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浅谈广告的抄袭、模仿侵权

作者：张丹青

来源：《法制博览》20xx年第05期

作者简介：张丹青（1992-），女，安徽合肥人，在读本科，研究方向：广告学。

【摘要】当代，中国的广告市场上抄袭和模仿的侵权行为日益严重，“借鉴”仿佛成为了业界的潜规则，很多公司和个人以为适当的改动就可以规避侵权的嫌疑。然而，在法律道德越加规范进步的环境下树立法律意识遵守行业准则才不外乎是上策。

【关键词】广告；侵权；法律；道德规范

对于广告的抄袭和模仿行为，是一种不正当地利用和享有竞争者的商品声誉和商业信誉，从而不正当地利用和享有竞争者竞争优势的行为，从法律上看，抄袭、模仿竞争者广告，是违反《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国知识产权法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国广告法》的竞合侵权行为。

首先，很多模仿抄袭者拒绝承认其侵犯了原创作者的著作权，认为广告并非作品，妄图钻法律的空白，承认自己作品的合理性。根据我国《著作权法》第三条的规定：本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品。上述所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。我国著作权法只保护思想和情感的表达形式，而不保护思想和情感本身。由此来说，虽然单纯的广告创意不能受著作权法保护，但是根据创意形成的广告作品，应受著作权法保护。

再者，更多的模仿抄袭者认为，自己制作的广告仅仅是借鉴了原广告并且运用的产品元素、商标都是自己所有的，且原作品并未申请专利，因此并不构成侵权。然而在我国的《反不正当竞争法》第五条第（二）项中规定：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品属于一种以”不正当手段从事市场交易，损害竞争对手“的不正竞争行为。且特有的商品名称、包装、装潢，应当依照使用在先的原则予以认定。在这里，侵权的定义又一次有了法律上的模糊，对于“知名商品”“、特有商品”的擅自使用构成侵权，那么何谓“知名商品”“、特有商品”呢，在司法实践中，第一，“知名商品”有别于“知名商品标识”。第二，“知名商品”具有一定的相对性。它是针对特定的市场、特定的行为而言的。（1）在空间上，知名商品具有一定的地域性。这是由其销售范围和使用范围决定的。（2）在时间上，商品的知名度是随着市场而变化的，并非一成不变。商品进入市场流通，经过一段时间后会逐渐形成一定的市场声誉。（3）商品的知名度还是相对于一定的消费群体而言的，即该商品的现实消费者或潜在消费者。第三，判断“知名商品”应当遵循的标准应当根据商品或服务的广告量、销售时间、销售量、市场占有率、媒体报道、声誉及相关主管机关的见解作为考虑的因素来判定是否为知名商品。这样的界定也许会让一些刚刚兴起或者默默无闻的小品牌倍受冷落，再根据法律和实践的

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广告语著作权案

「提示」

企业通过报刊向社会征集的广告语，应属受著作权法保护的文字作品范畴，在征集过程中未对版权归属作出约定的情况下，其著作权应归创作者所有。

「案情」

原告：王定芳被告：上海东方商厦有限公司19xx年7月3日，被告上海东方商厦有限公司在上海《每周广播电视》报上刊登广告语有奖征集活动启事，向社会公开征集企业广告语，要求文字短小简洁，流畅易记，易上口，充分体现“东方”的企业形象。奖励办法为：一等奖1名，奖2000元;二等奖2名，各奖500元;三等奖3名，各奖200元;纪念奖20名，给予一定奖励。截稿日期为同年7月27日。原告阅读该征集启事后，在规定投稿期限内，以“世界风采，东方情韵——上海东方商厦”一稿应征。届时，被告共收到来稿1000余封，应征广告语30000余条。经初评、复评、终评，原告王定芳应征广告语被到会专家润色修改为“世界风采东方情——上海东方商厦”后，被评为二等奖(之一)。事后，被告发现原评定的一等奖广告语与某企业广告语产生占位现象而被取消。同年9月4日，被告在上海《解放日报》上刊登企业标志、广告用语评选结果公告，宣布“世界风采东方情——上海东方商厦”为广告用语之一，作者为王定芳。同时在该公告中刊有“获奖作品版权归公司所有”字样。19xx年1月8日，原告接到被告工作人员的电话后，始知应征广告语已获奖。两天后，原告应邀参加了被告的开张典礼，在庆祝晚宴上，原告上台畅谈了获奖广告语的创意构思，并接受了被告颁发的录用奖荣誉证书及奖金500元。事后，原告发现被告已在广播、电视、报刊、出租汽车、商品包袋等处使用该广告语，而向被告提出异议。因双方协商未果，原告遂向法院起诉。

原告王定芳诉称：19xx年7月，原告阅读了被告在上海《每周广播电视》报上刊登的广告语有奖征集活动启事后，应征投稿。19xx年1月8日，接被告工作人员电话后得知投稿已中奖。同月10日，原告应邀参加了被告的开张典礼及晚宴，并接受了被告颁发的荣誉证书及奖金500元。事后，原告发现自己应征获奖的广告语已被被告大量使用在企业的广告中，去信向被告交涉后方只告已于19xx年9月，单方面在上海《解放日报》上刊登的企业标志、广告语评选结果公告中宣布“获奖作品版权归本公司所有”。因此，原告认位告的行为已构成侵权，要求确认其所创作的“世界风采东方情”广告语著作权归原告所有，被告应向原告公开赔礼道歉，并赔偿原告损失计10000元。

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山寨名人代言广告是否构成侵权

发表时间：2009-07-02 08:40 阅读次数: 924 所属分类：人格权

山寨名人代言广告是否构成侵权

杨立新 袁雪石[1]

一、山寨名人代言广告的典型案例与现行法律

酷似周杰伦的“山寨”版周董，在一家地方职业技术学校的广告中进行代言。几个女孩子问貌似周杰伦的周展翅：“周哥哥，学技术找哪所学校好？”周展翅则回答到：“学数控到××技工学校，学厨师到××技工学校??”在这段长达2分15秒的广告中，长相酷似周杰伦的周展翅用同样的句式介绍了某技工学校的所有专业。观众们“被雷得外焦里嫩”，短短几天，视频的点击量就超过了500万。据悉，连周杰伦本人见到他，都惊叹“真的太像了！”

[2]需要注意的是，该产品并没有写明代言人是谁。在周展翅为该公司所做的平面广告上，其签字除了一个“周”字可以辨识之外，其余两个字基本无法辨识。该技校方面表示：学校请周展翅代言，展现的是周展翅个人的肖像和声音，并没有任何侵权行为，是一个合法的代言广告。 [3]对于周展翅的行为是否构成侵权，目前仁者见仁，智者见智。如果退一步讲，假如周展翅在这个广告中只使用了肢体语言，是否构成侵权？甚至周展翅使用自己的名字，用周杰伦的形象进行代言是否构成侵权呢？

“山寨”一词亦作“山砦”，源于广东话，是“小型、小规模”甚至有点“地下工厂”的意思，在山寨中可以逃避政府管理，代表那些占山为王的地盘，不被官方管辖。其主要特点为仿造性、快速化、平民化。但目前的“山寨”又是个模糊概念，主要有三种含义。其一是指有嫌疑仿冒或伪造第三方商品的生产厂家；其二是指盗版、克隆、仿制等，一种由民间IT力量发起的产业现象；[4]其三，是指“DIY”，即自己做的意思。总的来讲，山寨一般都具有“模仿、创新、快速、廉价”的特点。因此，与山寨的筑有栅栏等防守工事的山庄、山村、绿林好汉占据的营寨等义相距较远。

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广告语是否受版权保护 王老吉纷争尚未偃旗息鼓 阿里巴巴贸易2012-07-30专题：贸易新闻打印

【阿里巴巴贸易】

日前，北京市第一中级人民法院作出了关于王老吉商标案的民事裁定，驳回鸿道集团(加多宝母公司)提出的撤销国际经济贸易仲裁委员会作出的第0240号仲裁裁决的申请。该裁定为终审裁定。

法院的一纸裁决意味着，王老吉“生母”广药集团和“养母”加多宝公司之间关于王老吉商标的争夺算是尘埃落定，加多宝公司不得再使用王老吉商标。

20xx年，广药集团与加多宝母公司鸿道集团签订了为期10年的商标使用许可合同。后又签订了两个补充协议，将商标使用期限延至20xx年。广药集团认为，这两份补充协议是加多宝公司通过行贿手段获得的，应视为无效，并于20xx年4月26日向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁定两份补充协议无效。今年5月9日，该委员会裁定两份补充协议无效，鸿道集团停止使用“王老吉”商标。

5月17日，鸿道集团向北京市第一中级人民法院提起了撤销裁决的申请，两个月后，法院驳回了鸿道集团的申请。

商标之战的落幕并不意味着两家企业就将偃旗息鼓：过去王老吉使用的红罐包装，究竟该跟着王老吉商标回到广药，还是归当初的设计者加多宝；“怕上火喝王老吉”这句广告语是否有著作权的属性；王老吉1080亿元的商标价值是过去10多年间由加多宝培育的，那么加多宝是否有权向广药集团索要相关份额……这也成为知识产权和商标权热议的话题。

在7月19日《法学研究》杂志社举办的“加多宝与广药商标纠纷法律研讨会”上，参加会议的法学人士一致认为，广药集团与加多宝之间诸多纷争恰巧反应了我国商标法不能覆盖的若干盲点。 红罐究竟属于谁

在一轮轮提起仲裁、等待裁决的过程中，双方除商标之外的争夺还紧锣密鼓地进行着。今年6月初，广药集团正式推出了他们的红罐王老吉，并且还声称要就加多宝侵犯王老吉知名商标装潢权进行诉讼。装潢权指的是过去王老吉凉茶使用的一红到底的外观包装。

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从司法裁判的视角解读作品之构成要件

--广州中院判决恒大公司诉壬丰公司广告语著作权侵权纠纷案

黄雪梅 彭 亮 广州市中级人民法院

上传时间:2007-4-14

裁判要旨

著作权侵权案件的审理中，判断涉案的作品是否是著作权法中所称之作品，应该从作品的构成要件这一角度进行分析。作品的构成要件应包括思想观念、表达、独创性三个方面。 案情

20xx年9月至20xx年4月期间，广东省广州市恒大房地产开发有限公司（简称恒大公司）曾在《羊城晚报》、《广州日报》、《南方都市报》等媒体上刊登了金碧新城、金碧世纪花园、金碧雅苑、金碧翡翠华庭等楼盘的开盘广告，在该广告中使用了“开盘必特价 特价必升值”的广告语，并登有“恒大集团”的字样。

20xx年10月，广州市壬丰房地产开发有限公司（简称壬丰公司）在《南方都市报》、《广州日报》等媒体上发布的“旗舰天河 盛大开盘”广告中，右上角标有“旗舰天河 颐高数码广场 华南总店”的字样，中部有“旗舰天河 盛大开盘”、“开盘必特价 特价必超值”的字样，下部有“纯写字楼即将出售、开发商广州市壬丰房地产开发有限公司、全程策划周到置业、预售证号穗房预字19940186号－3”等内容。恒大公司认为壬丰公司的“开盘必特价 特价必超值”广告语侵犯其“开盘必特价 特价必升值”广告语的著作权。因此，向广州市中级人民法院提起诉讼。

裁决

广州市中级人民法院依照著作权法第三条、第四十六条第五项、第四十八条第二款之规定，判决：一、广州市壬丰房地产开发有限公司自本判决发生法律效力之日起停止使用“开盘必特价 特价必超值”广告用语；二、广州市壬丰房地产开发有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿广州市恒大房地产开发有限公司经济损失人民币15000元。 本案宣判后，双方当事人均未提起上诉，判决现已生效。

评析

司法实践中对著作权侵权行为的认定，基本上是从作品的角度进行的。因此，在审理著作权侵权纠纷案件中，法院必须首先审查原告主张受著作权法保护的对象是否属于著作权法所规定的作品的范畴。但是，我国著作权法及实施条例并没有对能够将作品与其他的成果界定开来的标准给出明确的规定，法官只能从立法意图以及智力创作成果本身去推导出一些判断的基本规则。在判断涉案的作品是否是著作权法中所称之作品，应该从作品的构成要件这一角度进行分析；而作品的构成要件一般包括思想观念、表达、独创性三个方面。

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加油站的行为是广告违法还是商标侵权？

2013-08-15 10:53

案情

江苏省某县工商局接到举报，称位于该县某镇××路西侧的一挂牌为“中联石化”的加油站仿冒中国石油化工集团公司（以下简称中石化）核定服务项目在第37类的第1385942号中国石化、SINOPEC图形组合商标。

执法人员随即对该加油站进行现场检查，发现加油站顶棚东、南、北三侧均使用了中联石化、SHZLSH图形组合标志，该标志与中国石化、SINOPEC图形组合商标整体结构近似。在加油站东侧有一块大型广告牌，其正反面及顶部均使用上述标志。员工（共8人）制服上也印有“中联石化”字样以及与中国石化、SINOPEC图形组合商标近似的标志。

经调查后确认以下事实：

1.该加油站为个人独资企业，许可经营项目为汽油、柴油零售，共有6台加油机。

2.该企业4天前重新装潢完毕，使用中联石化、SHZLSH图形组合标志对外营业，企业与“中联石化”（原中联石油化工国际有限公司的简称）没有任何关联。

3.在4天的经营活动中，该加油站以每升7.35元的价格销售93#汽油1829.3升，以每升7.19元的价格销售90#柴油1490.33升，合计销售金额为24160.8元。此外，广告制作费用为4880元。

争议

对于此案应当如何定性，办案机构内部有两种不同意见。

第一种意见认为本案应按照《广告法》定性。当事人虽然使用了与中国石化、SINOPEC图形组合商标相近似的标志，但并未作为商标使用，也未标注注册标记。加油站的行为本质上是利用原中联石化和中石化在市场上的知名度做虚假宣传，达到吸引顾客的目的。因此，加油站的行为应按照《广告法》第四条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”定性。

第二种意见认为本案应按《商标法》定性。当事人虽未在商品上使用与他人相同或者近似的商标，但是当事人将涉案标志用于顶棚、大门及广告牌上，也属于商标使用行为。当事人未经中石化许可，在服务场所使用的标志与中国石化、SINOPEC图形组合商标近似，经营的又属于同一种服务项目。因此，加油站的行为属于《商标法》第五十二条第（一）项所指“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”侵权行为。

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陈臻与河北亚太广告有限公司河南漯河分公司侵权纠纷一

案一审民事判决书

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（2009）源民二初字第297号

民事判决书

原告陈臻，男。

委托代理人薛丽涛，漯河市源汇区大刘法律服务所法律工作者。

被告河北亚太广告有限公司河南漯河分公司。

法定代表人郑惠勇，经理。

委托代理人刘珂，女，37岁。

委托代理人张建委，男，32岁。

原告陈臻与被告河北亚太广告有限公司河南漯河分公司（以下简称亚太广告公司）侵权纠纷一案，本院于20xx年7月6日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈臻的委托代理人薛丽涛、被告亚太广告公司法定代表人郑惠勇的委托代理人刘珂、张建委到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告陈臻诉称，20xx年6月初，原告在被告公开发行的《亚太广告》（总第132期）CMK版面看到一则“协办驾驶证”广告，为防止受骗上当，原告当即与被告联系，询问、核实该条广告广告主的相关证明文件以确认该条广告的真实性及服务资质。被告向原告出示了该条广告主的营业执照和身份证等证明文件，使原告打消了顾虑，按照广告上列明的联系方式与广告主取得了联系，并按约定汇了6200元协办费，对方收到钱后随即消失，再也无法联系。原告认为，被告作为一家在当地具有较大影响的专业公告经营企业，违反广告法等法律的规定，发布虚假的广告，致使原告遭受重大经济损失。请法院依法判令被告赔偿原告

经济损失6200元，诉讼费由被告负担。

被告亚太广告公司辩称，被告在本案中并没有过错，原告被骗及损失不属实，也没有法律上的因果关系，被告不应当承担责任。请法院依法驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，被告亚太广告公司于20xx年5月13日在其公司自己创办的《亚太广告》（总第132期）CMK版面上刊登了一个广告信息，内容为“协办驾驶证协助科目：一二三，包通过。电话：155xxxxxxxx”。20xx年7月6日原告陈臻诉至本院称，因看到被告公司刊登的广告，与广告主取得联系，并按要求向梁菁菁汇了6200元协办费后，与广告主失去了联系。原告认为被告刊登了虚假的广告内容，依法应承担赔偿责任。被告亚太广告公司认为原告陈臻请求的损失不属实，其公司也没有过错，不应当予以赔偿。

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