劳动

合同正常履行的情形下，劳动者可以单方解除是法律赋予劳动者自由流动、自主择业的权利。提前通知是解除程序，也是劳动者应当履行的义务，是对用人单位经营权的保护，给用人单位一定的时间为即将解除劳动合同的劳动者的工

作岗位找到合适人员，不至于因劳动者

离职而影响生产、经营活动，遭受损失。

《劳动合同法》与《劳动法》相比，一

是将劳动者试用期解除纳入了提前通知，体现了对企业正常经营的保护，二是明确了提前通知解除的不同时间和形式要件。也即，劳动者在非试用期提前通知解除的，应当提前３０日并以书面形式通知用人单位；试用期提前通知解除的，则只需要提前３日并履行通知义务，包括口头，书面等形式。其中值得注意的是，劳动者单方提前通知解

除，其解除行为应当自提前通知期满之

日起生效，届时才发生解除劳动关系的后果。

劳动者单方解除的当即实施。在《劳动合同法》第３８条所列情形下，劳

动者可以单方当即解除劳动合同。与《（劳动法》相比，《劳动合同法》在以下

几方面作了调整：一是排除了试用期

的当即解除。二是明确了劳动者可以立

即解除劳动合同，不需事先告知用人单位的特殊情形。在这些情形下，劳动者可以当即实施劳动合同单方解除行为，但仍然需要履行口头或书面通知用人单

位的义务。即便是“用人单位以暴力、

威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的”特殊情形下，劳动者可以立即解除合同，不需事先告知用人单位，但劳动者仍然承担事后通知单位的义务。这一条款的设置充分考虑到了类似“山西黑砖窑”的特殊情形下，对劳动者人身安全的保护。在实践中，劳动者的不告而

别，用人单位又无权推定劳动者已作出

单方解除行为时用人单位比较合理的做法是按劳动者旷工先行处理，待劳动者事后告知后再按劳动者单方解除处理。如果劳动者单方解除成立的，则之前对劳动者旷工处理的行为自行无效。

用人单位单方解除在实践中表现为因此，（（劳动合同法》既赋予了用人单用人单位单方解除的情形

（（劳动合同法》第３９条、第４０条和

ｌ用人单位单方解除

用人单位行使退工权，与用人单位自主经营权相关。但用人单位单方解除将导

致劳动者丧失在该用人单位的就业权。

位一定的单方解除权，又予以一定的限制，并通过经济补偿对劳动者权益损害给予一定的弥补。

第４ｌ条明确了用人单位可以单方解除的情形。第３９条属于劳动者存在履行

劳动合同违法、违约行为的主观过失的

情形下，用人单位退工权的行使。第４０条属于存在因劳动者客观原因或用人单位客观原因而导致劳动合同无法继续正常履行，用人单位退工权的行使。第４１条属于用人单位依法实施裁减人员，行

使退工权。与（（劳动法》相比，（（劳动

合同法》将。严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”调整为“严重违反用人单位的规章制度的”，增加了“（四）

劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的”。明确了可以实施裁员的规模，放宽了可以实施裁减人员的情形，增加了“企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的”以及“其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”。与《劳动法》相比，《劳动合同法》对用人单位可以单方解除情形有所增加和放宽，有助于促进企业发展。同样，在实践中，是否已构成用人单位可以单方解除的情形，发生争议后应当由用人单位承担主要的举证责任。用人单位可以根据实际情况，选择依据何种法定情形实施单方解除行　

为。比如，需要解除２０人以上的，既可以按照第３９条或第４０条实施逐个解除；也可以按照第４１条实施批量裁员，当然均应当依法进行。

限制解除的审查。一是（（劳动合同法》第４２条对用人单位依据第４０条、第４１条的单方解除行为作出了限制。与《劳动法》相比，《劳动合同法））引入了《职业病防治法》的有关规定，明确“从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间”的解除限制。参照国有企业减员增效政策及部分地方规定中有关保护工作年限长、年龄大的老职工的规定，增加了“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年”的劳动者的解除限制。用人单位依据第４０条、第４ｌ条单方解除，应当有待劳动者法定限制解除情形消失时再实施，但并未排斥协商解除劳动合同（第３６条），也未排斥劳动者单方解除（第３７条、第３８条），以及用人单位万　方数据ｌ鼹ｉ卖《劳动舍同法》ｌ◆依据第３９实施解除。结合之前。劳动合的劳动者，应当向劳动者说明理由。同终止的限制”的论述，对。在本单位用人单位单方解除的裁员程序。连续工作满十五年，且距法定退休年龄《劳动合同法》第４ｌ条明确了裁员的实不足五年的”劳动者，除用人单位因劳施程序，即应当提前３０日向工会或者动者主观过失可以解除以及劳动者提出全体职工说明情况，听取工会或者职工或同意解除以外，将处于不得解除不得的意见后，方案经向劳动行政部门报告终止的状况。二是（（劳动合同法》第２ｌ后，可以裁减人员。其中应当明确的是条对用人单位单方解除在试用期内的劳裁员方案应当通过民主程序，但用人单动者作出了限制。明确对试用期劳动者位有最终决定权，而且向劳动行政部门不得依据第４０条第三项、第４１条作出报告后无须劳动行政部门审批同意。此单方解除行为，用人单位解除仅应当依外，用人单位还需要承担一定的社会责据第３６条、第３９条、第４０条第一、二任，即优先留用三类人员和优先招用被项。裁减人员。用人单位单方解除的程序用人单位单方解除要通知工会。（（劳动合同法》分别明确了劳动者《（劳动合同法》第４３条明确，“用人单位存在履行劳动合同违法、违约行为，因单方解除劳动合同，应当事先将理由通劳动者客观原因或用人单位客观原因而知工会。用人单位违反法律、行政法规导致劳动合同无法继续正常履行，以及规定或者劳动合同约定的，工会有权要依法实施裁减人员的情形下，用人单位求用人单位纠正。用人单位应当研究工实施单方解除的程序。会的意见，并将处理结果书面通知工用人单位单方解除的当即实施。劳会。”由此，事先通知工会将成为用人动者存在《劳动合同法））第３９条所列的单位单方解除所应当实施的程序之一。主观过失情形，已直接侵害到了用人单其中有两点值得探讳一是用人单位没位的利益，用人单位可以单方当即解有建立工会的处理。由于建立工会并非除，且不受到限制解除的制约。当然用用人单位的法定义务，用人单位没有工人单位应当确认劳动者存在可以构成用会的，应当免除用人单位单方解除的通人单位单方当即解除的法定情形，并履知工会义务。二是用人单位对工会意见行事先告知工会的解除程序。的处理。根据该法条规定，用人单位应用人单位单方解除的提前通知．与当研究工会意见，并将处理结果书面通《劳动法》相比，《劳动合同法》在以下知工会，但并非需要征得工会同意。因两方面作了调整：一是明确在第４０条此，即便工会反对，用人单位仍然可以所列情形下，用人单位单方解除应当提实施单方解除。用人单位单方解除是否前３０日以书面形式通知劳动者本人，但成立则应当通过劳动争议处理渠道进行可以以额外支付劳动者１个月工资进行确认。幽替代。这在实践中将有利于用人单位的操作，而且１个月工资和３０日的权利义务有本质区别，这一条款将可以帮助用人单位有效规避提前通知期满生效之前的３０日内，发生劳动者限制解除的情形，从而导致最终无法实施提前通知解除。二是明确用人单位解除在试用期内２００８．０３１７卜一

劳动合同终止和解除(二)作者：

作者单位：

刊名：

英文刊名：

年，卷(期)：周国良中国劳动CHINA LABOR2008(3)

本文链接：http://d..cn/Periodical_zgld200803003.aspx