浅读《法学总论》

《法学总论》，又译名《法学阶梯》，是东罗马帝国拜占庭皇帝查士丁尼在盖由斯《法学阶梯》等著作的基础上下令编写的一部法学教科书。作为法学的入门读物，该书收录了历代罗马皇帝的诏令和经典学说，查士丁尼并赋予其以法律效力。它囊括了罗马法的相关基础制度和近乎全部基本原理，是罗马法的重要文献之一。

从最表面上的表现形式来看，作为罗马当时的法学教科书，《法学总论》不同于我们现在所熟悉的教材编写方式，而是以法条的形式将整本书的内容连结起来，以法条阐述罗马私法的相关原理与规则。其次，在每个基础原理的具体问题说明是，书中常用的一种逻辑结构，先将查帝之前罗马原有的一些规定加以阐明，然后再提出其不同的见解，并加以规定，如P14关于被释自由人等级的规定、P118关于信托遗给中特列贝里元老院决议与贝加斯元老院决议适用的规定等。

从内容上来看，整本书包括五部分的内容：序言、第一卷关于人法的制度、第二卷物与遗嘱的相关制度、第三卷无遗嘱继承以及债，第四卷是侵权与诉讼的有关规定。而我们通常将法学总论的主体内容分为三部分，即人法、物法与诉讼法。具体而言：

首先，关于人法。法学总论第一卷即为人法篇。但在规定人的制度之前，前两篇论述了法律对正义的追求，提出法律的基本原则，自然法、市民法与万民法的关系。从第三篇开始，即开始阐述人的制度。查士丁尼将人这一主体进行了分类：

依据是否自由将其分为自由人与奴隶。罗马法将奴隶视为财产，

一切奴隶的地位没有任何差别。而自由人则又分为生来自由人与被释自由人。生来自由人是出生时候起就是自由的，只要胎儿的母亲一度是自由的，哪怕是在中间一段时期，那么胎儿就是生来自由人；被释自由人是从合法奴隶地位中释放出来的人，在规定可以采取各种方式在任何时候释放奴隶，被释自由人享受同等的权利的同时也对释放奴隶进行了限制。

依据人受权力支配的主体的不同，分为受自己权力支配的人以及受他人权力支配的人。受他人权力支配的人包括处于主人权力之下的人——奴隶，处于家长权之下的人，处于监护或保佐之下的人。家长权是罗马公民所特有的权利，处于家长权之下的可以是亲生子女，也可以是收养的人。监护是市民法中的概念，是为因保护年幼不能护卫自身的人而对自由人所行使的权威和权力，随后对监护制度中监护的类型、监护人的资格、监护人的权利以及监护关系的终止等均作了规定。保佐制度是为了保护未满25周岁的成熟的男性以及达到结婚年龄的女性、精神病患者和挥霍无度的人的权利设立的。

其次，关于物法。法学总论第二、三卷均是关于物与财产的内容，而第四卷中的侵权之债也属于财产关系的内容。这一部分介绍了罗马法中物的所有权形式及取得方式。物的所有权形式包括众所共有的、公有的、团体所有的、个人所有的等。对于所有权取得方式，按照其取得依据不同，分为从依据万民法取得和依据市民法取得所有权。

依据万民法取得物的所有权的方式，将物分为有形体物和无形体物。对有形体物的取得，主要包括无主物的先占取得、孳息、添附、

混和、加工、发现、交付等。无形体物是由权利组成的，主要包括地役权、用益权、使用权和居住权、债权等。地役权由相邻不动产的所有权人就通行、驾驱、过道和导水等，以约定和要式口约的方式取得，地役权从属于不动产；用益权是对他人的物的使用和收益的权利，以遗嘱、约定和要式口约的方式设定，从属于物；使用权的设定方式与用益权的相同，使用权的内容比用益权狭小，使用权仅本人享有，不得移转，不享有孳息所有权。

依据市民法取得所有权的方式有取得时效与长期占有、赠与、遗嘱继承。查帝规定，由于使用取得动产必须经过三年的占有时间，取得不动产则需要“长期占有”，同时对于使用取得所有权从对象以及主观意图等方面的条件进行了限定。赠与可分为死因赠与与非死因赠与。死因赠与以死亡为其条件，查帝将其列为遗赠的一种，适用与遗赠相同的规定，且必须采取宪令规定的形式来设定。非死因赠与，被称作生者之间的赠与，一旦成立不得任意撤销，不对其做形式上的要求。关于遗嘱继承。一份有效的遗嘱应符合特定的条件，对于遗嘱人的资格也有特别规定，而对于在服役期间居住于军营中的军人订立的遗嘱则不需要受这些条件限制。遗嘱人可以指定继承人以及替补继承人，且可以在自己订立遗嘱的同时替未达到订立遗嘱年龄的儿子订立遗嘱。此外对于遗嘱的失效情形以及不合人情的遗嘱补救也有所涉及。遗赠，查帝公布宪令规定所有遗赠具有同一性质，并将遗赠与信托遗给相等同。遗赠的对象可以是有体物也可以是无体物，但仅得对具有遗嘱能力的人遗赠。为保护继承人的权利，发尔企弟法规定遗嘱

人全部遗赠不得超过其财产总数的四分之三。信托遗给则必须在遗嘱中指定继承人，信托该继承人将遗产移交另一人，移交的人仍为继承人，继承人得保留遗产的四分之一，诉权按比例分别对于继承人和信托遗给受益人行使。

无遗嘱的财产继承。根据十二表法，无遗嘱的遗产首先属于自权继承人；如无任何自权继承人，也无大法官或宪令规定与自权继承人一同继承遗产的人存在时，遗产属于最近亲等的宗亲，宗亲继承为法定继承；在自权继承人、大法官和宪令列为自权继承人的人和法定继承人之后，大法官列入最近亲等的血亲继承。此外，本书还论述了遗产占有制度。遗产占有制度是大法官实施的，分为七种形式：有遗嘱的遗产占有分为违背遗嘱内容的遗产占有和依照遗嘱内容的遗产占有；未留遗嘱的，大法官将遗产占有给予自权继承人、法定继承人、最近亲等血亲、配偶以及第七种经法律、元老院决议或宪令明白规定给予遗产占有的人。

关于债。首先对于债的概念加以界定，并将债务分为契约之债、准契约之债、不法行为之债和准不法行为之债。而契约之债又包括要物债务、口头债务、书面债务与诺成债务，进而规定了各种契约之债缔结的方式、内容、效力以及契约之债消灭的情形等。准契约之债包括无因管理之债、受监护之诉的监护人、共有人之间等；侵权之债，在以盗窃和抢劫为例对侵权之债进行阐述的同时，对侵害行为作了详细规定。侵害行为一般而言是指一切违反法律的行为，有各种不同的方式，遭受侵害的人不仅指自身而且指在在自己权力之下的子女、妻

子；对于奴隶而言，只有在侵害性质严重时才应认为奴隶的主人通过奴隶而蒙受了损害。关于侵害，被害人可提起刑事诉讼，也可提起民事诉讼。关于准侵权行为所产生的债务，书中只举例说明了这一债的类型，但并未对其做明确界定。

最后，关于诉讼法。《法学总论》规定了诉权、诉讼当事人的资格、权利以及审判员职权等。首先诉权是指有权在审判员面前追诉取得人们所应得的东西。诉讼的分类最主要的一种为对物的诉讼和对人的诉讼，而根据诉权是否有时间限制可以分为永久性的和有时间性的诉权。一切诉讼的标的最高不超出四倍，审判员在审判时应注意其判决的确定性。关于诉讼当事人的资格，任何人都可以自己名义或以他人名义起诉，但依惯例，除非为人民、为自由、为受监护人利益，否则不准以他人名义起诉。关于当事人的权利，法律赋予被告以抗辩的权利，抗辩也可以源于大法官的职权，；针对被告的抗辩，为保护原告的利益，法律又赋予原告答辩的权利，同时赋予被告再答辩的权利以对抗原告的答辩等。同时为防止人们轻率地进行诉讼，法律制定了对于健讼者的罚则，通过罚金、宣誓等方式惩罚健讼者。对于审判员的职权，审判员必须依法审判，并对个别情形下审判员的职权进行了详细的规定，但整体而言对于审判员的职权的规定不够明确

综观全书，我个人认为，《法学总论》这本书具有以下几个特点：

一、罗马法中私法发达，对于后世民法的发展具有重要的借鉴意义。

二、法律条文中蕴含较多自然法的理念。书中第一卷第二篇即引出自然法，并将自然法作为其法律效力的来源。此外，在随后的对基础制度的阐释过程中，亦包含了大量的自然法思想。如在宗亲的法定监护一篇中，“血亲的权利不都总因为身份件等而消灭，因为市民法可以取消民事权利，但不能取消自然权利”、对于物的先占取得方式以及继承中母亲对于子女财产的继承权等规定均是自然法则的体现，在完全遵循法律而违背自然理性时，对法律加以调整，使法律与自然相适应，与人的理性相适应。

三、《法学总论》在体现奴隶制法本质的同时，也体现了关于自由以及平等的若干思想。罗马是一个等级社会，市民处于第三位阶，但市民之间是自由、平等的。囿于当时的社会环境，法学总论逃脱不了奴隶制的束缚，但与此同时也涉及到对于自由的追求与保护。书中说到自由是每个人除了受到物质力量或法律阻碍外可以任意作为的自然能力。对于胎儿是否是自由人的界定即体现了法律对于自由的一种保护。同时在字里行间也透漏出些平等的思想，这对于当时的社会而言无疑是一种进步。

此外，在表现形式上《法学总论》是以法条来表述的，在多数情况下以举例说明的方式对问题加以具体说明，使得其通俗易懂，但也是也是因为这一原因，导致在问题表述上可能会稍显繁琐且不够清晰。

德国著名法学家耶林曾说，罗马人三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次则是以法律，可见罗马法对后世的深远影响。法学总论则是罗马法最重要的文献之一，现有各国的民法的一些制度都可以在罗马法中找到其雏形，现在民法的许多概念亦是来源于罗马法，罗马法对于世界民法的发展起到相当重要的作用，因而研读这一经典著作仍有其现实意义。

第二篇：法学总论读书笔记

《法学总论——法学阶梯》读书笔记

《法学总论》是东罗马帝国拜占庭皇帝查士丁尼在为位期间下令编写的一部法学教材。

这本书的开篇第一句就对“正义”下了一个定义：“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。”并且描述了“法学是关于神和人的事务的知识；是关于正义和非正义的科学。”确立了“法律的基本原则是：为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分。”同时也将法律分为公法和私法两部分，将此本书限定在私法的范围内。

本书的第一卷主要是关于人的法律，体现了当时罗马的奴隶制度，“一切人不是自由人就是奴隶”。 “血亲权不因任何方式的人格变更而改变，因为市民法的理由确实能消灭市民法上的权利，但无论如何，不能消灭自然法上的权利。”这里，某种程度上已经将市民法定位为人定法，同时将自然法作为市民法权力或权利合法性的最终根据所在。从法学阶梯关于监护的规定来看，罗马法不仅是将人法作为私法范畴加以考虑，规定了许多现代称为私权的形式，但同时考虑到监护对于国家和城邦发展的需要，又从公法意义上或者说是从国家层面上考虑了监护的必要性及其具体规则，类似于私法的公法化。

第二卷是关于物的法律。这里的物被分为了很多种类，共有的、团体的、私人的。通过分析鸡鹅与孔雀、鸽子等野物的区别，在实质上承认了遗失并不丧失其对物的所有权，分析了物的原始取得和物的继受取得的许多情况，包括无主物的先占、孳息、添附、混合、加工、 1

发现、交付。“在海上风暴中，为减轻船的负载被抛弃的物，是另一种情况。事实上，它们依然是所有人的，因为显然，它们不是出于某人不愿拥有它们的意图，而是出于他与船舶本身一起，更容易从海上的危险中逃脱的意图被扔掉的。因此，如果某人在他们被波浪驱赶[到岸上]的情况下，或甚至就在海上碰到它们的情况下，以赢利的意图拿走了它们，他实施了盗窃，它们被认为与在所有人未察觉的情况下，从奔驰的车上掉下来的物，相去不远。”由此看来，一个法律行为的判断，主要基于的是当事人的真实意思表示。

第三编是关于债的法律。在罗马法上，“保证人不仅自己受债之约束，而且也把债遗留给继承人。”其实，保证应该为人的信用，不能通过继承而发生保证的。在关于委任的有关规定中，查士丁尼还对委任进行了分类，可以看出，在当时查士丁尼的理解中，委任并不是一种独立的合同类型。除了契约和非行外，产生债的原因还有准契约，在查士丁尼的《法学总论》中，还列举了一些准契约之债，如无因管理、监护、非合伙的共有、继承、非债清偿。

第四编是关于诉的法律。在诉权的有关问题中，让人印象最深的就是每一种权利就对应着相应的诉权，而每一种诉权都对应着相应的抗辩权乃至反抗辩、二次反抗辩和三次反抗辩乃至更多。而对诉权分类的精细化和多样化使得其对社会生活的调整有了十分精细的法的实现。同时又很好地澄清了法官、当事人以及其他关系人之间的关系。

从这本《法学总论》来看，查士丁尼是多么地想为国家立一部详细而充分的法律，充分地考虑了各种情况，甚至是一些遗嘱的解释问 2

题，所以认为法典化是文艺复兴后理性主义思潮的反映不是十分正确，至少，从查士丁尼开始已经努力追求法律的周全和完美。而在现代的我们更应该从中汲取一些有用的东西来完善我国法律。

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