关于合同成立与合同生效的论述

摘要：合同成立与合同生效是两个联系紧密又互相区别的法律概念。正确区分合同成立与合同生效的基本含义和构成要件不仅具有重要的法律理论意义，而且对合同当事人签订合同、适当履行合同义务也具有深远的司法实践意义。在很多情况下，我们往往只是注重合同成立而忽略了合同生效，从而在不少方面失去了自己的合法利益。因此，合理的认识合同成立与合同生效有助于我们更好的维护自己的合法权益。

关键词：合同成立；合同生效；法律意义；司法

合同成立与合同生效是我们研究《合同法》时两个经常被提到和用到的概念。正确区分合同成立与合同生效的基本含义和构成要件不仅具有重要的法律理论意义，而且对合同当事人签订合同、适当履行合同义务也具有深远的司法实践意义。笔者在本文中就合同成立和合同生效的概念、构成要件及意义进行辨析。

一、合同成立和合同生效的概念

关于合同成立，有两层含义，第一层含义是指当事人经过要约、承诺这一合同订立的过程最终以缔结合同为目的就合同内容达成的意思表示一致，反映的是是法律对当事人意思自治和意思自由的尊重，也是合同法最基本的法律理念体现。本层含义的合同成立一般认为应当具有以下三个基本的构成要件：（1）有两个或两个以上的主体；（2）意思表示一致；（3）通过要约和承诺的过程。

合同成立的第二层含义指的是合同成立的时间，指的是一个时间点，该时间点是区分合同主体是否承担合同责任的重要标志。合同法25条规定承诺生效时合同成立，这是对合同成立时间的原则性规定。根据合同法的相关规定分析：合同成立的时间首先区分为诺成合同和实践合同来分析：

1、诺成合同，是指当事人意思表示一致合同即为成立，而不需要以交付标的物为成立要件的合同。对于诺成合同的成立时间可以区别为当事人采用书面合同和不采用书面合同的情况：（1）不采用书面合同的情况，那么承诺生效时合同成立，承诺生效的形式可以是口头、信件、数据电文等形式。我国对于承诺生效采用到达主义，即承诺到达要约人时承诺生效，合同成立。（2）采用书面合同的情况，包括法律规定需要书面合同和当事人约定采用书面形式的合同的情况，则合同的成立时间又可以分为两种情况，一种情况是书面合同书签订的时间即是合同成立的时间，另外一种情况是书面合同书签订之前，当事人已经履行了主要的义务，那么合同在当事人履行主要义务的时候，合同就已经成立了。

2、实践合同是指除当事人意思表示一致外，还需交付标的物才能成立的合同，比如单纯的私人之间的赠与合同。对于此类合同，只靠单纯的要约、承诺，合同是不能成立的，而合同的成立时间是赠与物的交付时间。

二、合同生效的概念

（一）合同生效的概念

合同生效，是指成立了的合同依当事人意思表示的内容而发生法律效力。有人认为合同生效属于事实判断，决定着合同的履行效力自何时开始发生，解决的是效力发生的时间点问题。而笔者并不赞同这种观点，笔者认为合同的生效解决

的是已经成立的合同怎样获得法律的肯定性评价和何时获得法律的肯定性评价的问题，应该包括实质要件和形式要件，实质要件应该符合《民法通则》55条规定的民事法律行为应该具备的条件，即（1）行为人具有相应的民事行为能力；

（2）意思表示真实；（3）不违反法律、行政法规的强制性规定。而形式要件解决的是合同何时生效的问题，合同法44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。合同法45条和46条还分别规定了附条件生效的合同和附期限生效的合同。那么对于符合合同生效实质要件的合同，它生效的时间大多是成立时即可获得法律的肯定性评价，而特殊情况又包括了（1）法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。（2）附条件和附期限生效的合同，这样的合同最终是否生效，什么时候生效取决于所附的条件和期限。

（二）合同生效与有效合同之间的关系

有效合同指的是基于法律对于已经成立的合同进行的肯定性评价的结果，和可撤销合同、无效合同、效力待定合同处于同样的层级。对于合同主体来讲，有效合同可以获违约责任。合同生效和有效合同是两个非常相近而且非常容易混淆的概念。合同生效和有效合同之间的关系，笔者认为有效合同是合同生效后的一种法律肯定性评价的结果。

二、合同成立与合同生效的在法律建

构及司法实践当中的意义

（一）合同成立与合同生效在法律建构上的意义

按照大陆法系的区分，合同法属于私法的范畴，因此，合同当事人之间的权利义务主要依据当事人的意思自治，因此在合同从无到有的这个过程中，合同成立概念的出现体现的就是合同法对于合同主体意思自由的一种尊重。尽管合同法对于合同成立要经过要约、承诺的过程以及关于合同成立构成要件等内容有相关的规定，而实质上法律对于合同成立是采取了非常宽松的态度，比如合同法规定当事人合同成立应当是对合同内容达成意思表示的一致，但是在合同法61条又规定对于合同内容约定不明确的，可以协议补充。因此，我们看到合同成立这一概念本身体现的即是合同法对于合同主体意思自治和意思自由的一种尊重。合同生效这一概念的法律建构对于合同法来讲体现的是法律对于已经成立的合同的一种强制干预。这种强制干预的目的在于建构一种更为诚信的合同体系以使得合同主体在签订合同时不能任意妄为。但即使这样，法律对于合同的干预也是被动干预，而不是主动干预。

（二）合同成立和合同生效在司法实践意义

合同成立在司法实践中笔者认为主要有两个意义，一个是双方当事人确定合同成立后履行合同内容的基础，因此，对于合同主体来讲合同成立的过程最重要的就是对合同的内容进行详尽的商榷，而第二个意义在于确定合同成立的时间，根据我们前述分析合同成立的时间可知，大多时候合同成立都是合同生效的时间，因此，合同成立后当事人应当按照合同的内容履行合同内容，否则将承担违约责任。合同生效的司法实践意义笔者认为有两点，一是合同主体在签订合同时对于合同生效条件的认识是合同主体对自己所签订合同的风险认识；二是合同法主体在合同成立后履行合同义务发生争议时，合同主体首先应当判断自己合同的效力，是否为有效合同，认识自己所承担的法律责任，以及相应的救济方式。辩析合同成立与合同生效

参考文献

1、何闯《浅析合同法上的不安抗辩权.》法制与社会 2010

2、王海涛《合同的基本性质》中国政法大学出版社 2006

3、仁川 吴弘 《合同法教程 》北京:中国政法大学出版社 2009

4、王利民，崔建远《合同法新论总则》 北京:中国政法大学出版社 2007.

5、邢宇菲《民法》 北京 中国人民大学出版社2004

第二篇：合同法期末论文格式

上海政法学院

《合同法》期末论文

题目：

姓名：

学号：

1

班级：

专业：

样张1：目录

目 录（黑体小二号）

中文摘要（宋体四号）································································1 英文摘要··········································································1

一、审议程序概述································································2

(一)审议程序的概念、特征和种类 ········································2 (二) (三) 二、 (一) 2 4 6 8 9

(二) 11

三、 13

(一) 14

(二) 16

四、 18

(一) 19

(二) 21 参考文献·······································································23

样张2：题目、摘要和关键词

论立法中的审议程序

（题目黑体一号或小一号）

摘要:（黑体小二号）·············································· (摘要正文用宋体小四号) 关键词：（黑体小二号）立法 程序 规范（中文关键词宋体小四号）

Abstract：（新罗马体18号）····························· (摘要正文用新罗马体12号) Key words：（新罗马体18号）······················(英文关键词用新罗马体12号)

3

样张3：正文

一、审议程序概述（黑体小二号）

(一)审议程序的概念、特征和种类（黑体小三号）

1．审议程序的概念（黑体四号）

从词义上分析，立法中的“审议程序”一词是“审议”和“程序”组成的一个复合概念。（正文用宋体小四号）

(1) 过程说（宋体小四号）

该说从审议程序的动态运行着眼，认为它“是一个过程”，是按照一定顺序、

1方式和手续作出决定的行为过程，是“对法律草案的合法性、规范性进行审定

的民主决策过程” 2。

（2）要素说

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2 蔡定剑著：《中国人民代表大会制度》，法律出版社19xx年版，第301页。（注释用宋体小五号） 唐孝葵等著：《地方立法比较研究》，中国民主法制出版社19xx年版，第84页。

4

???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????。

（3）职权说

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样张4：参考文献

参考文献（黑体小二号）

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[2] [德]迪特尔?梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译. 北京：法律出版社，2000.（著作类）

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[4]胡沧泽.唐代御史台司法审判权的获得[J].厦门大学学报，1989 (3).（期刊文章类）

[5]徐崇利.经济一体化与国际经济法律体制的构建[A].陈安.国际经济法学刊

（8）[C].北京：法律出版社，2004.（论文集类）

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[8]刘万永.高校面临的将不仅仅是一起诉讼[DB-OL].

.cn/newspool/257.html.2005-8-5.（电子文献类）

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Settlement Mechanisms,Challenges,Options and Opportunities”[EB-OL].

/dlogue/2006-05-30/2006-05-30-docu.htm,2006-05-18.（外文电子文献类）

说明：

1、参考文献类型标识：

专著 [M] 论文集 [C] 报纸文章 [N] 期刊文章 [J] 学位论文 [D] 报告 [R] 标准 [S] 专利 [P]

专著、论文集中的析出文献 [A] 其它文献 [Z] 2、电子文献类型标识：

联机网上数据库(database online) 磁带数据库(database on magnetic tape) 光盘图书(monograph on CD-ROM) 磁盘软件(computer program on disk) 网上期刊(serial online) 网上电子公告(electronic bulletin board online) 6

DB/OL］ DB/MT］ M/CD］ CP/DK］ J/OL］ EB/OL］

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