经

济

法

与

合

同

法

课程论文

系别：土木工程 班级：建工0703 姓名：

经济法与合同法课程论文

本学期选了赵老师的经济法与合同法，受益匪浅、老师讲的很认真很细心。为我以后的生活、学习、工作都带来了极大的便利，会让我受益终生。下面本人浅谈一下合同法的学习心得.

合同法作为调整交易关系、维护交易秩序的法律，是市场经济最基本的法律规则。自19xx年我国《经济合同法》颁布以来，立法机关先后制定了《涉外经济合同法》和《技术合同法》，从而形成"三足鼎立"的合同立法局面。围绕这三个合同法律，国务院及各部委又先后制定了一大批合同条例及规章，19xx年《民法通则》的制定，标志着我国债和合同立法在走向完善过程中迈出了坚实的一步。然而，由于现行"三足鼎立"的合同立法，彼此间存在着内容重复、不协调甚至相互矛盾的现象，尤其是缺乏规范合同关系的一些最基本的规则和制度。因此，我国合同立法还极不适应我国市场经济发展和法治建设的需要，有鉴于此，立法机关决定制定一部统一的合同法，使"三足鼎立"的合同立法趋于统一和完善。

一、关于合同的概念

合同概念的探讨是统一合同法的制订首先应解决的课题。讨论合同的概念并不在于单纯获得某种学理上和逻辑上的满足，而主要在于明确统一合同法的规范对象和内容。换言之，鉴于合同已广泛用于社会生活的各个方面和各个领域，我国需要首先考虑统一合同法中的合同概念是什么？它应当包括哪些合同、规范哪些合同关系？

目前，我国理论界和实务界对合同的概念在适用范围上存在三种不同的观点：一是广义的合同概念。此种观点认为，合同是指以确定各种权利与义务为内容的协议。换言之，只要是当事人之间达成的确定权利义务的协议均为合同，不管它涉及哪个法律部门和何种法律关系。因此，合同除应包括民法中的合同外，还包括行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的国家合同等。二是狭义的合同概念。此种观点认为，合同专指民法上的合同，"合同（契约）是当事人之间确立、变更、终止民事权利义务关系意思表示一致的法律行为"。因此，凡是以确定民事权利和义务为内容的协议可称为合同。至于行政法、劳动法、国际法等法律中的合同，虽然名为合同，但和民事合同应该作严格区分。三是最狭义的合同概念，此种观点认为，《民法通则》第85条关于"合同是当事人之间设 2

立、变更、终止民事关系的协议"的规定，并非认为合同统指所有民法上的合同。此处所称的"民事关系"应仅指债权债务关系。因为《民法通则》将合同规定在"债权"一节，且明定合同为发生债的原因（第84条）；我国民法不承认有所谓"物权行为"；在我国法律中非发生债权和债务关系的合意，如结婚和两愿离婚等，均不称其为合同。因此合同只能是债权合同。我们认为，讨论合同的概念首先应当明确合同主要是反映交易的法的形式。正如马克思所指出的， "这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式"。所谓交易乃是指独立的、平等的市场主体就其所有的财产或利益进行的交换。交易包括了商品的转手、财物的互易、利益的交换等各种方式，其法律形式就是合同。如果将合同限定为主要反映发生在民事主题之间的交易关系的形式方面，那么反映行政关系的行政合同，劳动关系的劳动合同等，因其不是对交易关系的反映，因此不属于我们所说的合同的范畴。正是从这个意义上，我们不赞成使用广义的合同概念。尤其应当看到，如果在统一合同法中采纳广义的合同概念，则根本不能确定该法特定的规范对象和内容，统一合同法也将成为无所不包的、内容庞杂、体系混乱的法律，这显然是不可取的。 最狭义的合同概念将合同视为民法的范畴，这无疑是正确的，但这一观点将合同仅限于债权合同，认为合同只是发生债权债务关系的合意，显然将合同的定义限定得过于狭窄，如采纳此概念将会严格限制统一合同法的规范对象，并使许多民事合同关系难以受到合同法的调整。具体来说，第一，在我国现行立法和司法实践中，许多合同如抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同、承包合同等，并非债权合同。由于这些合同旨在设立、变更、移转物权，因此在德国法中称为物权合同。我国民事立法和司法实践虽不承认物权合同的概念，但许多学者也认为这些合同确实具有不同于一般债权合同的特点。假如因为这些合同非为债权合同而不应作为合同对待，且不应受统一合同法调整，显然是不妥当的。因为这些合同本质上仍然是反映交易关系的，理所当然应受到合同法的调整。第二，在民法中，一些共同行为如合伙合同、联营合同等，也不是纯粹的债权合同。我们认为，合伙合同、 联营合同等不同于一般的债权合同之处在于，当事人订立这些合同的目的不在于发生债权债务关系，而在于确定共同投资、经营或分配盈余等方面的关系。然而，由于这些合同本质上仍然是反映交易关系的，因此当然应受合同法的调整。第三，随着社会经济生活的发展，许多新的合同关系将应运而生，为了使各种新的合同均纳入合同法的调整范围，就必须扩大民事合同的内涵及合同法的适用范围，而不能将合同仅限于债权合同的范畴。多年来，我国司法实践坚持认为承包合同应适用合同法的规则（已被实践证明是可行的、必需的），足以说明了这一问题。

3

总之，我们认为，《民法通则》第58条关于"合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议"的规定，实际上是采纳了狭义的合同概念，这一概念是科学的、合理的。统一合同法应继续采纳这一概念，而将各种反映平等主体之间以民事权利义务为内容的协议纳入统一合同法规范的对象之中。

二、关于合同自由原则

所谓合同自由，是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中，合同自由是合同法的最基本的原则。然而，我国合同立法是否已经采纳或应当采纳这一原则，学者对此曾有不同看法。

应当看到，我国自集中型的经济管理体制建立以来，由于强化指令性计划的管理和对经济的过多的行政干预，合同法律制度中一直强调以计划原则为主，合同自由原则基本上被摒弃。19xx年的《经济合同法》虽强调当事人在订立合同中应遵循自愿、平等、协商互利原则，但该法仍强调合同在订立、履行、变更、解除等许多方面都必须遵守国家计划，或接受国家行政机关的干预。可见，该法并未真正体现合同自由原则。据此，我国许多合同法教科书也只承认自愿和协商一致原则，而不承认合同自由原则。我们认为，统一合同法中应明确确认合同自由原则，并将其充分体现在各种合同法律制度和规范之中。而现行合同立法中所确认的平等、协商、等价有偿的原则尽管体现了合同自由的精神，但并未概括合同自由的全部内容。合同自由不仅仅体现在合同的订立方面，而且还应当体现在合同的内容和形式的确定、合同的变更和解除，合同的转让乃至于违约的补救等许多方面。 合同自由作为合同法上一项最基本的原则，应该在整个合同法规范和制度中得到体现，统一合同法贯彻合同自由原则，重点应解决如下问题：第一，在合同的成立和效力的认定方面，应尽量减少政府的行政干预。例如，不应规定合同的行政管理机关并使之享有确认合同效力的权力，对行政机关监督检查合同的权力也应作严格限制，以防止政府机关随意限制和干涉当事人的合同自由。第二，在合同内容的确定方面，应充分尊重当事人的意志自由，除了一些依据法律的规定和合同的性质决定所必须具备的条款以外，不能因为合同中不具备某些条款（如违约责任条款等），便简单地宣告合同无效。第三，在合同形式的确定方面，除了那些依据法律规定需要审批、登记的合同必须采取书面形式以外，对口头合同的效力不应一概予以否认。只要当事人能够举证证明合同关系的存在和具体的合同内容，或者双方都承认合同关系及其内容的存在，则应当确认该口头合同的效力。第四， 4

在合同的解除方面，应允许当事人在订约时约定合同解除权，在合同生效后，如果出现了约定的解除条件，允许享有解除权的一方通过行使约定解除权而解除合同。第五，在违约责任方面，应当充分尊重当事人约定的违约金和损害赔偿条款的效力。如果约定的违约金与法定违约金不符，只要约定的数额并不是过高或过低，则应认为该约定有效。 新合同法规定可解除合同的情况如下：

第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

(二)未及时足额支付劳动报酬的；

(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；

(二)严重违反用人单位的规章制度的；

(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

(六)被依法追究刑事责任的。

生活离不开法律，法律与我们生活息息相关。学会利用法律的力量，感谢赵老师给我们上了一学期精彩的法律课。

5

第二篇：经济法(合同法部分)

第四编 合同法

第十章 合同法概述

合同法是调整平等主体之间在订立、履行、变更和终止合同过程中所发生的社会关系（财产交换关系）的法律规范和法律部门。合同法是私法的重要组成部分之一，以私人自治为基本原则，其目的在于促进当事人私人目的的实现。

合同法设立的合理的任意性规则减少了当事人个别立法的成本，建立了合理的交易模式，同时诱导有效率的信息传递，并平衡利益的分配。合同法律制度的建立实现了由允诺产生的合理预期，使当事人能够互相信赖，进而可以对个人事务进行安排。通过合同法的支撑，当事人的私人目的最终得以实现。

第一节 合同的概念与分类

一、合同的概念和特征

（一）概念：平等主体的自然人、法人及其他法律主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（排除身份合同）合同的本质是双方意志自由的合致。

（二）特征

1．合同属于法律行为，以意思表示为要素，依意思表示内容发生法律效果。

2．合同是两方以上（双方或多方）的法律行为。

3．合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为内容。

4．合同是当事人自由意思的结果。合同以意志自由为要件，无自由意志不为合同。

二、合同的分类

（一）根据义务的承担方

1．双务合同：合同双方都承担义务，多体现交易关系。（如买卖合同）

2．单务合同：仅有一方承担义务，多表示一方对另一方的关爱。（如赠予合同） 在实践中，双务合同最为普遍，单务合同可以视为例外。

双务合同中存在一些单务合同中不存在的法律问题，可能会产生一些单务合同所不具有的法律后果。如履行抗辩权、风险承担等。

（二）根据标的物交付是否为生效要件

1．诺成合同：依当事人双方意思表示一致为生效要件。

2．实践合同：以标的物交付或其它形式的给付为生效要件。

这两种合同形式的主要区别有二。第一，生效时间不同。诺成合同自双方当事人意思表示一致（即达成合意）时起即生效；而实践合同中当事人达成合意后，还须交付标的物，合同方能生效。第二，交付标的物行为性质不同。在诺成合同中，交付标的物行为是履行合同义务，带有强制性；而在实践合同中则是自愿行

为。在实践合同中，当事人在交付标的物前反悔被认为是合理的。英国法学家梅因认为，诺成契约是契约史的新阶段，它排除了对不必要的形式的关注。

（三）根据形式要求不同

1．要式合同：法律对合同形式作出特殊规定。

2．非要式合同：法律不对形式和手续作要求。

在合同发展的过程是呈现出的趋势是从要式合同向不要式合同的转变。现代法普遍以不要式为原则，以要式为例外。

（四）根据合同是否可独立存在

1．主合同：可独立存在。

2．从合同：从属于主合同，不能独立存在。

主合同无效致从合同无效，从合同无效并不影响主合同的效力。

第二节 合同法基本原则

法律的基本原则是贯穿一个部门法始终的原则性规范。合同法的基本原则是适用于合同立法、司法、执法和当事人合同活动中的根本准则。合同法属于私法，是民法的重要组成部分，因此，私人自治是合同法的最根本的原则，民法的基本原则（包括平等原则、诚实信用、公序良俗原则）也适用于合同法。

一、合同自由原则

这一原则的基本含义包含两层意思：第一，它强调合同基于双方合意；第二，强调合同的产生是自由选择的结果，是当事人独立意志的结果。这种独立一方面指当事人独立于其他当事人的意志，即以公权力介入进行保护，排除其他私主体的干预；另一方面，则指当事人独立于国家的个人意志，公权力应处于“超然”地位。换言之，对于是否订立合同，和谁订立合同，合同的具体条款如何确定，合同采用什么形式，在合同成立后是否需要变更或解除合同，所有这些问题，都由当事人在法律规定的范围内，自主决定。合同自由包括以下基本内容。

（一）缔约自由：即当事人有权自由决定是否与他人缔结合同。

（二）选择相对人的自由：即当事人可以自由决定与何人缔结合同。选择权是市场经济的基础，竞争可以排除私主体不当的支配力。

（三）合同内容自由：即当事人可以自由决定合同的内容。（包含合同类型自由）

（四）合同形式自由：即当事人可以自由选择以何种形式订立合同。形式自由主义是基本原则，例外在于法律对有些种类的合同明文规定须以特殊形式存在。

二、合同正义

合同自由原则的基础是双方处于平等地位；但实际发展的结果往往是实力的差距，即产生实质的不平等。完全的合同自由原则无法解决这一问题，实际中往往会产生弊端，一方主体可能以实力为基础籍自由之名行压榨之实，因此需要公

权力介入为弱势一方提供支持，以实现真正的自由。因此，在当今社会中，应在合同自由的基础上关注合同正义，即强调一方给付与对方给付的等值性及契约上的负担的合理分配。

合同自由是合同法领域的基础性价值。但自由并非绝对的，在某种程度上要受到限制，这种限制即体现为对合同正义的要求。合同正义与合同自由并不是对立的，而是相辅相成的。也就是说，合同正义对合同自由的限制，其实质正是强化合同自由，即实现真正的自由，对一方主体限制的结果往往是使另一方可以伸展其自由。因此，可以认为合同正义是合同自由的有力补充。

在现代合同法框架下，合同正义主要有如下体现。

（一）强制缔约：主要应用于一些公共事业，即一方主体具有近似垄断的地位。 如《合同法》289条规定，公共运输中承运人不得拒绝旅客、托运人正常合理的运输要求。如果承运人拒绝，法官可代替当事人意识认定合同成立；如承运人拒绝履行即为违约。

（二）格式合同（条款）的法律规制

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟订，并且在订立合同时不与对方协商的合同条款。以格式条款订立的合同称为格式合同、标准合同或定型化合同。格式合同具有缔约的低成本与高效率的特点，在现代社会中大量存在。但由于格式合同往往由处于优势或垄断地位的当事人制订，其可以将自己的意志强加于人，对方当事人不具有充分的选择权，因此可能会出现不公平现象（如大量免责条款的存在），损害另一方当事人的权利和利益，因此需要法律规制。

1．法律规定一部分免责条款无效，即合同部分无效。格式条款含有合同法规定的合同无效和免责条款无效的情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

2．对制定格式合同一方设定一些特殊的义务。提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采用合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，对该条款予以说明。

3．发生争议时采用不利于制定方的一种解释和作法。对格式条款的理解发生争议，应当按照通常的理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

4．有些格式合同需经过的法律审核。如《保险法》106条规定，商业保险的主要险种和基本主要条款由金融监管部门设定。

（三）劳动合同的法律规制

在劳动合同中，合同双方地位的不平等性更加明显。合同内容对劳动者而言

非常重要，一般关系其生存保障，因此很容易受到不利条款的影响。因此，在劳动合同领域，通过立法将大量的内容、条件法定化，有度的排除了当事人，尤其是用人单位的意思自由；同时通过一系列举措（如集体合同）强化劳动者地位，实现劳资双方地位的实质性平等。

此外，合同法关注合同负担与风险的合理分配，也是合同正义的体现。

三、诚实信用原则

这一原则又称诚信原则，是私法的基础性原则之一，被称为“帝王条款”。

（一）目的与基础

诚信原则内含着公平、正义的理念，内含着法律的精神，其本质是法律理念技术化的成果。从立法角度来说，这一原则可以认为是纯技术性原则，即针对法律空白的技术化修正手段。

成文法存在着其自身无法克服的局限，因此要求一种修正手段，即引入一种人治的因素对之进行个案的修正。（这种人治的因素在现代法治社会中集中体现为法官的自由裁量权，诚信原则是法官自由裁量权的基础。）诚信原则的引入正是为了满足这一要求，真正平衡法的稳定和正义。

合同作为一种法律行为，体现为一个过程。当事人的自由意志贯穿于整个过程中。随着社会因素的变化，这一过程也是千变万化的。法律调整社会关系的主要手段是事前的类型化，这种方式是不可能作到涵盖所有的社会关系种类的。同时，合同领域存在大量的偶然性因素，而且大部分偶然性因素都不具有可重复性。如对这些出现率非常低的现象确立普遍性规则，则这类规则的实际适用率极低，客观上存在着立法成本过高的问题。因此，引入诚信原则有其必然性。

（二）原则的内容：民事主体应以诚实、善意态度行使权利、履行义务、恪守诺言。具体到合同履行中，诚实信用原则要求合同当事人应对合同履行抱有善良愿望和真诚的努力，并根据合同的性质、目的和交易习惯履行一定的附随义务。

（二）原则的体现

诚信原则在合同法领域的运用是全面介入，非仅止于某一问题或某一方面。

1．在合同订立阶段：建立缔约过失责任制度，当事人对合同前义务的违反将导致相应的责任，即缔约过失责任。

2．从订立到履行阶段：各种法定义务的设定即来源于诚信原则。

3．合同终止后：法律规定了相应的后合同义务，如保密、通知、协作义务等。法官可根据个案进行判断，以达到利益平衡的目的。

4．合同解释：对合同的解释应基于诚信原则。

案例：原被告双方于19xx年6月19日签订了一份书面协议。该协议规定：被告将在合同履行期内把其生产的全部面包屑出售给原告；协议从19xx年6月19日

起履行，至19xx年6月18日终止；此后，该履行期将继续续展一年，但任何一方均可解除该协议，只要提前6个月用挂号信向另一方发出解除通知。该协议提到的面包屑并不是加工面包时产生的副产品，而是专门为履行该协议而生产的。该协议订立之后，被告向原告提供了大约250吨面包屑。然而，到19xx年5月15日，被告停止了面包屑的生产。据被告的审计员证实，这一经营在经济上太不合算；被告曾经几次向原告表示，合同规定的价格如果能从每磅6美分改为每磅7美分，被告将恢复生产。在停产之后，被告拆除了烤炉，把原来的房子改装成了计算机房。

第十一章 合同的订立

合同订立是指两个或以上当事人为意思表示并达成合意的过程。合同订立描述了当事人就合同从接触、协商到达成合意的过程和状态。合同成立是合同订立的结果，标志着订约的结束。双方或多方当事人、当事人合意的存在，及合意的内容包含了合同的必要条款是合同成立的要件。

在订立合同阶段，应着重把握要约的效力问题，因为在这一阶段，对法律关系的确认一方面依据诚信原则，另一方面则是依据要约的效力。

第一节 合同的内容和形式

一、合同的内容

合同的内容是指订立合同的双方当事人达成合意所形成的合同条款。合同法

第12条规定的提示性合同条款有：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或报酬；履行的期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法等。 合同的条款可以分为必要条款与非必要条款。必要条款是一个合同必须具备的条款，如欠缺则合同无法成立。在实践中，一般认为有关标的物的条款是所有类型合同的必要条款；其它的必要条款则可以依据不同类型的合同进行归纳。 合同的非必要条款是一个合同并不必然具备的条款。也就是说，一个合同虽可能欠缺一个或几个非必要条款，但可以通过其它手段来确定当事人相应的意思表示，因此这种欠缺不影响合同的成立。这些确认的手段包括合同的解释、法律解释及交易习惯等。

二、合同的形式

合同的形式是指合同双方当事人意思表示一致的法律行为的外在表现，即合意存在的方式。第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其它形式。

口头形式的优点在于方便快捷；缺点在于缺乏安全性，确定合同的内容存在难度。书面形式较为安全，文本的存在保证内容的确定；但其缺乏便捷性。除书

面和口头形式之外的合同形式即其他形式，如推定形式。

当事人有选择合同形式的自由。法律仅在例外情况下作出规定。

第二节 要约

第13条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

一、要约的概念及构成要件（14条）

（一）要约的概念：要约是一方当事人以订立合同为目的向对方当事人所作的意思表示（以订约为目的向他方提出条件，并希望他方接受）。发出要约的一方称为要约人，要约指向的对象即受要约人。

（二）要约的构成要件

1．要约须由特定当事人发出。

2．要约人有签订合同的意愿及受约束的意旨，即缔结合同、受合同约束的意思，如对方同意就进入合同关系。这是要约人的自我选择。

3．内容具体确定，具备订立合同的必备条款。只要对方同意，就足以成立合同。

4．受要约人为要约人欲订立合同的特定对象。

概念区分：要约邀请（要约引诱）

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。判断一个意思表示是要约还是要约邀请主要应看这个意思表示是否符合要约的构成要件。一个意思表示如果不具备要约的要件就可能归入要约邀请之中。要约邀请与要约最大的不同在于其不具有法律约束力。

固定的要约邀请类型如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书及商业广告（但广告内容符合要约规定的，视为要约）等。

二、要约的效力：要约的效力，是指要约的生效及其对要约人和受要约人所具有的拘束力。

（一）要约的生效。当事人直接以对话方式所作出的要约，原则上即时生效。非以对话方式所作出的要约，要约到达受要约人时生效。（第16条）

（二）要约的拘束力

1．形式拘束力：即要约对要约人的效力。

要约一经生效，要约人不得任意变更或撤销要约。

大陆法系倾向肯定要约的形式拘束力，认为在双方之间的合同生效前，自身的意思表示也不能随意变更或撤销。其原因在于对信赖利益的保护。在保护受要约人合理信赖利益的必要范围内，形式拘束力有其存在的基础。

2．实质拘束力，即要约对受要约人的效力。

要约发生受要约人的承诺权，受要约人可依承诺而成立合同。赋予承诺权的基础在于要约人自我选择的受约束的意思表示，法律赋予这种意思表示以效力，

即发生承诺权。

要约的最根本效力就是承诺权的发生、限制或延伸。在要约阶段，要约人通过对要约的控制进而控制与受要约人的关系。也就是说，受要约人因要约得到一种权利，即承诺权；而要约人能够控制这种权利。

三、要约的撤回与撤销

（一）要约的撤回：在要约生效之前，要约人欲使其丧失法律效力的意思表示。要约的撤回既尊重了要约人的意志，对受要约人也没有实质的影响。

撤回的通知必须在要约送达受要约人之前或同时送达受要约人。法律对要约撤回的其他条件没有规定。

（二）要约的撤销

1．概念：要约在发生法律效力后，在受要约人做出承诺之前，要约人欲使其丧失法律效力的意思表示。

2．我国立法的态度

第18条规定，要约可以撤销。撤销的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。我国立法以要约可自由撤销为原则。

第19条规定了要约不得撤销的例外情形，其一是要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；其二是受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

对前者，例外的基础在于当事人意志自由选择的结果，法律据此推定要约人有受约束的意思，并赋予这一意思表示以相应的效力；对于后者，主要是基于对受要约人信赖利益的保护，在这种情形中，不仅存在着受要约人的信赖，也有行为表明其有受损失的可能性。

案例：甲于10月1日向乙发出以3元/斤的价格出售1000斤大豆的要约，这一要约于10月8日送达乙外。但甲发出要约后不久，大豆市场价格上涨，甲因此于10月5日向乙发出撤回通知，该通知于10月9日送达乙处。乙虽收到要约及撤回通知，但仍于10月10日作出承诺，此承诺10月15日送达甲处。则甲乙之间是否有合同存在？

实践中认为没有。虽然甲发出的撤回通知没有在要约之前送达乙处，不能发生撤回的法律效力；但实践中可将此行为视为撤销行为。根据诚信原则，如使合同成立，对甲过分不利，会造成双方利益的失衡。

四、要约的失效（20条）

（一）拒绝要约的通知到达要约人。

如果受要约人在发出拒绝通知后反悔，则只要承诺通知先于拒绝通知到达要约人，合同仍可成立。

（二）要约人依法撤销要约。

（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。

（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。

如要约人对其发出的有关同一标的物的要约内容作出变更，则这种变更行为应视为对前一要约的修正或撤销。

如要约人在要约中明示在承诺期限内受要约人之拒绝或修正都不影响承诺权的效力，则法律应予认可。

受要约人对要约内容进行实质性变更所形成的意思表示应视为向原要约人发出的一个新要约。（30条）原要约人即为新要约的受要约人，如其同意经过变更的内容，其同意的意思表示构成对新要约的承诺，则双方之间仍可成立一个合同。

第三节 承诺

一、承诺的概念及构成要件

（一）概念：承诺是受要约人同意要约的内容，并向要约人明确表示愿意与要约人签订合同的意思表示。（21条）

（二）构成要件

1．受要约人向要约人发出。

受要约人是承诺权的享有者，而要约人是承诺权的创设者，承诺行为必须发生在受要约人与要约人之间方为有效。但如要约人授予受要约人转让权，法律应予认可。

2．承诺内容与要约内容实质一致。（30条）实质性变更使要约失效。

第31条规定，承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

3．承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。（23条）

要约中没有明确承诺期限的，如要约以对话方式作出，应当即时作出承诺，但当事人有约定的除外；如要约以非对话方式作出，承诺应在合理期限内到达。合理期限应包括要约的在途期间、受要约人合理考虑时间和承诺的在途期间。

二、承诺的方式和期限

（一）承诺的方式

1．明示：即应通过语词表达作出承诺。第22条规定，承诺应以通知方式作出。

2．默示：默示承诺是指虽非明确表示但以行为可推断作出承诺。默示承诺在实践中一般以积极行为作出。但默示方式仅为承诺方式的例外情形。第22条规定，根据交易习惯或者在要约有明确表示的情况下，受要约人可通过行为作出承诺。

3．沉默。沉默原则上不具有法律效力，不能作为承诺方式。在法律中，当事人的消极行为一般推定为不同意。但当事人约定不为反对的意思表示即为承诺或法律直接规定沉默为承诺的除外。如第171条对试用买卖合同试用期届满试用人未作表示视为购买的规定。

（二）承诺的期限

1．当事人有约定，从其约定。

2．当事人没有约定，如要约以对话方式作出，应当即时作出承诺；要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

三、承诺的生效

（一）生效时间：第26条规定，承诺通知到达要约人时生效。

（二）承诺通知迟到

1．逾期发生

第28条规定，受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。因此，逾期承诺原则上无效，构成新的要约。

2．传递迟延

第29条规定，受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

这一规定着重保护受要约人的利益，因为在这种情况下，受要约人对承诺有合理预期或已发生履行行为。法律制度的设立应使其损失达到最小，方为效率最大。同时，要约人对这种情况下的通知义务有控制能力，因此这一规则并未造成利益的失衡。

四、合同成立的时间和地点

（一）时间：承诺生效时，即承诺通知到达要约人时，合同成立。（26条）

1．承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时即生效。（26条）

2．以书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立（32条）；当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立（33条）。

（二）地点：承诺生效的地点为合同成立的地点。（34条）

1．采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，从其约定。

2．采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。（35条）

合同成立的地点不同，则诉讼的管辖、送达等程序都将有所不同；同时，也会影响到交易习惯的选择，而交易习惯对合同的解释和适用有重要意义，往往直接影响当事人的利益。

第四节 缔约过失责任

一、概念及法律特征

（一）概念：缔约过失责任，是指在缔约过程中，一方当事人过失地违反根据诚实信用原则应负担的先合同义务，在合同不成立、无效或被撤销而给对方造成损害时，应当承担的损害赔偿责任。

（二）法律特征

1．此责任发生在缔约阶段。与合同责任的不同之处在于，缔约过失责任不是发生在合同成立之后，而是发生在合同缔结过程中。

2．此责任是因一方当事人违反依诚实信用原则而产生的先合同义务所致。因合同尚未成立，当事人未及负担合同义务；但此时，因缔约使当事人相互接触，基于诚信原则使当事人应负有诚实、保密等义务，是为先合同义务。缔约过失责任的设立目的在于防止当事人违背此义务而造成对方的损失，是对缔约过程中当事人的利益保护。

3．须有行为人的过错和相对人的信赖利益的损失。此过错即不遵守先合同义务。基于此过错而致相对人损失，有过错的当事人应当承担此责任。而此损失非指一切损失，是指无过错一方基于对过错方行为所产生的信赖之损害，即所谓的信赖利益的损害。

二、责任构成：按我国合同法规定，缔约过失责任的构成应具备三个要件。

（一）违反先合同义务。

（二）造成损失。

（三）有缔约过失存在。

三、我国立法

（一）前提：第60条规定，当事人应根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这是先合同义务的法律依据，也是承担缔约过失责任的前提。

（二）具体情形

1．假借订立合同，恶意进行磋商。（第42条）

2．故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况。（第42条）

3．泄露或不正当使用商业秘密而致相对人损害。（第43条）

4．因无权代理发生的损害。（第48条）

5．因合同无效或被撤销而致对方损害。（第58条）（兜底条款）

第十二章 合同的效力

第一节 合同的效力及其扩张

一、合同的效力及原则

（一）合同效力的界定

合同的效力是指合同在法律上的约束力，即法律赋予合同的法律效果。这种约束力的来源主要是当事人的意思，也包含法定义务的因素。

（二）合同相对性原则

1．原则的界定：合同仅在当事人间发生效力，对当事人之外的人不发生效力；第三人不可因为或依据合同而起诉或被诉，其实质即强调合同效力（债权及诉权）的相对性。不同法系对这一原则均持承认态度。

2．原则的合理性

这一原则的合理性在于当事人的意思自治原则的基础性价值，即个人不受其意思表示之外的约束；也可以说是合同自由原则另一方面的体现。

二、合同效力的扩张

合同效力扩张是在一定程度上承认合同对第三人具有拘束力，实质上是对相对性原则的突破。因此，在对这种扩张进行类型化的同时也应对探讨其正当性。

（一）第三人利益合同：即当事人基于双方债的关系约定由一方向第三人承担给付义务。

对第三人利益合同，各国立法普遍持承认态度；只有少数例外。

1．承认或否认第三人利益合同的原因

（1）否认第三人利益合同的理由：合同的相对性原则。

英美法系认为，合同的对价来自债权人而非第三人，承诺人的承诺是指向受诺人而非第三人；大陆法系认为，合意存在于当事人之间。因此，应否认第三人利益合同的效力。

（2）承认第三人利益合同的基础

首先，是基于对当事人意思的尊重，即不损及当事人的自由。这种考虑所维持的价值与合同相对性原则所体现的价值有内在一致性。

其次，是保护第三人信赖利益的需要。如第三人因合同撤销而受损，法律应提供救济。

最后，是出于成本节约的考虑。如承认第三人利益合同，可以缩短给付的时间，即债务人可直接对第三人为给付行为；也可以简化诉讼程序，即直接由第三人对承诺人享有请求权。

案例：被告人之叔甲将其所有的煤矿赠予被告，但约定在甲死后由被告向甲之妻

（即原告）定期支付生活费用，被告表示同意。甲死后，被告未履行承诺。原告由此提起诉讼，要求被告按其与甲的合同支付生活费。

法院判决支持原告的诉讼请求。但理由是，原告仅作为甲的遗产管理权人而获得其利益，不能作为合同第三人而获利。这是支持合同相对性原则的典型判例。

2．第三人利益合同的效力

主要体现在第三人由合同获得直接请求权，即合同债权，这种权利来自于合同的直接效力，而非继受取得，具有一般债权的特征。

3．我国规定

对于第三人利益合同，我国合同法基本持否定态度。第64条规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合规定的，应当向债权人承担违约责任。但在实践诉讼中，根据民事诉讼法所确立的诉讼第三人制度，第三人可将合同债权人作为被告提起诉讼；在这种情况下，根据法律规定，合同债权人及债务人应承担连带责任；因此第三人可直接对合同债务人要求强制执行，效果等同于第三人对合同债务人享有直接请求权。这一规定运用相对迂回的程序使原告实际上享有了实体权利，以程序规则补充了实体规则的不足。

（二）债权保全：主要针对债务人财产的不当减少，以保全债权实现的可能性。 债权为对人权，其实现存在风险。债权的实现取决于债务人主观的偿债意愿及客观的财产情况。债务人的全部财产为其债务的一般担保，即责任财产；债务人财产的减少加大了债权实现的风险，因此，当债务人财产因自身不当行为而减少时，债权人依法律享有要求保全的权利。针对债务人的消极行为，债权人享有代位权；针对债务人的积极行为，债权人享有撤销权。

（三）债权的物权化

主要的体现是租赁权物权化。即由租赁合同而发生的租赁权可以对抗第三人，即租赁物的新所有人。第229条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

（四）第三人侵害债权

第三人侵害债权，是指第三人通过引诱、胁迫、欺诈等方式，使合同一方当事人不能履行与他方订立的合同，从而导致对方的经济损失。在这种情况下，侵害人与被侵害人的债权损害往往存在事实上的因果关系。传统理论认为第三人无需为其侵害的债权承担责任，仅承担被侵害人的直接损失即可。随着社会实践的发展，新立法趋势是普遍承认积极侵害债权属于侵权行为。如果第三人在主观上是明知且故意（有侵害债权的故意），在客观上使用了不正当手段，则该第三人应承担债权人的债权损失。

一般理论认为这种积极侵害债权的行为包括三个类型，即通过侵害债务人人身至损害，通过侵害标的物至损害及引诱违约（第三人对债务人的引诱至债权无法实现）。对这一问题，我国合同法持否定态度，但在单行法中有例外。

第二节 合同的生效要件

一、合同的有效：合同作为一项法律行为符合法律行为的有效要件，其确定的发生当事人所预期的法律后果。

（一）行为人具备相应的民事行为能力。第9条规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

1．限制民事行为能力人，只能订立纯获利益的合同和与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同，其他合同只能由其法定代理人代为订立。

2．无民事行为能力人，可以订立纯获利益的合同，其他合同只能由法定代理人代为订立。

3．法人及非法人组织订立的合同只要不违背法律的强行规定即认定有效（不以与其权利能力一致为要件）。第50条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

（二）意思表示真实。表意人的表意行为真实地反映了其内心的效果意思。

（三）不违反法律、法规的强行规定或社会公共利益及道德。

（四）合同形式符合法律规定或当事人约定。

二、合同生效要件的欠缺：合同不具备或不完全具备生效要件，因而不能产生当事人预期的法律后果。

（一）无效合同：虽经当事人双方协商订立，但因严重欠缺生效要件，在法律上不能按当事人合意发生效力的合同。无效合同一般欠缺合同的核心要件，自始（从订立时就没有法律约束力）、确定（不能根据当事人的行为予以补正）、当然（法院可直接援引法律而为判定，不需当事人主张）无效。（52条）

1．一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益。

2．恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。（通谋虚伪）

3．以合法形式掩盖非法目的。

4．损害社会公共利益。（公序良俗原则）

5．违反法律、行政法规的强制性规定。

法律专指由全国人大及其常委会制定的，行政法规专指由国务院制定的。这一规定体现了有关合同效力问题的立法权上收的趋势。其他机构不能规定合同的效力问题。

（二）可撤销合同：当事人有权提请人民法院或仲裁机构撤销或变更的合同。这

类合同一般损害一方当事人的利益，而非公共利益，当事人可自行决定合同的撤销或变更。（54条）

1．因重大误解订立的合同。

2．订立时显失公平的合同。（这一事由是从结果角度进行考虑的，而不论因何原因致双方利益失衡。这一条款具有开放性，是技术性的“兜底条款”。）

3．以欺诈、胁迫手段订立，违背对方真实意思的合同。

4．乘人之危，违背对方真实意思的合同。

具有撤销权的当事人应在自知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使撤销权；在此时效期间内未行使或知道撤销事由后明确表示或以自己的行为表示放弃撤销权的，撤销权消灭。被撤销的合同从订立时起无效。可撤销合同亦可因当事人的请求予以变更。

（三）效力待定合同：合同虽然已经成立，但因其不完全具备生效要件，因此其效力能否发生尚未确定，一般须经有权人表示承认予以补正后才能生效。

1．限制或无民事行为能力人订立的须经法定代理人追认的合同。

2．无权代理人订立的合同。（例外情形：表见代理发生有效代理之效果。）

3．无处分权人处分他人财产的合同。第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

第十三章 合同的履行

合同的履行是指当事人按合同的约定全面、适当地履行合同，作出合同债务的给付，实现合同债权并使合同归于消灭的过程和结果。在合同的履行过程中，首先应维持合同的一般规则，如合同的相对性；其次，诚信原则对合同的履行当然具有指导意义（第60条）；最后，还有一些专门指导合同履行的原则，包括全面履行原则、亲自履行原则及同时履行原则等。

第一节 双务合同的履行抗辩权

一、概述：双务合同的履行抗辩权是指在符合法律规定的条件下，当事人一方得对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行自己义务的权利。

（一）效果：抗辩权是对抗请求权的权利，可阻止请求权效力的发生；但其效果是一时性的，仅能阻止请求权效力的发生，不能消灭对方的请求权；被阻止的请求权的效力随时可能恢复。

（二）前提：双方当事人往往有牵连关系，即都负有义务。

（三）目的：抗辩权制度可以看作是法律赋予当事人的一种救济方式，其根本目的在于促使合同的履行，实现合同目的。

二、同时履行抗辩权

第66条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其履行要求。

（一）概念：在双务合同没有约定先后履行顺序时，一方当事人在对方未为履行前有权拒绝履行自己的债务的权利。

这种抗辩权的基础在于合同双方均无先为履行的义务。非即时履行合同的实现主要依赖双方的信任，先为履行实质上是承认了对方的信用；无先为履行义务即没有给予对方信赖的义务。

（二）要件

1．双方当事人于同一双务合同互负未约定履行先后顺序之债务。

2．双方当事人所互负之债务已届清偿期。

3．对方当事人在未履行或未适当履行合同义务的情况下请求履行。

4．对方当事人仍有可能履行。

（三）行使及效力

1．行使方式：行使一般应以通知的方式。在实践中一般由当事人拒绝履行的行为推知其存在行使抗辩权的意思；但如在履行不适当的情况下，应以通知方式为宜，并应说明理由。

2．行使效力：在发生抗辩权的情况下，行使抗辩权的一方拒绝履行合同义务的行为不构成违约，即抗辩权的行使阻却拒绝履行行为的违约性。在对方履行或修正履行后，抗辩权消灭，应履行相应的义务。

三、先履行抗辩权

第67条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权利拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权利拒绝其相应的履行要求。

（一）概念：在双方当事人约定履行先后顺序的双务合同中，先履行一方未履行自己的义务，后一方有权拒绝其履行要求并可请求其履行。

与同时履行抗辩权不同，先履行抗辩权来源于对方的违约。

（二）要件（第68条）

1．双方当事人于同一双务合同互负债务，有履行的先后顺序。

2．双方当事人所互负之债务已届清偿期。

3．应先履行一方未履行或未适当履行自己的义务。

（三）效力：先履行抗辩权的行使，使后履行一方有权中止履行行为以对抗对方的履行请求。在先履行一方履行或修正履行后，抗辩权消灭，后履行方应为履行行为。如因此而致履行迟延，先履行一方应承担迟延之责任。

四、不安抗辩权

（一）概念：在双务合同中，先履行义务方合理预期对方无法在将来履行义务时，在对方未履行义务或提供有效担保之前，可以中止履行并拒绝对方的履行请求。

（二）要件

1．双方当事人于同一双务合同互负债务，且债务履行有先后顺序。

2．后履行义务方有丧失或可能丧失履行能力的情形（有不能履行的现实危险）。

（1）经营状况严重恶化；

（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（3）丧失商业信誉；

（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

3．后给付义务方未提供适当担保。

第69条规定，对方提供适当担保时，应当恢复履行。不安抗辩权的行使来自于债权人的主观判断，因此在实践中存在不确定的情况，最后应由法院决定。

（三）效力及行使

1．效力：依不安抗辩权而停止履行的一方不构成违约。

2．行使：合同债权人取得担保提供请求权及在一定条件下的合同解除权，同时负有通知义务。

第69条规定，当事人依法中止履行的，应当及时通知对方。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的（构成默示毁约），中止履行的一方可以解除合同。赋予当事人在一定条件下解除合同权利的合理性在于，不安抗辩权的行使可能会导致僵持的局面，即债务人即不能提供担保，也无法恢复履行能力；在这种情况下，法律赋予债权人合同解除权以为解决方式。 案例：罗米格诉德·瓦兰斯案

根据19xx年1月7日订立的一份买卖协议，罗米格同意出售、德·瓦兰斯夫妇同意购买第3号住宅。该协议要求卖方在买方付清全部款项之后将第3号住宅完整地和完全地转让给买方。19xx年3月11日，买方的律师通知卖方的律师，该住宅具有某种瑕疵；在该瑕疵得到修正之前，买方将停止付款。同年9月30日，买方又写信给卖方说，该住宅没有建在指定的地界之内，而是侵入了邻人的土地；这种情况必须得到纠正，否则，该房屋无法向第三人出售。

19xx年10月11日，卖方向法院起诉，要求取消双方订立的合同。其理由是，买方未能按时付款。初审法院准许了卖方的要求。买方提起上诉。

夏威夷州中间上诉法院认为，依买卖协议要求，在买方付清款项之前，卖方没有义务转让该住宅的所有权。但如果买方得到的情报能合理地证实，卖方在其履行义务的时刻到来之时不能依其诺言履行其承担的义务，买方有权得到某种救

济。因此，在该案中，必须首先确定，是买方还是卖方违反了合同，或者双方都违反了或都没有违反合同。鉴于案件存在未调查清楚的事实，因此夏威夷中间上诉法院将该案发回原审法院重审。

对于本案，如果上诉法院提出的事实问题得到如下确认：买方有合理的依据证明，卖方的履行不能得到保证；在买方用书面方式要求卖方对履行合同义务提供适当的保证之后，卖方未在合理期限内提供此种保证，那么，就可以推定卖方行为已构成预期违约。此时，买方可以在继续要求和等待卖方履约与采取适当的救济措施中做出选择，而其未按时付款是行使不安抗辩权的行为，不构成违约。

第二节 合同保全

一、概念：为防止债务人财产不当减少而授予债权人一定权利予以救济的制度。

二、债权人代位权

第73条规定，因债务人怠于行使其到其期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

（一）概念：债务人怠于行使其到期债权，债权人为了保全自己的债权，可向法院请求以自己的名义代位行使此债权的权利。主要针对债务人的消极行为。

1．债权人以自己的名义而非债务人名义行使权利。债权人非债务人之代理。

2．是由债权产生的法定权利，突破了合同相对性原则，发生第三人效力，是债的对外效力的体现。

3．必须依诉行使。这一规定实际上是弱化了实体权利，即这种实体权利不能于当事人间直接行使而必须经由公力的介入而实现。

（二）要件

1．债权人对债务人享有合法有效的债权。

2．债务人对次债务人之债权已到期。如尚未到期，则代位权的行使对次债务人是一种不利益，不能为债权人的利益而使第三人承担不利益。

3．债务人怠于行使对次债务人之债权，对债权人造成损害。怠于行使是指能够行使而不行使。

4．非专属于债务人自身的债权。

专属于债务人的债权是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系或继承关系而产生的请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置金、人寿保险赔偿请求权及人身伤害赔偿请求权等。此规定主要是出于保障债务人利益的考虑。

（三）效力和行使

1．依诉行使。债权人行使代位权应以债权人自己的名义，并以诉讼的方式进行。债权人应在保全债务的必要限度内行使，即代位权的行使范围以债权人的债权为

限；行使代位权的必要费用由债务人负担。

2．债权人直接受偿。

传统立法认为代位权行使的效果应归属于债务人，因为该制度的目的在于保全债权而非直接实现债权。这一规则往往会增加诉讼成本，同时可能造成对特定债权人的不公平。

我国在实践中废弃了这规则，最高法院的解释表明，债权人行使代位权后可以直接受偿。这一规定体现了务实精神，其作用在于能使债权人的付出必有收获，有效保护债权人行使代位权的积极性，进而防止代位权成为虚设权利的危险；同时也能降低诉讼成本。

三、债权人撤销权

第74条规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

（一）概念：债务人实施处分财产或权利的行为危害债权实现时，债权人可以请求法院对该行为加以撤销的权利。主要针对债务人的积极行为。

（二）无偿处分行为的撤销要件

1．债权有效成立并继续存在。

2．债务人实施了一定的处分财产或债权的行为。

3．行为有害于债权。这是行使撤销权的必要性来源。

当债务人以明显不合理的低价转让财产时，要求受让人知道债务人之行为有损债权人之债权，即受让人主观上有恶意。（加重有偿行为之撤销要件。）

（三）效力及行使

1．撤销权必须依诉行使。债权人行使撤销权应以债权人自己的名义，以诉讼的方式进行。在诉讼中，如果是债务人的单方行为，则以债务人为被告；如果是双方行为，可将第三人列为共同被告。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

撤销权的行使范围须以债权人的债权为限。同时，法律对行使撤销权有时间的限制，第75条规定，撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。这种时限在法律上称为除斥期间，不得中断、中止或延长。这种期间主要是出于平衡双方利益的考虑。

2．效力：债务人行为一经撤销，溯及无效，财产复原。但不发生债权人直接受偿的结果；如债权人希望实现其债权，须另行诉讼。

第十四章 合同的担保

第一节 担保概述

合同的担保，即债的担保，是促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。主要包括人的担保、物上担保及金钱担保。

人的担保是指在债务人的全部财产之外，又附加其他相关人的一般财产作债权实现的总担保。其主要形式是保证。

物上担保是指以债务人或第三人的特定财产为抵偿债权的标的，在债务人不履行其债务时，债权人可将财产变现，并从中优先受偿。其主要方式有抵押、质押及留置。

金钱担保是指在约定给付以外又交付一定数额的金钱，该金钱的取得与丧失与债务履行与否联系在一起，通过当事人双方产生的心理压力，促使其积极履行债务，保障债权实现的制度。其主要方式是定金。

本章内容的法律依据为《中国人民共和国担保法》及《中华人民共和国物权法》中对担保物权的相关规定。

第二节 担保的法定类型

一、保证

（一）概念：是指保证人（债务人以外的第三人）和债权人约定，当债务人届期不履行合同债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。（6条）

（二）保证人

1．保证人的资格：第7条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

2．保证人的限制

国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外（第8条）；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人（第9条）；企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证（第10条）。

（三）保证合同及保证方式

1．保证合同应以书面方式订立。（13条）当事人虽未按约定或法律规定订立书面合同，但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立。（合同法第36条）

2．保证方式

（1）一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人届期不履行合同债务时，由保证人承担保证责任。（17条）

一般保证人对债权人享有先诉抗辩权，即被担保的债权未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。但在以下三种情况下，先诉抗辩权的行使将受到限制。第一，债务人住所变更，下落不明、移居境外，且无财产可供执行，致使债权人要求其履行债务发生重大困难；第二，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序；第三，保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。（17条）

（2）连带保证：当事人在保证合同中约定，保证人与债务人对债务承担连带责任。（18条）

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。（18条）连带责任的保证人对债权人没有先诉抗辩权。

第19条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任承担保证责任。担保法的立法目的即对债权人利益的保护。

（四）保证期间与保证责任

保证期间是债权人对保证人行使保证债权的期间。担保法允许当事人约定保证期间。保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定的保证期间（未约定期间为自债务履行届满之日起6个月内），对于一般保证，如债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任（25条）；对于连带保证，如债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任（26条）。合同的转让和变更应经保证人书面同意，否则，保证人不再承担保证责任。（担保法司法解释30条）

二、抵押

（一）概念：债务人或第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保；债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权依法以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

债务人或第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

（二）抵押权的法律特征

1． 抵押权是担保物权。抵押权首先是一种物权，是抵押权人直接对物享有的权利，可以对抗物的所有人及第三人。

2．抵押权的标的物是债务人或第三人提供担保的不动产及其他财产。抵押物主要是不动产，也可以是动产。抵押权依抵押权人与债务人或第三人的约定而产生。

3．抵押权不移转标的物的占有。抵押权的成立不以对标的物的占有为要件，抵押人自己继续对抵押物进行使用、收益、处分，不将抵押物的占有转移给债权人。

4．抵押权是就抵押物优先受偿的权利。抵押权人在债务人不履行债务时，有权

依法律以抵押物折价或从抵押物的变卖或拍卖价金中优先得到清偿；次序在先的抵押权人以次序在后的抵押权人优先受偿。

（三）抵押物

1．可用于抵押的财产。

《物权法》第180条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通运输工具；法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

2．禁止抵押物。

《物权法》第184条规定，下列财产不得抵押：土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权（但法律规定可以抵押的除外）；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

（四）抵押合同和抵押物登记

1．抵押人和抵押权限应当以书面形式订立抵押合同。（185条）

2．当事人设立抵押的，应当办理抵押物登记；依抵押物的不同，抵押登记分别产生设立抵押权或对抗第三人的效力。对于土地使用权、建筑物、林木、车辆、船舶及航空器等，输抵押物登记后合同才发生效力，抵押权才能成立。

案例：20xx年4月8日，某工商银行与某服装厂、某招待所签订抵押担保借款合同一份，约定定由工商银行向服装厂贷款300万元，期限自合同签订之日起至20xx年4月1日止；招待所以其自有房屋做抵押担保，抵押担保期间为借款到期后1年。后工商银行依约放款并办妥抵押登记手续，登记机关在房屋他项产权证上设定抵押期限为货款到一1年。贷款到期后，服装厂无力还本付息，招待所不愿承担抵押担保责任。工商银行于20xx年5月5日向该市中级人民法院提起诉讼，请求依法对招待所的抵押物享有优先受偿权。招待所辩称，在抵押合同中明确约定了抵押期限，且登记机关也设置了抵押期限，现已超过抵押期限，因此招待所不应承担担保责任。

一审法院审理后认为，该抵押担保借款合同为有效合同，其约定和登记机关设置的抵押期间1年，没有法律约束力。根据合同法第207条、担保法第41、42条、担保法解释第12条的规定，支持工商银行的诉讼请求。

担保法解释第12条规定，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的两年内行使担保特权的，人民法院应当予以支

持。（此二年期限为法定除斥期间。）据此，一审法院的判决完全正确。

但物权法对以上问题做了不同的规定，将抵押权的行使期间确定为诉讼时效，并且其诉讼期间与主债权的诉讼时效期间相同。物权法第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。这一规定能够促使抵押权人更积极的行使权利，尽速稳定抵押财产的法律关系，从而促进财产效用更好的发挥。同时，物权法没有对当事人能否约定抵押权的存续期间做出明确规定，但因我国法律不允许当事人约定增加或减少诉讼时效，可推定在物权法及现行法律框架下，抵押期间不能由当事人约定。因此，如本案发生在物权法颁布后，将会有不同的判决结果。

三、质押

（一）概念：质押又称为质权，是指为了提担保债权的履行，债务人或者第三人将其动产或者财产权利证书移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产或权利证书上载明的财产权利折价或者以拍卖、变卖该动产或财产权利的价款而优先受偿。

（二）动产质押

动产质押以不动产为其标的物，是质押的典型形式。移交质物的债务人或第三人为出质人，债权人为质权人。移交的动产为质押财产。

出质人和质权人应当以书面形式订立合同。（212条）质权自出质人交付质押财产时设立。（212条）

质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。（214条）质权人负有妥善保管质物的义务；因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。（215条）

（三）权利质押

权利质押是指以债务人或第三人所享有的权利为标的物的质权。动产所有权以外的财产权，因其具有交换价值，所以也可以作为担保物权的标的。

能作为权利质权标的的权利，在性质上具有如下特点：必须是财产权；必须是可让与的财产权；必须是不违背质权性质的财产权。第223条规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：汇票、支票、本票；债券、存款单；仓单、提单；可以转让的基金份额、股权；可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；应收账款；法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。（224条）

四、留置

（一）概念：债权人按照合同约定已恰在此时法占有债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，债权人有权留置该财产，并就该财产优先受偿。

该债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。

（二）成立要件

1．债权人必须占有债务人的动产，这是留置权发生的前提。此处所说的占有，不仅是指直接占有，而且是指合法占有。单纯的持有而非占有，不能成立留置权。

2．占有的动产必须与债权有牵连关系。第231条规定，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。留置一般发生在特定合同关系中，如保管、运输、加工承揽等合同关系。

3．债权须已届清偿期而债务人未按规定的期限履行义务。

4．留置必须符合法律的规定和当事人的约定。第232条规定，法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。

同时，应注意对动产的留置不能违反公共利益或善良风俗，也不得与债权人的义务相抵触。（如承运人有将货物运送到指定地点的义务，在运送途中，不得以未付运费留置货物。）

（三）当事人的权利义务关系

第234条规定，留置权人负有妥善保管留置财产的义务；因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。第235条规定，留置权人有权收取留置财产的孳息。

第236条规定，留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。

五、定金

定金是指由当事人一方在合同尚未订立或合同订立后、履行前，按合同标的的一定比例先行给付对方一定数量的货币，以保证合同履行的担保方式。订立合同时，应明确定金的性质，不可随意写为订金、押金等，它们与定金在法律上是不等同的。

第89条规定，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金一方不履行债务的，应当双倍返还定金。第90条规定，定金应当以书面方式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效（实践性合同）。第91条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。

第十五章 合同的变更和转让

第一节 合同的变更

一、概念：在合同成立后，尚未履行或尚未履行完毕以前，基于法律的规定、当事人的行为或裁判行为，在不改变合同的主体的情况下，改变合同内容的情形。

二、类型

（一）合意变更：合同变更的主要方式，当事人达成合意即可。第77条规定，当事人协商一致，可以变更合同。

（二）单方变更：非由合意而生的变更。可以认为是合同变更的例外形式。这种单方变更权一般来自法律的直接规定。

1．可变更合同：合同欠缺生效要件，当事人可依法选择行使变更权。

2．情势变更原则的运用：由于客观情况的变化，可能使特定合同的目的无法实现，造成利益失衡的情况。在这种情况下，法律赋予当事人解除权或变更权为救济手段。同时，变更权的行使一般须由法院确定。

此外，变更本身须具备明确性。第78条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

三、效力：原则上仅指向将来发生效力，除非法律、法规另有规定或当事人别有约定，不具有溯及力。合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法宝代表人、负责人、承办人的变更而不履行合同义务。

第二节 合同的转让

一、概述：合同转让即合同主体的变更，是指在不改变合同内容的前提下，合同一方当事人将其合同权利、义务全部或部分转让给第三人的情形。共有三种形式：债权让与（合同权利的转让、债权人发生变更）、债务承担（合同义务的转移、债务人发生变更）和债权债务的概括转移（合同权利义务一并转让、债权人与债务人都发生变更）。

二、债权让与：在不改变合同内容的情况下，债权人将其合同债权全部或部分转让给第三人的法律行为。债权转让制度中的核心理念是债的同一性不变。

合同权利的让予是市场主体自主性的要求和体现。第79条规定，合同债权原则上得自由转让。

债权人（让与人）→ 新债权人（受让人）←→ 债务人

债权的资本化是债权让与制度产生的基本条件。在此之前，债权与人身不可分，因此不能转移；经过资本化的过程，债权即成为财产权的一种，具备了可转让的内在性质。

债权让与包含继承、保证人清偿代位、单方法律行为（赠予）及协意转让等类型。

（一）债权让与的条件

1．有效债权存在。

2．让与人与受让人达成合意。

3．被让与债权具有可让与性。有的合同或基于当事人之间的人身信赖关系，或基于特定社会政策考虑，其债权不得转让。包括法律规定不可让与的、根据债的性质不可让与的（如劳动合同、不作为债务、有人身性质的债权等）及依当事人约定不可让与的。

债权让与对债务人的影响仅为偿债方向的变化，在同一性不变的情况下，不会对债务人产生不利影响。

（二）债权让与的效果

1．让与人与受让人之间：让与合同关系。让与人负债权瑕疵担保责任，即让与人对未告之受让人的瑕疵负违约责任。（81条）

2．受让人与债务人之间：受让人对债务人享有债权。同时债务人的抗辩权依然存在，即其对债权人的抗辩同样可对受让人主张。（82条）

第83条规定，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。如不可抵销，对债务人有不利影响，其原来拥有的抵销权因债权让与而归于消灭。债权让与的制度目的是维护当事人的意思自由，但不能因此而使债务人原有的权利弱化。

3．让与人与债务人之间：第80条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。在通知前债务人即对原债权人履行债务的，仍可产生消灭债的效果。让与人与债务人之间的债权债务关系一经通知即为消灭，之后让与人再接受债务人的清偿则构成不当得利。

案例：19xx年4月17日，甲公司向农业银行借款170万元（以下称“1997合同”），逾期后仅还30万元；19xx年9月7日，甲公司与农行签订新的150万元借款合同（以下称“1999合同”），借新还旧，甲公司出具150万元借据，农行出具已归还140万元本金和10万元利益的“还款凭证”。20xx年5月农行向长城资产管理公司剥离不良货款，其中包括对甲公司的该项货款。因“1999合同”未到期，农行遂与甲公司商定废除“1999合同”，恢复“1997合同”，重新签订140万元借款借据，以此作为剥离不良贷款的债权凭证。但在此过程中，甲公司未向农行返还“还款凭证”。之后，农行、长城公司和候选人甲公司三方分别在《债权转让确认通知书》和回执上签章，共同确认转让“1997合同”的140万元债权，农行将20xx年甲公司重新出具的19xx年借款合同的140万元借款借据，移交长城公司。此后，长城公司将该债权以26万元代价转让给原告。但当原告起

诉甲公司要求清偿140万元债务时，甲公司出示（已做废的）19xx年农行出具的“还款凭证”，声称该笔贷款已经归还。原告遂以农行的行为导致其受让的债权不能实现为由起诉农行。一审法院判决农行向原告支付140万元及利息。 本案的判决存在不当之处。第一，依合同相对性，原告应起诉长城公司，而非农行。本案中存在两次债权转让。第一次是农行转让给长城公司，第二次是长城公司转让给原告；因此，与原告签订债权转让合同的是长城公司，而不是农行。第二，原告受让债权不能实现之瑕疵担保责任具有不确定性。在债权让与中，转让人应保证所转让的标的不存在瑕疵，否则应承担瑕疵担保责任。但是否承担瑕疵担保责任直接取决于转让人是否故意隐瞒标的物的瑕疵。而对于受让人明知标的物有瑕疵但仍然接受交付的“知假买假”行为，一般可在一定程度上免除转让人的责任。因此，在本案中，长城公司是否应承担瑕疵担保责任首先取决于该公司及原告在签订合同时是否知晓标的存在的瑕疵，这需要法院结合案件的具体情况做出判断。在大多数情况下，可以从极低的转让价格中推定受让人知晓不良债权存在不能实现的风险这一瑕疵。

三、债务承担

（一）概述：在不改变合同内容的前提下，合同债务人经债权人同意将其合同义务全部或部分转让给第三人的法律行为。

第84条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应经债权人同意。

债务承担有全部债务承担与部分债务承担两种形式，这两种形式又各有并存式承担和免责式承担两种方式。在全部债务承担中，并存式承担是指在虽然有第三人进入合同关系中，但原债务人不因此而完全免除责任；而免责式承担则是指在第三人进入合同关系后，原债务人就退出这一关系。在部分债务承担中，并存式承担的结果是第三人进入合同关系中，其与原债务人就该部分债务承担连带责任；而免责式承担的结果是原债务分割成为两个或多个，转化为按份之债，第三人与原债务人各按份额承担，互相无连带关系。（并存式债务承担的责任形式可由合同自行约定。）

（二）约定债务承担的要件（即债务人与第三人约定的债务承担）

1．有效债务存在。

2．债务具有可转让性。（例外：法律规定；性质本身不可移转；当事人约定。）

3．以债务承担为内容的合同。

4．债权人的同意。

债务人的能力、品格等直接涉及到债权的实现，合同关系债务人的改变直接影响到债权人权利实现的可能性，因此债务承担制度中，应更着重于对债权人的

保护，授予债权人控制性权利是合理的。

（三）债务承担的效力

1．免责的债务承担：第三人成为新债务人，原债务人就所转让之债务免责。 我国立法中所指的债务承担仅指免责式债务承担。但并不排除实践中当事人约定选用并存式承担，即使原债务人与第三人一并负连带责任。并存式承担有双重保障，对债权的实现更为有利。

2．第三人可以主张原债务人对债权人的抗辩。（85条）这是基于债的同一性理论而生的必然结果，第三人与原债务人实际上是一种等价关系。

3．从债务一并移转，除非是专属于债务人自身的债务。（87条）

4．债务承担未经担保人书面同意，担保之债消灭。《物权法》第175条规定，第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。

四、债权债务的概括移转

（一）概念：合同当事人一方经过对方同意将其合同的权利义务一并转让给第三人，由第三人取而代之成为合同当事人的现象。债权债务的概括移转包括债权让与及债务承担相关内容。

（二）发生的原因

1．法律行为：合同承受。即合同一方当事人经对方当事人同意与第三人约定将合同权利义务全部移转给第三人。合同概括移转须经合同对方当事人同意，其余适用前述权利转让和义务转移的有关规定。

2．法律规定：基于法定事实，如法人或其他组织的合并与分立。

第90条规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带的债权，承担连带的债务。则此类债权债务的移转属于法定移转，依合并或分立的企业的通知或公告发生法律效力。

第十六章 合同的终止

第一节 概述

一、合同终止的概念：基于一定的法律事实，导致原合同法律关系的消灭，合同中的权利义务也因此终止，其实质即合同效力的终止。

二、合同终止的原因

第91条规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物

提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

三、合同终止的效力：合同的终止意味着原合同权利义务关系不复存在，并因此使合同的担保及其他权利义务也归于消灭。但这并不意味着当事人之间就没有任何关系。第92条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第98条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

第二节 合同终止的事由

一、清偿

（一）概念：依债的本质而为给付。

为清偿行为的人可以是债务人，也可以是债务人的代理人或第三人（担保人等）；受偿人可以是债权人，也可以是债权让与的受让人（债权证书持有人）。 如当事人没有约定债的有效期间，则债权人可随时要求清偿，而债务人也可以随时清偿。但债权人要求债务人清偿前应给债务人合理的准备期限。

（二）清偿的效力：清偿行为使债归于消灭。

第三人代位清偿的，取得向债务人追偿的权利。

二、解除

（一）概念：合同有效成立后履行完毕之前，因一方或双方当事人的意思表示终止合同效力，使基于合同发生的债权债务关系归于消灭的行为。

1．合同解除适用于有效成立的合同，无效合同和可撤销合同，以合同法规定的相关制度处理。

2．合同解除非自动实现，是由双方当事人协商或有解除权的当事人为意思表示（即解除行为）而实现。

3．合同解除使合同效力归于消灭，既可溯及的使合同效力自订立时起归于消灭，也可权指向将来而消灭，其有无溯及力属于当事人之间意思自治的范畴，法律对此并无明确规定。当事人无约定时，应由法院或仲裁机构根据具体情况处理：在法定解除的情形，因不可抗力而不能实现合同目的解除合同，原则上无溯及力，除非如此会造成不公正后果；因违约而解除合同，是否有溯及力应具体分析（非继续性合同的解除原则上有溯及力，继续性合同解除原则上无溯及力）。

（二）种类

1．合意解除（协议解除）：当事人在无法定解除权和约定解除权时，基于双方合意使合同效力归于消灭，即在当事人之间成立一个以解除原合同为内容的新的合同关系。这个新的合同被称为反对合同。

合意解除体现着当事人意思自由的选择结果，是双方的合意，一般没有法定

条件的约束，但应遵循合同法的基本原则。第93条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同。

2．单方解除：一方当事人依约定或法定解除权而解除合同。

单方解除的基础是解除权的存在。根据解除权的来源，单方解除包括两种方式。一种是依约定解除权而发生的解除，实践中约定解除权复杂多样，须进行个案判断；另一种则是依法定解除权而解除，法定解除权依法定事由而发生。

（1）约定解除：双方当事人基于合意设定合同解除条款，一旦约定解除条件成就，一方即依约定享有解除权。亦即双方在合同中附解除权发生的条件。约定解除权并不使合同当然解除，必须由解除权人行使解除权方能解除合同。

第93条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

（2）法定解除：合同成立后履行完毕前，合同一方当事人行使法定解除权而使合同效力归于消灭的行为。法定解除的基础在于依法律直接规定事由的成就而发生的解除权。法定事由一般是基于利益平衡的考虑，因为赋予解除权实际上是对处于不利一方当事人的一种救济手段。

第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的（双方当事人都享有解除权）；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务（即预期拒绝履行或称预期违约，对方当事人享有解除权）（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行（对方当事人享有解除权）；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的（对方当事人享有解除权）；

（五）法律规定的其他情形。

主要债务即合同中的主给付义务，一般应根据合同的类型进行判断。主要债务如经催告后仍不得履行，则可认为合同目的已无法实现，解除权即可直接发生。如当事人一方迟延履行的是非主要债务，即使经催告仍不履行，也不能直接发生解除权，必须进一步判断这种不履行是否会导致合同目的不能实现的结果。因此，应推断第四项事由中的“债务”包括主要债务及非主要债务。

实践中判断当事人是否享有法定解除权一般以合同的目的能否实现为标准。在合同关系中，如一方当事人之违约致使另一方当事人的合同目的无法实现，即构成根本违约。在根本违约的情况下，违约对方取得包括解除权在内的救济权利。

（三）解除权的行使

第96条规定，当事人一方依法定事由主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

第95条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

（四）解除的后果：解除权一经行使，即发生合同效力终止的法律效果；但不影响违约责任的承担（与返还义务并存）及由违约产生的损害赔偿请求权。第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原判、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

三、抵销

第99条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。

第100条规定，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。

（一）概念：合同双方当事人互负债务时，各自用其债权来充当债务的清偿，从而使其债务与对方的债务在对等数额内相互消灭。

抵销行为使双方当事人相对应的债权债务同时归于消灭，便利了当事人的给付，节约给付成本。同时可以防止一方履行后对方无法或不愿给付的情形发生。

抵销基于其根据的不同，可分为单方（法定）抵销和合意（约定）抵销。单方抵销是指合同当事人就法律规定的条件依法行使抵销权。合意抵销即依双方当事人协商一致而发生的抵销，合意抵销可以不受法定抵销条件的限制，其实质是在当事人之间成立一个以抵销合同之债为内容的新合同。

（二）法定抵销的要件（99条）

1．当事人双方互负债务，互享债权。

2．当事人双方互负债条的标的物品质和种类相同。如标的品质、种类不同，则存在折价问题，折价不能由单方进行，必须双方协商一致。

3．当事人双方所负债务已届清偿期。主要要求主动债权已届清偿期（主动债权即行使抵销权一方的债权）。

4．当事人双方的所负债务非为不能抵销的债务。不能抵销的债务包括依债的性质而不能抵销的、法定不可抵销的及依当事人约定不得抵销的。

（三）抵销权的行使

第99条第二款规定，当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到在对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

行使抵销权的目的是使债权尽快得以实现，进而消灭债权债务关系；附条件或期限显然有违这一目的，同时也增加了成本，可能使法律关系复杂化。除非法

律关系复杂化是对当事人有利的，否则应以法律关系简单化为导向。

（四）抵销的效力：抵销使双方的债权按照抵销数额得为消灭。抵销也使从权利随抵销之债的消灭而消灭。

四、提存

（一）概念：由于债权人的原因致债务人无法向其交付合同标的物时，债务人可将债权标的物交付特定机关从而消灭债条的制度。提存制度的目的在于为债务人提供履行手段，在其愿意履行债务的情况下，即使没有债权人的协助，也能脱离债务关系。

（二）提存发生的原因：因债权人的原因致使债务无法履行。（101条）包括债权人无正当理由拒绝受领；债权人下落不明（下落不明的范围以住所地为准）；债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；法律规定的其他情形。

（三）提存的标的物：标的物的性质必须适于提存。

第101条2款规定，标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。

（四）提存的效力：在提存制度中存在三方关系。提存标的物的债务人即提存人，其与提存机关间存在着提存合同关系。在提存行为发生前，债务人与债权人间存在着合同关系；标的物一经提存，其所有权即归属于债权人，存在于提存人与债权人间的债的关系随之消灭。

1．债务人与债权人之间：自提存之日起债权债务归于消灭。

第102条规定，标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。

第103条规定，标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。

2．提存人与提存机关：提存合同关系。

提存机关负妥善保管义务，由管理不当而致的损失由其负赔偿责任。

3．债权人与提存机关

第104条规定，债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。（这一权利的实质是债务人通过提存机关行使履行抗辩权。如果提存机关在此条件下未作出拒绝仍对债权人为给付的，应当承担相应责任。）债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。

债权人的在领取提存物时拒付保管费用的，提存机关可行使留置权，将提存

物拍卖变现，从中取得保管费。

五、免除

（一）概念：债权人抛弃其全部或部分债权，从而全部或部分消灭合同权利义务的单方法律行为。

物权抛弃行为的受益人是不确定的，适用先占原则；但债权抛弃行为的受益人则是明确的，这是由债的相对性决定的。

（二）免除的行使及效力：应以通知方式，即向债务人作出以抛弃债权消灭债权债务关系为内容的意思表示。债的免除行为不可撤销，但可以附条件或期限。债权人免除债权的行为使债部分或全部归于消灭。

六、混同

（一）概念：债权债务同归于一人而导致债权债务消灭的法律事实。（本身并非法律行为，无须意思表示；只要有债权债务同归于一人的情形，即发生债权债务消灭的后果。）

（二）混同的发生事由：债的概括承受。如企业合并、继承等情况下均可能发生债的混合。

（三）混同的效力：债权债务绝对消灭。消灭的效力及于债权人和债务人的抗辩权，也及于债权的从权利。

第106条规定了效力的例外情况，即在涉及第三人利益的情况下，合同的权利义务关系在必要范围内视为仍然存在。如当事人的债权是他人权利的标的，或债权债务的标的上设有他人的权利，则纵使发生混合，债的关系也不消灭。 除以上六种情形外，还有其他可以发生合同终止效果的事实，如自然人的死亡、附解除条件合同条件成就、法人终止等。

第十七章 违约责任

一、违约责任概述

（一）概念及特征

违约责任即违反合同的民事责任，是指合同当事人不改选合同义务或者改选合同义务不符合约定而应承担的民事责任。

1．违约责任的承担主体是合当事人。

2．违约责任是当事人违反合同义务的法律后果。

3．违约责任是违约方向相对方的承担的具有补偿性的财产责任。违约责任不能对债务人的人身予以实施；违约责任制度的目的在于填补行为人之违约所造成的对方当事人的损失。

（二）违约责任的原则：理论认为我国合同法采用了严格责任原则，即只要不改选合同义务或改选合同义务不符合约定的，一般就要承担违约，不再追究方在主

观上是否有过错。但合同法分则的部分条款（如303条、320条、406条）的规定也充分考虑了当事人行为之过错。因此，我国现行法对违约责任的规定，是以无过错责任为原则，以过错责任为补充的多元归责原则。

（三）违约责任的构成要件：根据我国合同法规定，违约责任的一般构成要件是违约行为及无免责事由；若为适用过错责任的合同，其构成要件还应包括过错。

（四）违约形态

1．不履行合同：根据不履行的时间又可分为预期违约和不履行（包括履行期届满后的拒绝履行和根本违约）。

2．履行合同不符合规定：形态主要有迟延履行（债权人迟延和债务人迟延）、不适当改选包括瑕疵给付和加害给付）、不完全履行等。

二、违约责任形式：第107条规定，当事人一方不履行合同义务、或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

（一）继续履行：又称强制实际履行或依约履行、特定履行等，是承担违约责任的一种基本方式。从保护守约方利益出发，履行是实现其合同目的的最有力手段，因此实践中法官更多的支持继续履行的请求。

在合同存在违约的情况下，守约方有权请求法院强制违约方按合同的约定继续履行义务。实践中以可以请求继续履行为普遍原则，而以不可请求为例外情况。 以金钱为标的的债务不存在例外情形。因为货币是具有高度可替代性的种类物，标的物不存在灭失的情况，因此对于金钱债务的违约，当事人皆可要求违约方继续履行。第109条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

对于非以金钱为标的的债务，第110条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：第一，法律上或者事实上不能履行；第二，债务的标的不适于强制履行或者发行费用过高；第三，债权人在合理期限内未要求履行。

（二）采取补救措施

补救措施是指履行合同不符合约定，当事人得采取措施予以补救使其尽能符合约定，常适用于质量不符合约定的合同。第111条规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重任、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

（三）赔偿损失

1．概念：也称损害赔偿，违约方不履行或者不适当履行义务应赔偿另一方因此受到的损失。

2．赔偿范围

第112条规定，当事人一方因违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此受到的损失。赔偿损失的原则是补偿性，这种补偿是全部补偿，补偿损失的范围不仅包括积极损失，即现有财产的灭失、损坏和费用支出，还包括消极损失，即合同履行后可以获得的利益，通常简称为可得利益（如利润）；但受到可预见性规则的制约，即对损失赔偿作了最高额的限制，不得超过违约方在订立合同时预见到或应预见到的损失程度，违约方对超过合理预见的损失不负赔偿责任。

3．赔偿限额

第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

可预见性规则体现了公平原则，其合理性在于，合同债务是基于双方合意而产生的，当事人被假定为对于风险的预见也达成了一致。当事人依据可预见风险及回报的考虑而订立合同，如使其承担无法预见的风险，则构成了责任和利益的失衡。同时，这一规定也能促使当事人寻求更有效的分配风险方式，并使信息更有效传递。因此，将能预见到的数额作为赔偿的上限对违约方来说是合理的。

（四）违约金

1．概念：当事人约定或法律规定，违约方向对方支付的一定数额的金钱或其他给付，其性质是违约损害的预定。第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。

我国合同法规定的违约金以补偿因违约所造成的损失为原则，基本上是补偿性的。因此合同法对此进行一定的调整和干预。如果约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

2．种类：法定违约金和约定违约金。由法律直接规定数额和条件的是法定违约金；由当事人约定数额和支付条件的是约定违约金。有法定违约金的应执行法定违约金；既有法定违约金又有约定违约金的，当事人的约定优先。

3．适用

（1）违约金与定金

第115条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约

定债务的，应当双倍返还定金。

第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

（2）违约金与继续履行

第114条第三款规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

（3）责任竞合

因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权依照《合同法》要求违约方承担违约责任，或者依照其他法律规定要求其承担侵权责任。这种情况称为责任竞合。在发生责任竞合的情况下，我国法律赋予当事人选择权，即当事人可选择对自己更为有利的方式，并使对方承担相应的责任形式。

三、免责条件

违约者应承担违约责任，但并不是一切违约行为都应承担民事责任。在法律明确规定或当事人另有约定时，不履行合同或履行合同不符合约定也不承担责任。这种不承担责任的法定或约定的条件，即为免责条件。第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。因此，不可抗力是我国合同法规定的免责条件。（不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。）

第118条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。第119条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

此外，当事人约定免责条款，依照其约定，但约定不得违反法律和社会公共利益。