规划执法人员必看

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《城乡规划法》第六十四条规定了对违反建设工程许可证的建设行为应承担的法律责任；湖北省制订了《湖北省城乡规划条例》（下简称《条例》），《条例》第五十八条对《城乡规划法》第六十四条规定的法律责任进行了解释性的规定。如何理解和适用《城乡规划法》第六十四条规定，对规划执法实践具有非常重要的意义。

一、法律条款

1、《城乡规划法》第六十四条：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

2、《湖北省城乡规划条例》第五十八条 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，城乡规划主管部门依法实施行政处罚的，其违法收入按照该建设工程的销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定；建设工程造价按照有违法建设情形的单项工程整体造价确定，其中房屋建筑工程按照单体建筑物工程造价确定。

二、法条内涵

（一）、法律责任的承担者，明确是违反建设工程规划许可证制度进行建设的行为的单位或者个人

本条是关于未取得建设工程规划许可证或者未按照建

设工程规划许可证进行建设所应承担的法律责任的规定。从中文的语言成份分析，该法条规定的“主语”是“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”；根据法条上下文对照，《城乡规划法》第四十条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。” 要申请办理建设工程规划许可证的责任主体是建设单位或者个人；从法条规定的责任承担方式分析，停止建设、限期改正、限期拆除、没收实物或非法收入、罚款都是对违法行为人的承担责任方式的规定。

当违法行为人与建筑物所有人、管理人、使用人不一

致，责任主体应是违法行为人；在行为人的行为依法归属于所有者、管理者承担时，如所有者、管理者雇请、同意行为人实施或约定实施后违法建筑物、构筑物归所有人、管理人的，应以所有者、管理者为责任者。城乡规划主管部门查处违法建设工程时，当无法确定其所有人、管理人的，应当通

过政府网站、公示栏、有关媒体并在该违法建设场地醒目位臵发布公告等，督促当事人依法接受处理。公告期不得少于60日。

（二）、该法条规定了三种情形的法律责任：

第一种情形是正在进行的违法建设的法律责任。对正

在进行“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证进行建设的”（俗称“未批先建”或“未按规定建设”）的行为，城乡规划主管部门应当“责令停止建设”。如已建设完毕，“责令停止建设”就没有必要了。因此，这是规定城乡规划主管部门进行现场处臵规定要求。“责令停止建设”，可以使违法建设处于停滞状态，避免违法者损失扩大，执法成本的增加和执法难度的加大。

第二种情形是情节较轻的违法建设的法律责任。情节较轻的标准是“可尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”。从可采取改正措施的要求来看，可以是正在建设的违法行为，也可以是已建设完工的违法建筑。通过改正，可以达到消除违法行为造成的后果。这类违法建设行为在改正后，违法行为人应没有非法利益可得。法律规定当事人“限期改正”后，处以建设工程造价的5-10%的罚款。

第三种情形是违法情节严重的违法建设的法律责任。

情节严重的标准是“无法采取改正措施消除影响的”。无法改正，一般是在于已经完成的违法建设，但也可能存在尚未

完成的违法建设，如高层建筑中底层违法而工程已建至高层。法律责任规定为“限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”

（三）法条中相关内容的理解：

1、建设工程规划许可证所包含的法律属性

根据《城乡规划法》规定的内容，建设工程规划许可证是建设单位或者个人进行建设的必需具备的法定凭证。取得该证的条件有二个：一是符合规划要求。《城乡规划法》规定的规划种类有全国城镇体系规划，省域城镇体系规划和城市总体规划、镇总体规划，控制性详细规划（修建性详细规划）。前者是后者必须遵循的依据，后者必须符合前者的要求。控制性详细规划是是否可以核发建设工程规划许可证的依据。二是已经完成了相应的审批手续、具备相应的必须资料。《城乡规划法》规定取得建设工程规划许可证，必须办理相应的申请、审批手续，如在出让土地上进行建设，取得土地的建设单位要持项目批准、核准、备案文件和出让合同，申请建设用地规划许可证，然后提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料，必要时还要提供修建性详细规划，城乡规划主管部门经审查后才能核发建设工程规划许可证。可见，建设工程规划许可证是城乡规划主管部门掌握城乡规划具体落实实施的一个重要文件凭证，也是建设单位或者个人据进行建设的唯一法定凭证。没有取得建设工程规划许可

证进行建设，不按照建设工程规划许可证进行建设，不仅建设单位或者个人的建设行为不具有合法性，更严重的后果是规划行政主管部门对规划实施失去控制，最终导致建设的无序、规划成为一纸空文。因此，执法实践中，笔者认为，认定违法建设行为，不能仅仅只看违法建设行为的表面，而是要看到违法建设行为产生的严重后果。

2、责令停止建设

“责令停止建设”是行政机关在查获建设单位或者个人可能存在未取得建设工程规划许可证或未按建设工程规划许可证建设时，必须采取的一种行政措施。这种措施不要求查清当事人确实存在违法建设行为，只要当事人可能存在就应立即发出停止违法建设活动通知，责令其立即停止违法建设活动，防止违法建设给规划的实施带来更多不利影响。在发现违法建设时，让违法建设者及时停止建设，不仅有益于执法效果，更重要的是减少了资源的浪费，有利于社会和谐

3限期改正

尚可以采取改正措施消除对规划实施的影响的，.责令限期改正并处罚款。“责令改正”不属于行政处罚，而是行政机关在实施行政处罚时必须采取的行政措施。根据行政处罚法规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。对于行政管理相对人实施的违法行为，行政机关应当追究其相应的法律责任，给予行政处罚，

但首先应要求当事人改正其违法行为，不允许违法状态继续存在。责令限期改正是指除要求违法行为人立即停止违法行为外，还必须在规定的期限内采取改正措施，消除其违法行为造成的危害后果，恢复合法状态。对于未取得建设工程规划许可证进行开发建设，而又符合规划的，建设单位应当按照本法的规定补办建设工程规划许可证;对已经建成的应当予以改建使其符合城乡规划;不能通过改建达到符合城乡规划要求的，应当予以拆除。在责令限期改正的同时，可以并处建设工程造价5%以上10%以下的罚款。具体罚款数额要视其违法行为的具体情况而定。

“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”的具体情形或判断标准法律、法规、规章未作具体规定。但从城乡规划法规定的精神分析，笔者认为可从以下几方面进行理解：

（1）.改正措施应是违法建设的单位或者个人执行的。第六十四条规定的法律责任是违法建设者的法律责任，后文的限期改正也是行政主管机关对当事人强制性约束要求。

（2）.改正措施应是不影响总体的执行而进行局部或部分的改造。改正，是指对错了的进行修正，但大体还是正确的情形。结合执法实际，笔者认为大致有这样几种情况：未取得建设工程规划许可证在规划区域内进行建设，查获时只建基础部分或墙体建造较低，当事人可以通过补充申请取得

建设工程规划许可证，然后根据许可证的条件进行修正，达到符合规划要求的；未按照建设工程规划许可证建设，正在超宽建基础、挑阳台，正在楼顶超建、搭建简易房（棚）等；改变外立面颜色，与控制性详细规划、（街景）修建性详细规划不协调的；房屋装修过程改变外立面，如开门窗。

（3）改正措施应是违法建设的单位或者个人可以做到的。

4、限期拆除

违法建设无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，经城乡规划主管部门确认，有关的违法建设如果不进行拆除，就会对城市规划管理和规划实施造成严重影响的，由城乡规划主管部门通知有关当事人，在规定的期限内无条件拆除全部或部分违法建筑物、构筑物和其他设施。

“无法采取改正措施消除影响的违法建设行为”的具体情形或判断标准法律、法规、规章未作具体规定。但从城乡规划法规定的精神分析，笔者归纳出以下原则：一是严重违反规划许可条件。建筑面积超出合理误差、建筑高度超出合理误差。未按建设工程设计方案施工建设的也可认定无法取改正措施的情形。建设工程设计方案是核发建设工程规划许可证的前提，未按建设工程设计方案进行施工，实质上就是违反规划许可条件。二是侵占公共设施、公共场所进行建设。如城市道路（包括里弄）、消防通道、广场、公共绿地、城市

内河河道等属于公共设施、公共场所，被侵占建设的。三是恶意进行违法建设。在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的行为.具体标准如下：

（1）、超过建设工程规划许可证确定的建筑面积且超出合理误差范围的。根据湖北省城镇建设工程竣工规划验收办法的有关的规定，建筑面积的合理误差按照以下规定累进计算：A:1000平方米以内（含1000平方米）部分为3％；B:1000—5000平方米（含5000平方米）之间部分为2%;C:5000—10000平方米（含10000平方米）之间部分为

1.5%;D:10000平方米以上部分为0.5％。累进计算的建筑面积合理误差不得超过300平方米。需要注意的是，该办法还规定建设工程建筑面积误差在合理误差范围内，且没有其它违法建设情形的，可以视为轻微违法行为不予处罚，建设单位或者个人按规定补缴土地出让金和相关规费后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门出具建设工程规划核实确认书。建设工程建筑面积误差在合理误差范围内单属于增建单体建筑物的，仍可以认定为无法采取改正措施消除影响的情形。

（2）、超过建设工程规划许可证确定的建筑高度且超出合理误差范围的，根据根据湖北省城镇建设工程竣工规划验收办法的有关的规定，，建筑高度的合理误差按以下规定累

进计算：A:20米以内（含20米）部分为0.5%；B:20—100米（含100米）之间部分为0.25%；C:100米以上部分为0.1%。累进计算的建筑高度合理误差不得超过0.5米。需注意的是，该办法还规定，建筑高度超过建设工程规划许可证许可的建筑高度的，建设单位应当提交日照分析报告。建筑高度超过建设工程规划许可证许可的建筑高度，造成该建筑不能满足消防设计规范或使周边建筑不能达到日照标准的，无论是否在合理误差范围内，均认定为无法采取改正措施影响的情形。除上述情形外，建筑高度超高部分在合理误差范围内，且没有其他违法建设情形的，可以视为轻微违法行为不予处罚，由城市、县人民政府城乡规划主管部门出具建设工程规划核实确书。

(3)、侵占公共设施、公共场所用地的违法建设行为，具体如下：A.占用城市道路、广场、绿地、河湖水面、地下工程、轨道交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标志的；B.占用各级文物保护单位保护范围用地进行建设的；C.违反建筑间距、建筑退让城市道路红线、建筑退让用地边界等城市规划管理技术规定或者控制性详细规划确定的强制性内容的；D.擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的；这些恶意建设行为，直接损害了公共利益和公共安全，必须予以拆除处理。

(4)、在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建

设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的。

(5)、其它无法采取改正措施消除影响的情形。具体可在执法过程中由城市、县人民政府城乡规划主管部门依照职权予以认定。

5、没收实物或者违法收入，并处罚款。

对已形成的违法建筑，已无法采取措施消除对规划实施的影响，但又不能拆除的，由城乡规划主管部门决定无偿没收该建筑、构筑物或其他设施或者违法收入。没收后的产权属于人民政府，由人民政府另行安排使用。城乡规划主管部门在没收实物或者违法收入的同时，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。是否处以罚款以及具体罚款数额根据违法行为的具体情况而定

没收实物适用于建筑物、构筑物不宜继续给违法行为人使用或由违法建设人使用会造成社会不良后果的，如侵占公共设施、公共场所进行建设的，而没收违法收入适用于建筑物、构筑物继续给违法行为人使用不会造成社会不良后果的。没收实物包括违法建设的建筑物、构筑物，以及与之相连、不可分割的部分，不应包括建筑物、构筑物内的物品和其他附属设施。。

违法收入按照该建设工程的销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定。没收违法收入不仅适用于销售的建设工程，也同样可以适用于出租、出借、自用的

建设工程。对于已经销售的建设工程，可以调查正式销售平均单价或者销售平均单价与市场评估单价的，应当由城乡规划主管部门委托具有房地产估价机构资质的单位评估确定。本条关于违法收入认定的规定与全国人大常委会法制工作委员会的相关答复精神是一致的。20xx年1月4日，全国人大常委会法制工作委员会对住房和城乡建设部关于违法收入问题的请示的答复（法工委发?2011?1号）指出：“根据城乡规划法第六十四条规定，违法建设工程不能拆除的，应当没收实物或者违法收入。没收的违法收入应当与应依法没收的实物价值相当。

对“不能拆除“的理”要把握以下三点。第一，处理无法采取改正措施的违法建设，首先是要考虑责令限期拆除，能拆就拆，避免后续过多的遗留问题。第二，从工程技术上说，无论多么严重的违法建设行为，如果不惜成本就能够予以拆除，实践中也有将超建的多层建筑物或者豪华别墅予以拆除的事例。《城乡规划法》之所以有规定“不能拆除”的情形，主要是考虑到现实生活中违法建设的情况比较复杂，对无法采取改正措施的违法建设，拆除违法建设业未必是理想的处理方式。例如，有的高层建筑一侧从底层开始一致到顶楼都存在多占用地的情形，如果拆除这一侧对整体建筑结构造成重大安全隐患；如果予以整体拆除，成本过大，对社会财富将造成巨大损失。因此，“不能拆除”并非指工程技

术上的不能拆除，而是从避免社会财富损失和减少社会影响等角度考虑的不适宜拆除。

6、建设工程造价

法条规定处以罚款是要通过计算的，按“建设工程造价”一定的百分比处以罚款。建设工程造价按照由违法情形的单项工程造价确定，其中房屋建筑工程按照单体建筑工程造价确定。建设工程造价应根据行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程的实际进度确定，建设工程造价是已完工程的造价，具体包括土建工程、装饰装修工程、安装工程等，建设工程造价，可以由城乡规划主管部门委托具有建设工程造价咨询企业资质的单位核算确定。

对“建设工程”不应理解为违法建设那部分建筑物、

构筑物，也不应理解为按建设工程造价一定比例处以罚款即指“单项工程”或“单体建筑物”都是违法的。建设工程造价只是计算罚款的基数。

三、法条规定的三种违法建设情形的适用

1、填发《责令停止施工通知书》。

行政执法部门在查获当事人涉嫌“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证”进行建设时，拍摄现场照片、制作当事人笔录，填写并送达《责令停止建设决定书》。当事人能够提供充分证据或在提供相应审批手续且所建造的建筑物不违反审批手续时，撤消《责令停止施工通知书》；

当事人在规定时间内，无法提供充分证据证明其建设行为是合法的，应当立案，进行调查取证，查清存在违法事实的，根据第二种或第三种情形进行处理。当事人接到《责令停止施工通知书》不停止建设的，行政执法机关应根据《城乡规划法》第六十八条之规定，报请当地县级以上人民政府责成有关部门采取查封施工现场，强制拆除的措施。

当事人如强行撕毁封条进入施工现场的，其行为性质是妨害社会管理的行为，交由公安机关按《治安管理处罚法》的规定进行治安处罚，构成犯罪的，追究刑事责任。

2、“限期改正，罚款”处罚的适用

通过立案、调查，当事人违法建设行为的违法事实查清，基本证据到位后，应进行研究行政处罚。当事人违法建设的情节较轻，而且可以改正的，限期当事人进行改正，如限期当事人向有关机关申请审批、限期当事人对违法建设部位进行改造、拆除不符合规划许可证范围部分等。同时，对当事人应处以罚款处罚，按自由裁量因素决定罚款比例。

3、“限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，罚款”的适用

同样，通过立案、调查，当事人违法建设行为的违法事实查清，基本证据到位后，应根据当事人的违法建筑物、构筑物不能采取改正措施的情况，首选适用限期拆除，能够拆除的，在限期拆除的同时决定处以罚款，按自由裁量因素

决定罚款比例；不能拆除的，适用没收并处罚款，根据违法建筑物、构筑物是否可保留当事人继续使用，而决定是没收实物还是没收非法收入，同时按自由裁量因素决定罚款比例。

四、法条的适用地域范围：

建设单位或者个人进行建设必须取得建设工程规划许可证的法律条文规定，是指“在城市、城镇规划区内进行建设建设的”。因此本法条适用于城市、城镇的规划区。在农村建设，取得的是《乡村建设规划许可证》，农村违法建设适用的法律责任的条文是《城乡规划法》第六十五条。

五、罚款比例的自由裁量因素

影响行政处罚因素很多，违法事实、性质、主观（动机）、情节因素、危害后果、规模程度等。这些因素，有的决定处罚种类，如危害后果，有的决定处罚幅度，如情节。罚款比例的自由裁量因素，是在行政处罚种类确定后，对罚款比例成起作用的各种法律事实。一般而言，因素有以下几方面：一是《行政处罚法》第二十七条规定的情形；二是违法行为的性质，是未批先建还是未按规定建设；是可改正还是不可改正；三是对构成违法行为主观、客观要件有影响的因素，如主观动机是为获取非法利益还是因家庭住房确实存在困难、客观方面侵占绿地等公共设施还是在土地权属范围内、公然抢建等；四是事后表现是否已达到教育目的。已自行改

正、配合行政机关查处有立功表现、隐瞒或虚构事实、提供虚假证据、阻碍执法等。五是社会危害程度。违法建设行为引起城市规划重大改变、违法行为激起了社会强烈反响、区域范围为首违法建设等。

决定罚款比例，要从同种性质的个案中比较，按违法

行为构成要件分析出各案之间的社会危害程度的差距，按责罚相当的原则为主，兼顾“处罚与教育相结合”原则，公平、公正的确定。

六、对未予拆除的违法建筑物如何处理

如前所述，《城乡规划法》和本条都规定“不能拆除的，没收实物或者违法收入”，那么没收实物或者违法收入后如何处理违法建筑物，是各方面比较关注的问题。没收实物，即违法建筑物收归国有；没收违法收入，即违法行为人因建设该违法物业所取得的全部所得收缴国库。实物收归国有或者没收违法收入，表明城乡规划主管部门决定对违法建筑不予拆除而予以保留。对违法建筑物决定不予拆除后，是否可以对这些违法建筑物补办有关规划许可手续予以合法化，调研过程中有不同观点。一种意见认为，无法采取改正措施的违法建筑物，即使收归国有或者已经销售，依然属违法建筑物，不能补办相关规划许可手续予以合法化；另一种意见认为，既然决定不予拆除，并作出没收实物或者违法收入的处罚，也就表明要保留该违法建筑物，对要保留的违法建筑物补办

相关规划许可手续予以合法化自然也是顺理成章。我们认为，违法建设行为和违法建筑物既有联系又有区别，对违法建设行为依法处罚后，如果对违法建筑物既不拆除又不允许补办相关规划许可手续予以合法化，也就意味着法律允许违法建筑物长期保存。因为根据《城乡规划法》第四十五条关于“未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收”的规定，建设单位不得对违法建筑物组织竣工验收，又根据《建设工程质量管理条例》第十六条关于“建设工程经验收合格的，方可交付使用”的规定，该建筑物也就不能交付使用。这将造成资源的闲臵浪费。也影响法律关系的稳定。为此，我们认为，没收实物或者违法收入后，应当补办相关规划许可手续。当然在补办相关手续的同时。必须注意该建筑物是否对相关利害人关系人造成了损害，如果造成相关利害人关系人权益损害的，应当就损害予以赔偿。特别是利害关系人对于城乡规划主管部门作出的不予以拆除的行政决定，可以依据《行政诉讼法》的相关规定，提起诉讼寻求司法救济。这里还需注意的是，对于没收违法收入后补办规划许可手续的，实际上也可能意味着对原规划条件的变更，但这些规划条件的变更与建设单位或者个人获得规划许可后主动申请的规划条件变更性质不同。

笔者对《城乡规划法》第六十四条的理解是粗浅的，而且对法律责任的性质认定、法律责任的适用更是与当前大

多数人的观点相左。如果有人持不同意见，可以和我一起讨论，我的信箱：zhailingfang@sina.com;QQ;124809149