合同法的制定原则

摘要：合同法是民商法的重要组成部分，是规范市场交易的基本法律，它涉及到生产、生活领域的方方面面，与企业的生产经营和人们的生活密切相关。据不完全统计，每年订立的合同大约有４０亿份。法院每年受理的合同纠纷案件，大约３００万件。因此，制定一部统一的、较为完备的合同法，规范各类合同，能够更好地适应社会主义市场经济发展的需要，对于及时解决经济纠纷，保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，具有十分重要的作用。

关键词：合同法  立法原则
　

合同法的基本原则有二大作用，其一是指导作用。合同法的基本原则指导立法工作者如何制订各项规定，对审判人员如何适用合同法也起着指导作用。基本原则是正确理解具体条文的关键。基本原则的第二个作用是补充作用。对合同法的某个问题，法律缺乏具体规定时，当事人可以根据基本原则来确定，审判机关可以根据基本原则解决纠纷。基本原则不是虚无缥缈的，法律的各项制度、各项规定，都闪耀者基本原则的光辉，都是基本原则的具体化。合同法的基本原则，是合同法区别其他法律的标志，集中体现了合同法的基本特征。根据法学理论和合同法的规定，在订立和履行合同时有以下原则：

一、平等、自愿原则

    合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，包括订立合履行合同两个方面，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则，是区别行政法律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则，既表现在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销，也表现在合同当事人与其他人之间，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的，同时也受到其他法律规定的限制，是在法律规定范围内的“自愿”。法律的限制主要有二方面。一是实体法的规定，有的法律规定某些物品不得买卖，比如毒品；合同法明确规定损害社会公共利益的合同无效，对此当事人不能“自愿”认为有效；国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同，不能“自愿”不订立。这里讲的实体法，都是法律的强制性规定，涉及社会公共秩序。法律限制的另一方面是程序法的规定。有的法律规定当事人订立某类合同，需经批准；转移某类财产，主要是不动产，应当办理登记手续。那么，当事人依照有关法律规定，应当办理批准、登记等手续，不能“自愿”地不去办理。

    在合同法中，不仅对平等、自愿作了原则规定，而且在具体制度、具体规定方面体现平等、自愿原则。比较于三部合同法，许多是新规定。主要有：第一，在合同法第一章中规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。第二，关于合同内容。合同法第12条规定，合同的内容由当事人约定。并在其他条款中规定，当事人就数量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确，可以协议补充；不能达成补充协议时，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，才适用法律的有关规定。第三，关于合同形式。《合同法》第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第36条规定，法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第37条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第四，关于格式合同。一是明确了提供格式条款一方的提示义务，《合同法》第39条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。二是明确规定有些格式条款无效。《合同法》第40条规定，格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。三是对格式条款的解释作出特别规定。《合同法》第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

    二、公平、诚实信用原则

    《合同法》第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。这里讲的公平，既表现在订立合同时的公平，显失公平的合同可以撤销；也表现在发生合同纠纷时公平处理，既要切实保护守约方的合法利益，也不能使违约方因较小的过失承担过重的责任；还表现在极个别的情况下，因客观情势发生异常变化，履行合同使当事人之间的利益重大失衡，公平地调整当事人之间的利益。诚实信用，主要包括三层含义：一是诚实，要表里如一，因欺诈订立的合同无效或者可以撤销。二是守信，要言行一致，不能反复无常，也不能口惠而实不至。三是从当事人协商合同条款时起，就处于特殊的合作关系中，当事人应当恪守商业道德，履行相互协助、通知、保密等义务。

    在起草合同法过程中，有的同志提出规定等价有偿原则。等价有偿是商品交换的规则，作为规范市场交易行为的合同法，公平原则已经包含等价有偿的内容。公平地确定各方的权利和义务，就有价值相等的意思。我认为在合同法中还是用公平原则代替等价有偿原则为好。等价有偿作为商品交换的规律，并不表现在每次商品交换中，每一次商品交换的不是商品

价值，而是商品价格。只有在长时期的商品交换中，在价格围绕着价值的上下波动之中，才表现出等价有偿的规律。公平原则既表现在整个社会的交易秩序方面，更表现在个别的具体的合同之中，任何一个合同都应当遵循公平原则，体现公平原则的精神。由于合同种类广泛性，有的合同属于无偿合同，用公平原则比等价有偿涵盖更宽一些，更能照顾千姿百态的各类合同的需要。

    随着社会的发展，公平诚实信用原则在合同法的适用面愈来愈宽。有人认为，按照恪守商业道德的要求，诚实信用原则包含公平的意思。除合同履行时应当遵循诚实信用原则以外，合同法规定诚实信用还适用于订立合同阶段，即前契约阶段，也适用合同终止后的特定情况，即后契约阶段。《合同法》第42条规定，当事人订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第43第规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。该二条规定的是缔约过失责任，承担缔约过失责任的基本依据是违背诚实信用原则。《合同法》第92条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。该条讲的是后契约义务，履行后契约义务的基本依据也是诚实信用原则。

    三、守法律、不得损害社会公共利益原则

    《合同法》第7条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。该条规定，集中表明二层含义，一是遵守法律（包括行政法规），二是不得损害社会公共利益。

    遵守法律，主要指的是遵守法律的强制性规定。法律的强制性规定，基本上涉及的是社会公共利益，一般都纳入行政法律关系或者刑事法律关系。法律的强制性规定，是国家通过强制手段来保障实施的那些规定，譬如纳税、工商登记，不得破坏竞争秩序等规定。法律的任意性规定，是当事人可以选择适用或者排除适用的规定，基本上涉及的是当事人的个人利益或者团体利益。当然，法律的任意性规定，不是永远不能适用。依照合同法的规定，对合同的某个问题，当事人有争议，或者发生合同纠纷后，当事人没有约定或者达不成补充协议，又没有交易习惯等可以解决时，最后的武器就是法律的任意性规定。合同法的规定，除有关合同效力的规定、以及《合同法》第38条有关指令性任务或者国家订货任务等规定外，绝大多数都是任意性规定。

    四、同具有法律约束力的原则

    《合同法》第8条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。该条规定主要适用于合同履行，为什么要写到合同法第一章一般规定之中，给予高度重视呢？

    中国在转轨时期，由于缺乏搞市场经济的经验，管理水平不高，法律意识不强，经济秩序上有些混乱，合同履行率较低。针对这种情况，强调合同具有法律约束力，现实意义很大。合同具有法律约束力，首先是对当事人说的。当事人订立合同后，应当履行自己的义务，如果违反约定，应当承担违约责任。合同具有法律约束力，也是对行政机关说的。行政机关不得干涉当事人依法订立的合同，不得违法变更甚至撕毁当事人订立的合同。合同具有法律约束力，也是对审判机关说的。审判机关应当像遵守法律一样保护当事人依法订立的合同。合同具有法律约束力的原则，如果在实际生活中得到普遍贯彻，那么，合同这一法律手段，必将大大推进中国的现代化建设。

    所以说合同法的基本原则是合同法的纲领，它的作用不仅表现在某一章节、某一制度，而贯穿整部合同法。合同法的基本原则有二大作用，其一是指导作用。合同法的基本原则指导立法工作者如何制订各项规定，对审判人员如何适用合同法也起着指导作用。基本原则是正确理解具体条文的关键。基本原则的第二个作用是补充作用。对合同法的某个问题，法律缺乏具体规定时，当事人可以根据基本原则来确定，审判机关可以根据基本原则解决纠纷。

第二篇：法学论文-论情势变更原则及在我国合同法中的适用

毕业论文

题    目 论情势变更原则及在我国合同法中的适用

学院(部) 中央电大                            

专    业 法 学                                                      

学生姓名                                                           　   

学    号                年级         

指导教师                职称   　    

               20## 年    月     日

摘  要

    情势变更原则作为合同履行的重要原则，在大陆法系及英美法系国家均有规定。情势变更原则对于维护合同双方的合法权益，维护社会公平和经济流转秩序，平衡、协调双方当事人之间的利益关系，排除因情势变更导致的显失公平具有重要意义，情势变更原则体现了民法基本原则中的诚实信用原则和公平原则，与商业风险、不可抗力既有联系和相似之处，又有着根本的区别。但是我国的现行法律认识由于尚未统一而未予规定，因此有必要加以研究。在探讨情势变更原则的理论根据、适用条件等的基础上，指出我国有关情势变更原则的问题，并提出相应的立法建议。

关键词  情势变更原则；不可抗力；显失公平；商业风险；免责条款

 

目  录

绪  论   

一、情势变更原则的概述   

（一）情势变更原则的概念及价值   

（二）情势变更原则的法理学基础   

二、情势变更原则的发展历史及现状      

（一）国外情势变更原则的历史及现状   

（二）我国情势变更原则的历史及现状   

三、情势变更原则与相关法律规则的比较      

（一）情势变更与不可抗力      

（二）情势变更原则与商业风险      

（三）情势变更与显失公平      

（四）情势变更与免责条款      

四、我国未来确立情势变更原则的必要性      

（一）有利于公平原则的价值目标的实现      

（二）有利于合同制度的不断完善   

（三）确立情势变更原则是严格责任原则的重要补充   

（四）确立情势变更原则是建立统一的国际市场的需要      

五、情势变更原则适用的立法建议   

（一）合同法中应明确规定情势变更原则的构成要件   

（二）赋予法院或仲裁机关自由裁量权   

结 论    

参考文献      

绪  论

    世界上任何发达的法律体系，无不是建构在有效成立的合同须予遵守这一原理之上的，这一原理便是“契约严守”(pacta sunt servanda)；我国合同法实际上也规定了这一原则（参见合同法第8条），这样便发生了如下问题，即任何合同在缔结之际，无论其当事人是否意识到，均是以当时存在的法秩序、经济秩序、货币的特定购买力、通常的交易条件等特定的一般关系（或环境）为前提的，如果这些一般关系不可预见地发生了显著的变化，合同的当事人是否仍然受原来合同内容的拘束？如果不受拘束，则其要件和效果是什么？这些均是需要由通常所说的“情事变更原则”来回答的问题。情势变更原则作为合同法的一项重要原则，是在第一次世界大战后才逐渐确立起来的，现已为世界上许多国家在立法中予以规定或在司法实践中予以认可，而我国现行法律尚未有关情势变更的直接规定。情势变更原则为现代民法合同债制度中的重要内容，是现代民法所强调的诚实信用原则在私法领域中的缩影，随着我国加入世贸后市场不断对外开放,尤其是经济制度一体化，国际经济风云变幻，涉外合同的数量在不断增加,致使合同的履行充满风险,情势变更会经常出现“欲与国际通行规则接轨的情况”,从长远未来完善合同法和与国际法律衔接方面来看，情势变更原则在合同法中的确立是势在必行的[1]。因此，有必要从理论和实务方面对此进行研究。

一、情势变更原则的概述

（一）情势变更原则的概念及价值

情势变更源于拉丁文rebud sic stautibus ，其原义为“情势如此发生”。德文称为Ruckrit WegenVeranderter Umstands；英文称为Changed circumstances。所谓情势，指合同成立后出现的不可预见的情况，即“必须是影响及于社会全体或局部之情势，并不考虑原来法律行为成立时，为其基础或环境之情势”。所谓变更，是指“合同赖以成立的环境或基础发生异常变动”。我国学者一般认为，所谓情势变更原则，就是指合同有效成立以后，至其履行完毕前这段时间内，因为产生效力法律行为或者其它法律事实的基础和环境因不可归责于当事人的事由，发生了当事人预料不到的变更，致使合同不能履行或如果履行会显失公平，因此据诚实信用原则，当事人可以请求变更或解除合同[2]。在情势变更原则问题上，当今世界各国存在着许多的差异。大陆法认为，合同一旦有效成立，当事人就必须按照“契约必须严守”的原则来履行合同，但在合同成立后，却有可能因为当事人在订约时无法预见的客观情况的变化导致合同不能履行或履行过于艰难，而当事人对于情势变更的发生又没有过错，在此情况下强迫当事人继续履行合同或承担违约责任，确实有悖于诚实信用原则，所以适用情势变更原则，在大陆法系，情势变更即是诚实信用原则在债法中的具体体现。在英美法系中，情势变更是指合同成立后，如果在履行中遇到了不可预料的障碍或情况，导致合同不能履行或履行艰难时，法院或当事人采取一种衡平措施，也就是说，不仅法官在裁判中可运用情势变更原则，当事人也可以根据情势变更原则，主张变更或解除合同[3]。从广义角度来说，情势变更可能产生两种效果：一种是使合同履行变得不可能（impossible），另一种是加重了一方的负担而给他方造成了“艰难情势”（hardship），前者如出口许可证不能获得，政府禁运，或租来运货的船被摧毁；后者如苏伊士运河的突然关闭，迫使卖方绕道南非好望角输送花生，从而运费成倍增加或者由于油价格的暴涨而使订立长期固定价供应合同的油出口商面临破产之虞。在这种情况下平衡当事人的利益，对合同权利义务加以适当调整，以促进经济流转的安全和快捷，这就是情势变更作为民商法上一项基本原则的意义和精神实质所在。

情势变更作为诚实信用的下位原则，意义重大。其价值至少有以下两点：(1)确保原先价值判断或资源分配的合理：私权权利义务的当事人，就私权权利义务的得丧变更作为决定时，应已就利害关系作过通盘考虑。“从行为本位言，即就行为可能变动权利义务之情形经考虑后判断具有某种价值，因而做出决定。从资源本位言，即就生活资源所可能发生之变动经考虑认为合理，因而使其发生变化。”情势变更原则使原先的价值判断或资源分配合理的情形，经过社会生活环境变化的冲击，依旧获得角色。(2)平衡风险与利益：当事人一方私权权利义务的得丧变更，常与他方处于利害关系对立状态。一方有所得，他方有所失；一方承担风险的不利益，他方就获得风险的利益。情势变更原则具有平衡风险与利益的功能，在社会环境发生变化时，使变化的风险归由关系人全体负担，在利益冲突和协调的矛盾运动中，实现社会正义[4]。

（二）情势变更原则的法理学基础

合同是指当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。当事人订立合同的目的在于履行合同，使债权债务得到实现，如果合同不能履行，则合同将成为一纸空文，合同的订立毫无意义，因此合同的履行是合同法所要解决的核心问题，“合同履行是其他一切法律制度的归宿或延伸”。而为了规范合同的履行，各国法律都规定了合同的履行原则，当然我国也不例外。根据我国合同法第60 条的规定，全面履行和诚实信用原则是我国合同法规定的合同履行的两大基本原则。全面履行又称合同严守，是指只要双方当事人达成合意，即应产生双方当事人所追求的效果，合同成立以后，无论出现何种客观情况的异常变动，都不影响合同的法律效力，其理论基础是契约神圣理论。而同为合同履行基本原则的诚实信用原则则要求当事人以诚实信用的方法行使权利并履行义务，当发生了一些特殊情况导致当事人之间利益关系失衡时应当平衡当事人之间的利益关系，因此这在一定情况下会发生冲突。当二者发生冲突时，我们应如何协调二者的关系呢？关于全面履行和诚实信用原则的关系，王利明教授认为：“诚实信用原则属于法律的一般条款，其内涵比较抽象，具有一定程度的不确定性，不像合同约定那样具体明确，因此不能以诚实信用替代当事人的义务，只有合同约定存在漏洞导致不能履行的情况下才能允许法官依据诚实信用原则确定合同的义务，从这个角度出发全面履行是第一位的，其次才是诚实信用原则[5]。”笔者认为这种观点在一般情况下无疑是正确的，但这只能作为一般原则使用，“有原则就有例外”，因此当合同严守与诚实信用发生冲突时，我们应该结合具体案例综合考虑应以何种价值优先，不能认为合同严守原则必定优先于诚实信用原则。从这个意义上说我们认为：在一般情况下，合同严守原则应优于诚实信用原则；在特殊情况下，我们也应当承认诚实信用原则优于合同严守原则。人们将这种特殊情况下为了实现公正而牺牲契约神圣的现象称为情势变更原则。所谓情势变更是指合同有效成立后，因当事人不可预见的事情的发生或不可归责于双方当事人的原因发生情势变更导致合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有的效力，有悖于诚实信用原则时，则应允许变更合同内容或者应该解除合同的法理。因此，我们认为，诚实信用衡平学说才是情势变更原则的法理基础。

二、情势变更原则的发展历史及现状

（一）国外情势变更原则的历史及现状

按照通说，情势变更起源于12、13世纪注释法学派著作《犹帝法学阶梯注释》中的情势不变条款：“假定每一个合同均包含一个具有如下含义的条款，缔约时作为合同基础的客观情况应继续存在，一旦这种情况不存在，应允许变更或解除合同[6]。”至16、17世纪，自然法思想居于支配地位，情势不变条款得到广泛的适用。到18世纪后半期，情势不变条款的适用过于泛滥，损害了法律秩序的安定，于是受到了严厉的批评并逐渐被法学家和立法者抛弃。19世纪初，历史法学派兴起，极力贬低自然法思想价值，之后兴起的分析法学派，强调实证法，主张实质的正义，重视合同严守原则和法律秩序的安定，因而情势不变条款愈丧失其独立性。就立法而言，罗马法、法国民法典、瑞士民法典均未规定情势不变条款。不过，1756年的巴伐利亚民法典、1794年的普鲁士民法典、1811年奥地利民法典都规定有情势不变条款的原则。情势变更问题真正受到重视，始自第一次世界大战引发的物价暴涨。由于物价暴涨、通货膨胀，使许多合同的权利义务关系发生了很大的变化，导致合同的履行显失公平。为解决这一问题，德国法院通过判例确立了情势变更制度，并为大陆法系其他国家所接受。《意大利民法典》通过规定“过重负担”确立了情势变更制度，该法第1467条规定：“在持续履行或者定期履行或者延误履行的契约中，如果当事人一方给付因发生特定的和不可预见的事件而变成了过重的负担，应当履行给付的当事人一方得根据第1458条所规定的效力请求解除契约” [7]。英美法通过“合同落空”制度，来解决合同基础丧失所带来的问题。同时英美法国家也通过判例确立了情势变更制度。

（二）我国情势变更原则的历史及现状

1949年建国后, 由于长期战争对社会经济的巨大破坏，以及建国本身就是一个重大的情势变更, 使许多合同债务发生了情势变更问题。当时立法和司法实践曾对货币贬值问题、地主、富农所欠农民债务问题、银行在被接管前的债权债务问题等按情势变更原则做出了较妥善的处理。1956年后我国实行高度集中的计划经济体制，大多数经济合同都必须按指令性计划签定，如果作为合同基础的国家计划有了变化(情势变更)，则用行政的手段来解决，而不由法院依据情势变更原则处理。后由于改革开放的不断深入与市场经济的不断发展，合同的情势变更问题也不断出现，最高人民法院1993年《全国经济审判工作座谈会纪要》中明确指出：由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同。后合同法草案曾设明文规定，然而争论激烈，最终的审议结论认为：对情势变更难以做出科学的界定，而且和商业风险也难以划清，执行时更难以操作，在合同法中做出规定，条件尚不成熟，故不作规定。对于情势变更问题在立法上虽没有系统规定，但在我国司法实践中对情势变更问题已有相关处理。武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、购销煤气表散件合同违约纠纷案中最高人民法院非常明确地运用了情势变更理论，其指出“就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平。对双方由此产生的纠纷，你院可酌情予以公平合理的解决。”还有长春市对外经济贸易公司诉长春市朝阳房地产开发公司购销房屋合同价款纠纷案一审维持原合同效力并判定被告支付违约金。二审则认为，建材大幅涨价使房屋成本提高，这是一种无法防止的外因，可以变更或解除合同。该案中，作为合同基础的客观情况发生了当初不可预见的根本性变化，再按原合同履行将对房地产公司显失公平，因此判定外贸公司按上调后价格付款，但为了利益平衡，适用情势变更原则，扣除定价中的计划利润部分。但这些规定，都是在1999年统一《合同法》颁布以前所做的规定，新《合同法》中仍没有规定情势变更原则[8]。

情势变更原则在国外经历了很长时间的发展，已经得到了法律上的确认，而在我国还没有在法律上确定这一原则，但在现实生活中情势变更的情况却经常出现，因此国家应尽快在立法上确立这一原则。

三、情势变更原则与相关法律规则的比较

（一）情势变更与不可抗力

我国合同法第11条规定了不可抗力，如果我们又在合同法中规定情势变更原则，那么这两种制度之间存在什么关系呢？目前理论界存在两种观点：一种观点认为不可抗力包括情势变更原则。（正是从这一点出发，有些学者对我国应否在合同法中确立情势变更原则持否定的观点）。另一种观点认为不论是不可抗力、意外事件或其它事件，只要其具有不可预见性、不可克服性或不可控制性则都可能发生情势变更的效果，在合同实务中可能存在即可视为情势变更又可视为不可抗力的情形，若发生了此种情形，则应当由受到这些事件影响的一方当事人决定采用何种救济措施。如果其主张不可抗力，其目的在于使其不履行获得免责，如果其寻求情势变更，应当首先以重新就合同条款进行协商或谈判为目的，以便允许合同经修改某些条款后继续存在。笔者认为，这两种观点中第一种观点是错误的，第二种观点基本正确，但其在处理情势变更原则和不可抗力发生竞合时候的观点值得商榷。我们认为情势变更原则包括不可抗力，不可抗力只是情势变更原则的一种特殊形态，因其特殊性法律对其作了专门规定，根据特别法优于一般法的原则，如果二者发生竞合，如果符合不可抗力的规定就应该适用不可抗力的规定并不能适用情势变更原则。这是因为，在我国学者们普遍认为所谓情势变更原则是指合同有效成立后，非因双方当事人的过错而发生的形式变更致使合同不能履行或如果履行会显失公平，因此根据诚实信用原则，当事人可以请求变更或解除合同。由此可见，情势变更可能产生两种效果：一是使合同履行变得不可能，这就是人们常说的不可抗力；二是能履行但履行显失公平。因此，不可抗力只是情势变更的一种特殊形态。另外，从国外有关情势变更和不可抗力的关系来看，情势变更也包括不可抗力[9]。

（二）情势变更原则与商业风险

商业风险是指当事人在经济交往中可能遇到的并应承担的正常损失。合同法没有采纳情势变更原则，其中一个重要理由就是情势变更与商业风险的界限难以划清。

相同之处：1.二者都可能是由合同情势的变化引起的，例如物价变动、市场动荡等。2.二者都可能给当事人带来不利影响。

不同之处：1.对当事人的主观要求不同。商业风险是正常风险，要求当事人能够或者应当能够预见到的，而情势变更是意外风险，是当事人无法预见的。2.产生的法律后果不同。商业风险是由当事人自行承担的，因为当事人在订立合同时应预料到风险的发生，而情势变更导致的法律后果是合同的变更或者解除，使双方当事人的利益得到平衡[10]。

因此，虽然情势变更与商业风险的界限容易混淆，但它们毕竟是两个不同的法律制度和概念，发挥着不同的作用，因为容易混淆就抛弃情势变更原则未免有些武断。

（三）情势变更与显失公平

显失公平是由主观要件和客观要件构成的。对一方当事人明显有利而对另一方当事人重大不利，这是构成显失公平的客观要件。“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”当事人在合同关系存续期间内行使，履行完毕后的合同不适用情势变更。这是构成显失公平的主观要件。合同法第54条将显失公平的合同规定为可撤消的合同。

相同之处：1.二者都表现为合同双方当事人的利益失衡。2.二者都可能导致合同的变更或解除。3.二者的权利性质都是请求权。

不同之处：1.利益失衡的原因不同。作为可撤消合同的显失公平要有主观要件，如利用优势；未履行订约过程所应尽的告知义务；利用对方没有经验或轻率。而情势变更造成的“显失公平”要求双方当事人在主观上是不能有过错的。2.产生的时间不同。显失公平在合同成立时是就已经存在了，而情势变更总是发生在合同成立以后，履行完毕之前。3.法律后果不同。显失公平通常导致合同的变更或撤消，撤消时使合同自始无效，而情势变更是导致合同的变更和解除，一般没有溯及力。4.诉讼时效不同。显失公平的时效是自撤消权人知道或应当知道撤消事由之日起一年，而情势变更的主张要求当事人在合同关系存续期间内行使，履行完毕后的合同不适用情势变更。

因此，情势变更看似与显失公平相似，但它们有着不同的规定，是不同的两个法律制度，是不能混淆的。

（四）情势变更与免责条款

免责条款是指当事人双方在合同中预先约定的，旨在限制或免除其未来责任的条款。它表明债务人依照归责原则应当承担违约责任，但由于当事人事先做出明确的免除特定责任的意思表示，可以免除违约责任，并且免责条款必须是合法的。

相同之处：二者都能导致当事人免于承担继续履行合同的责任。

不同之处：1.适用条件不同。免责条款是双方当事人事先约定的未来的免责事由，但造成人身伤害的；因故意或重大过失造成对方财产损失的除外，而情势变更的适用要求是当事人不可预见的。2.适用方式不同。免责条款的适用不需要经过法院或仲裁机构，只要符合免责条款的规定，当事人可以自行适用该条款，而情势变更的适用除双方合意的以外，要由法院或仲裁机构决定。3.适用效果不同。免责条款是使当事人免除违约责任，而情势变更则导致合同的变更或解除[11]。

因此，情势变更与免责条款也是两个不同的法律制度，它们是不能互相代替的。

通过以上情势变更原则与相关法律制度的比较，可以看出虽然情势变更原则与其它相关法律制度有相似之处，但是它仍是独立的法律概念和制度，是为解决因情势变更的发生而在当事人之间产生的利益失衡的问题而设立的独特的法律制度，有着的自己的适用条件，发挥着独特的法律作用，是不可替代的。

四、我国未来确立情势变更原则的必要性

我国1981年《经济合同法》第27条第1款第4项以及我国已正式加入的《联合国国际货物销售合同公约》第79条的规定即是情势变更原则的体现。1992年最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题函》，表明我国当时在个案中已适用了情势变更原则；而在新合同法的修订中，学者们就情势变更原则展开了激烈的争论。全国人大法律委员会《关于合同法草案审议结果的报告》曾认为：“三、关于情势变更制度。这是一个很复杂的问题，在合同法起草过程中，就有不同意见。这次大会审议，不少代表提出，根据现有的经验，对情势变更难以做出科学的界定，而且和商业风险的界限也难以划清，执行时更难以操作，实际上只有非常特殊的情况下才能适用情势变更制度，现今在合同法中做出规定的条件尚不成熟[12]。”但是随着我国社会主义市场经济体制的不断发展和完善，笔者认为无论在学理上还是实践中，确立情势变更原则的条件已经成熟。

（一）有利于公平原则的价值目标的实现

随着社会主义市场经济体制改革的深入发展，市场竞争加剧，商品贸易日趋频繁复杂。由于市场供求矛盾及市场机制自身固有的弊病而产生的通货膨胀、物价不稳、货币贬值等不稳定因素，加之国际经济一体化带来的外部不可测因素，使得合同履行过程中的风险倍增，当事人利益失衡的现象日益增多，其结果必将影响社会经济秩序的正常化。因此，在合同法中引入情势变更原则，对于妥善处理合同纠纷，协调利益冲突消除由此产生的显失公平的不良后果，实现公平，促进社会经济秩序的稳定和发展，有着重要的意义。

（二）有利于合同制度的不断完善

有学者认为，在现代社会，由于经济生活相对稳定，无重大的通货膨胀或价格调整，“当出现情势变更时可以适用不可抗力之规定或类推适用显失公平[13]”，而无须另行立法。虽然我国民法通则和合同法对不可抗力和显失公平作了规定，但这两种制度与情势变更是有明显的区别。

第一，不可抗力的规定不能涵盖情势变更。首先在客观上不可抗力导致合同履行不能，如地震造成厂房倒塌、机器损坏，从根本上无法履行合同；而出现情势变更时，合同还可以履行，但继续履行将导致双方利益严重失衡，这一失衡结果可通过“再交涉义务”，受不利益的当事人可以要求对方就合同内容重新协商；当事人一方悖于诚实信用与公平交易而拒绝协商或终止协商，致对方以损害，法院可以判令损害赔偿。其次，不可抗力的法律后果是解除合同并免除责任（法律另有规定的除外），而情势变更的法律后果首先是变更合同，可以采用增减给付、替代履行、延期或分期履行、变更标的物等方式，使合同的履行公平合理。只有在变更合同后依然不能消除显失公平的后果时，允许解除合同。因此，尽管情势变更与不可抗力有某些一致的地方，但不能用不可抗力来替代情势变更原则。

第二，对情势变更不可类推适用显失公平。显失公平是指对一方当事人明显有利而对另一方当事人重大不利。我国民法通则和合同法均将显失公平规定为可撤销的民事行为。显失公平与情势变更最大的相同点是当事人双方权利义务的严重失衡，都可能导致合同的变更或消灭，而且赋予权利人的权利性质是请求权；但显失公平的民事行为是一方利用自己的优势或对方没有经验，是一种主观过错；而情势变更制度下的利益失衡的原因是不可归责并不可预见或难以预见的事变，双方对此并无过错。同时显失公平是在行为成立之时就已存在（产生），而情势变更的发生是在行为（合同）成立之后、履行完毕之前的任何时间内[13]。因此它们之间的区别是不可忽略的，不具备类推适用的基础。另外，类推适用必须有法律的明确规定，而在我国所有的法律条文中仅有1979年《刑法》中对此有明确规定。从世界各国看，类推适用由于与现代法治精神相违背也逐渐被废弃，我国1997年《刑法》也废除了类推制度。所以，类推适用的方法既无法律依据，也不符合法学发展的趋势。

（三）确立情势变更原则是严格责任原则的重要补充

严格责任原则如：缔约过失、无效合同或撤销合同及合同分则中个别部分规定的过错责任原则，它要求当事人不履行合同义务或履行不符合约定要求时就得承担违约责任，除非存在免责事由，严格责任虽然严格，但并不绝对，采用严格责任原则的本意在于维护合同严肃性和合同效力，增强当事人的责任心，但一味强调合同效力而不论具体情况，势必有悖其本意，有违公正。维护合同效力绝不能脱离履行合同的实际条件，机械僵硬地理解和恪守严格责任原则，势必使合同成为遭遇到客观情况变化的当事人的一种桎梏，甚至使当事人受到不合理负担的拖累，对经济发展只能带来消极影响而无推动作用；而根据当事人所不能预料的客观情况的变化，适时公平合理地对合同的内容进行变更，部分甚至全部免除当事人的义务，是合同法发展到现代商品经济阶段的必然趋势[14]。

（四）确立情势变更原则是建立统一的国际市场的需要

有学者认为，情势变更原则发生于剧烈动荡的年代，而在经济生活相对稳定、无重大的通货膨胀或价格调整的现代，能够适用情势变更原则的情形是极少的，无需规定该原则[15]。诚然，情势变更原则在各国引起重视确实开始于剧烈动荡的年代，德国在一战后率先对该原则加以适用，从而引起各国的注意，此后社会的动荡总能引起法学界对情势变更的重视。但在正常年代，也会产生当事人无法预见的变化，如国家法律政策的修改或调整（如大幅度调整汇率）、发生战争、社会经济形式发生巨变、合同指向的特定标的物灭失等，所以适用情势变更的机会没有也不可能完全丧失。随着我国社会主义市场经济的发展，与国外的民商事交往活动越来越频繁，加上世界经济大交融的趋势，情势变更会经常出现，对其进行规范就显得十分迫切和必要。也有学者认为，一旦出现情势变更，可通过司法解释或特别规定对具体案件予以适用。对这一观点笔者不敢苟同。如果寄希望于司法解释，在无法律规定情形下的司法解释，这种解释实质上已经染指立法，其合法性本身就值得怀疑。综上所述，从实践角度看，我国法院有过做出情势变更判决的实践，已经积累了一定的经验；从理论上来讲，我国学者对情势变更制度的理论研究取得了一定的成就，可以为审判实践提供指导；从现实的角度看，如20##年的“非典”等的影响而引起的合同纠纷也迫切需要确定情势变更制度。而且，国外相关的审判经验和理论成果也为我国提供了有益的借鉴[16]。

综上所述，确立情势变更原则无论对我国法制化的发展与完善还是对市场经济的发展都有十分重要的作用。可见，确立情势变更原则是现实发展的必然要求。

五、情势变更原则适用的立法建议

（一）合同法中应明确规定情势变更原则的构成要件

情势变更原则是基于维护社会实质正义。法律出于防止合同当事人由于其缔约时所无法预料且无法控制的社会变故而获取不当利益或蒙受意外损失情况的发生，才主动介入、干预、重构合同关系的。这就要求法官在处理有关情势变更的合同事务时，必须兼顾公平原则；也要求当事人依诚实信用原则履行合同，而不是以情势变更为幌子，来要求救济或者延误履行合同[17]。世界各主要国家的法律都对该原则的援用规定了严格的要件。总括起来，情势变更原则的适用须具备以下几个条件：

1．须有情势变更客观事实之发生

所谓情势，即情事，是指作为合同关系建立基础的社会和自然环境。换言之，亦即合同当事人在实施合同行为时作为形成自主意思依托的基本生存环境和利益追求可能，包括社会制度、法制制度、经济态势，作为当事人履约担保的财产性质、价值，等等。这些情事应当以持续、一般的状态而存在，不仅为合同当事人、且为一切普通个人所能共同认知且以为当然。合同当事人正是依据这些基本的社会、经济、自然状况决定行为目的，做出行为选择。如仅为涉及具体合同关系、具体合同当事人的特定交易条件，则不属于情势变更原则所指向的情事范围。所谓变更，是指根本性变化。可以援用情势变更原则的变更须具备以下特征：首先，该变更应为具有普遍意义和长期性的变化，即该变化非为偶然性、一贯性、局部性变化，而为对原有状态的全面、长时期变化[18]。例如，因为政变、战争等原因使一国乃至世界范围内的法律制度根本改变或经济环境异常恶化。其二，该变更应为客观性变化，合同当事人的主观认知不能作为认定变更事实的标准。

2．须发生于合同关系成立之后

情势变更原则的实质，在于消除合同之债出现的显失公平的后果，而这种显失公平，不是合同之债成立时就有的，而是合同之债成立以后，由于发生了不可预知的情势变更的结果。情势变更原则确立的初衷是对合同关系建立基础发生异变而给合同当事人造成的不公平处境予以法律救济。如果情势变更事实在合同缔结前已经发生，则合同当事人的缔约行为即应被认为是在已变更的环境中做出的。因此，合同关系有理由被视作当事人在对变更后的相关环境审慎考虑后做出的抉择。这也就意味着当事人做出了愿意承担合同关系在变更后的客观环境中所可能产生的一切结果的意思表示，其因此被要求受该意思表示的约束，不得就自己意志决定的行为引发的不利后果寻求法律解脱。简言之，合同成立前发生的客观环境变化应属于合同当事人合同行为的基础，于此场合无情势变更情形存在。另外，由情势变更事实的客观性所决定，该变更发生时间仅以客观情况为判断依据，而不受当事人主观认识状况影响。

3．须具有不可预见性质

所谓不可预见性质,是指情势变更为合同当事人于缔约时未曾料及且不可能料及。如果合同当事人在合同中订有任何形式的意在安排发生符合情势变更条件的事实时当事人权利义务状况的约款,即被认为该情势变更已被当事人预见,因而排除情势变更原则对该合同关系的适用。

4．情势变更非因合同当事人的自身行为引起

情势变更不可归责于双方当事人,双方当事人尤其是受不利影响的一方当事人不能控制情势的变更,这是适用情势变更原则的必备要件之一。如果当事人有能力控制情势的变更,则表明当事人主观有过错,不适用情势变更原则。不可归责于当事人的事由具体有不可抗力、意外事件和其他事件三种。其中,不可抗力是引起情势变更的主要事由,意外事件和其他事件也有可能引发情势变更的效果。

5．须导致继续依约履行将产生显失公平的现实结果

情势变更后,当事人之间的利益严重失衡。情势变更对合同关系产生的现实结果并非致使合同履行不能,或仅为一方当事人履行困难或蒙受损失,而是使合同的继续履行建立在根本破坏当事人间的利益均衡的基础之上,产生违背社会正义观念的显失公平的结果。如果维持原合同的效力,则造成一方获取暴利而另一方遭受“生存毁灭”的结果,显然有失公平,有悖诚实信用原则[19]。如果情势变更对当事人之间利益的影响不显著,则不适用情势变更原则。在以上五个条件成就的情形下,情势变更原则即可被适用。受损害的一方当事人可以请求法院变更或解除合同。此即法律赋予法院介入合同关系、变更合同效力的自由裁量权。在现实生活中,情势变更与商业风险、不当得利等概念极易混淆,加之法官的水平参差不齐,地方保护主义猖獗,使得情势变更原则容易被滥用,从而造成以任何借口毁约的现象愈加泛滥的恶果。所以,一方面要运用这一原则以实现合同的公平,另一方面要对相关概念进行正确界定,限制法官任意裁量。

（二）赋予法院或仲裁机关自由裁量权

赋予法院或仲裁机构裁量权，是情势变更原则的请求权性质的要求和体现，在当事人不能对情势变更问题达成变更或解除的合意时，要由当事人向有管辖权的法院或仲裁机构提出请求，最终是否适用情势变更原则来变更或解除合同要由法院或仲裁机构决定[20]。为了防止法院或仲裁机构的自由裁量权被滥用，就要对其进行监督和限制。梁彗星先生认为“鉴于情势变更原则的实质是授予法庭或仲裁庭自由裁量权，在实践中发生滥用此裁量权的危险显然存在。现在的问题是，是否在法律上不规定情势变更原则，就能够避免这种滥用。实际上中国审判实践中已经有承认情势变更的判例，合同法不规定这一原则并不能阻止法院根据情势变更理论裁判案件。与其如此，不如由合同法对情势变更原则做出明文规定，使法庭或仲裁庭在适用这一原则时有所遵从，减少裁判的任意性，减少滥用的危险[21]。” 笔者赞同这种观点。如梁彗星先生所说，法律不规定情势变更原则并不意味着法官就不会滥用裁量权，因为法律不规定情势变更原则时，法院或仲裁机构依然可以依据公平原则和诚实信用原则对合同履行中的情势变更问题做出处理，而这样会使法官在解释法律和适用法律时任意性更大，滥用裁量权的可能也相应加大。如果法律严格规定了情势变更原则的定义和适用条件，使法院和仲裁机构在司法实践中有法可依，使其自由裁量权受到了法律规定的限制，这样会大大减少滥用情势变更原则的发生。

结 论

作为合同法有约必守原则的例外的情势变更原则，是根据公平原则建立和发展起来的，有着理论的依据和现实的客观需要，是不同于其它的法律制度的，发挥着独特的法律作用，只有按照情势变更原则处理情势变更情况下出现的合同纠纷，才能体现社会主义法律的正义与公平，促进社会主义市场经济的发展，如果不在生活中确立情势变更原则，现行法律中的矛盾不能消除，民事立法精神和民法的基本原则在审判或者仲裁工作中就难以有效地发挥作用，公平地裁判因情势变更所引起的经济合同纠纷也是难以实现的。随着我国情势变更原则在理论认识上的日趋深入和在司法实践上经验的不断积累，并且与世界各国经济联系的不断加大，情势变更原则的立法环境和时机也会更加成熟[22]。目前，中国已经加入WTO ,国际经济、政治的风云变幻,也将不可避免地影响到国内经济活动的开展。如此,因情势变更造成合同履行障碍,自属无法回避之事。确立情势变更原则是未来完善我国合同法的需要，为使其能够更好的有利于我国经济的发展和社会的稳定。《合同法》应借鉴国外经验,规定情势变更原则,以避免“法律不足”之现象重演。

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21 《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版

22  German.Guenter，Roth，Muenchener Kommentar[M]. Muenchen .1994，132

23  See J.beatson(ed.),Anson’s Law of Contract(27th ed.,1988),p.504.

致  谢

在本文的写作过程中的到了余子新老师的极大帮助，从资料的收集、提纲的拟定、到具体内容的写作，余老师都给予我悉心的指导，并提出了许多宝贵的建议，尤其是在对我的论文的修改过程中，余老师更是投入了极大的时间和精力帮我一遍又一遍的修改。在和余老师接触的过程中，余老师渊博的知识、兢兢业业的工作作风，给我留下了深刻的印象。在此特别感谢余老师的指导和帮助，同时感谢文法学院全体领导和老师四年来对我的培养教育，衷心地向老师们道一声：“你们辛苦了！”