读后感

学期初，王老师就要求我们读本杰明·卡多佐的《司法过程的性质》这本书，断断续续的持续了一个学期读了还不到两遍，其晦涩难懂程度真是让人头疼。我觉得我对整本书的了解太肤浅了，就从内容方面写一下自己的读后感，对以后深读这本书也能大有裨益。

在没有开始读这本书之前，就听说这本书很难懂，虽是薄薄的一百多面，然而，却可以让涉法不深的我颇为头痛的。全书非常简洁，只有一百多页。本书分四讲：一、引论。哲学方法；二、历史、传统和社会学的方法；三、社会学方法。法官作为立法者；四、遵循先例。司法过程中的下意识因素。结语。作者主要从法理层面表达司法观点，其中辅佐少量的裁判案例和案件。通读之后我认为，在卡多佐看来，司法过程事实上就是法官运用各种方法对不同的考虑因素进行综合分析之后“造法”的过程，就是法官造法。在卡多佐看来法官造法要遵循四种方法：第一、哲学的方法，即逻辑的方法、类推的方法。卡多佐将哲学方法置于首位，他并不认为这是一种最重要的方法——事实上，“它经常让位于其他方法” ，但却是最基本的方法。法律自从霍姆斯“法律的生命一直并非逻辑，而是经验”的训诫以来，逻辑的地位似乎遭到了人们的轻视，但卡多佐认为这并不意味着在经验沉默无语时就应该忽视逻辑。法律本身是一个体系性的存在，虽然不完全符合逻辑，但依然有逻辑的一面。通过逻辑，众多案件被统一以来进行理性化的处理，并投射和延伸到新的案件上去，因此法律也具有了一贯性、确定性和统一性，人们因此可以对法律的实施和案件的判决产生合理的预期。依照哲学的方法在法律的体系内进行推理，可以保护人们的这种预期，这是法官最基本的一种工具。但哲学方法自身的发展具有限度，如果超越其限度则有可能导致不公或者与人们普遍的正义情感相违背，此时就应该考虑其他方法。需要说明的是，卡多佐将哲学方法置于首位，但是并非认为它是最重要的，而是因为它在解决众多繁杂案件中起着独特的作用。同时他以里各斯诉帕尔默案为例说明该案中格雷法官与伊尔法官按照同样的逻辑方法但却得出了不同的判决，是因为他们所遵循原则的哲学基础不同，认为哲学的方法还存在一个相互争夺的“优先权”问题。第二、历史、传统的方法，法律原则都有自身扩展直到其逻辑极限的倾向，但是这种倾向有时要被这一原则本身的历史限度所限制，这就是历史的方法。哲学的方法与历史的方法在某些情况下是相契合的，历史的影响可以为逻辑扫清道路，但两者也会发生竞争。“某些法律的概念之所以有它们现在的形式，这几乎完全归功于历史。除了将它们视为历史的产物外，我们便无法理解他们。” 许多法律制度都是在历史中形成的，它们是从法律的外部而不是法律的内部来到我们面前的。只有在考察历史的过程汇总才能了解它们的意义，在这些领域，“一页历史就抵得上一卷逻辑” ， 因

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看得见的“正义”——读《司法过程的性质》有感

（法学122班 12050238 方梦淳）

卡多佐，美国历史上最伟大的法官之一，社会法学的代表人物，被公认为全美最聪明的法学家。代表作有《司法过程的性质》、《法律的成长》、《法律科学中的矛盾》及《法律与科学》等。

在社会法学的影响下，卡多佐对司法过程进行了敏锐透彻的分析，并认为对司法过程意义认识的关键并不在其本身，而在于通过司法达到最良好的社会效果。要想通过司法活动取得预期的效果，关键在于法官选择正确的司法方法。

摘录上述两段话，一来是为明确《司法过程的性质》这本书的作者、背景和写作动机等，二来是要关联本文的正题，即看得见的“正义”。也许有人会纳闷：这样的介绍性文字与看得见的“正义”这一标题有什么关系呢？况且，关于正义这一名词尚且难有准确的说法，更不要说看得见的“正义”这样被限定的内容能够有非常简单合理的表述了。在这里我想说明的一点是，本文并不旨在探讨有关正义的话题，即“什么是正义”、“怎样才能达到正义的目的”、“正义有没有坏处”等等，而是对宽泛的正义话题作适度的转向，从产生“正义”的层面即在司法过程中讨论正义的产生、实现问题并提出看得见的“正义”这一概念。之所以将其与司法过程的性质相联系，是为了让我们能更深入地思考与司法而非单纯只与正义有关的问题。因此，后一种进路是本文所要阐释的题旨所在。

既然要研究司法过程的性质，那么，什么是司法过程的性质呢？它又为什么能与看得见的“正义”相关联？卡多佐认为，司法过程的性质在于法官不再害怕法律的不确定性，并且甘心于这种法律的不确定性，因为只有这样才能为法官造法打开方便之门。并且在法官造法的过程中，他必须非常努力和审慎地造法，因为他创造的是服务于特定时代的而非仅仅是他工作范围内的原则。但是，有人也许会疑惑：既然法官能够造法，那不就等于自由裁量权可以任意地被行使吗？假如法官造的法和现存的制定法不吻合或者溯及既往怎么办？那不是产生不公正对待了吗？这样造法的行为是看得见的“正义”吗？针对这一连串甚至有可能无穷尽的问题，其实不光是对待法官造法这个问题上，在整个法学理论争论的解决中可能都是非常棘手的。这里，卡多佐给出了他自己的意见：我们并不能完全排斥法官造法，自由裁量权的行使是不可避免的，它必须和法律是有缺陷的这个既定事实同时存在。那么剩下的问题是我们应该如何规范自由裁量权的行使，或者说如何尽可能避免法官在造法的过程中不是出于他个人的一时心情、固有的偏见以及他个人的生活哲学等的影响呢？他认为，法官首先必须严格遵循先例，因为先例大多是之前一些著名法官在具体的案例中审慎思考、千锤百炼才作出的判决。遵循先例的做法，一方面可以减轻思维负担，节约司法成本；另一方面，又可以保证司法的实体公正，符合“同等情况同等对待”的原则，使人们相信司法是公正的。更为重要的是，遵循先例做法本身要求必须对先例有信心，这样谁也不敢轻易做出不公正的判决，因为自己做出的判决一旦被引为先例而后又被后面的判决推翻，这样既损害了自己作为法官的名誉，又破坏了“同等情况同等对待”的原则，有损于整个司法权威。因此，遵循先例一直为普通法国家所强调。但是有没有例外呢？假如时代发展了，原先的先例可能过时了，这样遵循先例显然是不明智的。第二种情况是，针对一个复杂疑难案件，根本没有先例，那又该如何处理呢？卡多佐继续分析道，新时代要求有新的标准和规则，即我们必须用“进化的棱镜”来解读法律、规则或者先例。他举例道，很久以前，联邦最高法院曾认定立法机关有权控制和规范影响“某种公共用途”的商业。现在，联邦法院又认定，当商业影响“某种公共利益”时，立法机关享有类似的权力。由此，我们可以看到，“公共利益”是“公共用途”的一个进化。当遇到一种商业并不影响“公共用途”但影响到“公共利益”的情形时，立法机关并不能因为先例的影响而拒绝出面干预，因为这是时代的需要，这是正义的要求。关于第二种情况，卡多佐联系了著名的里格斯诉帕尔默案。因为此案没有先例，所以本案的

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《司法过程的性质》读书报告

《司法过程的性质》是卡多佐在耶鲁大学法学院所作的一个演讲，19xx年予以发表，这本著作是他对自己多年担任法官的经验的一个总结，同时也是对美国自霍姆斯以来形成的实用主义司法哲学的一个系统的理论化阐述。

一 背景介绍

我们知道，要阅读一本书，首先要认识它的作者，了解其写作这本书的背景，这样才能更好的理解一本书所要表达的思想。

本文作者本杰明.内森.卡多佐，是美国历史上最有影响的法律家和法学理论家之一，和霍姆斯、汉德一起被并尊为美国二十世纪最伟大的三位法官。卡多佐自21岁获得律师资格后就一直从事实务工作及法学教育。从19xx年开始，卡多佐作为改革派的候选人担任纽约州法院的法官，他的很多判决对发展侵权法方面都起到了重大作用。他认为对司法过程意义认识的关键并不在其本身，而在于通过司法达到最良好的社会效果。卡多佐的法律思想体系属于实用主义法学思想体系中的一部分，其法律思想的理论基础就是实用主义哲学。 实用主义是美国土壤上生长出来的一个哲学流派，它于19世纪70年代在美国露头，其创始人是美国哲学家皮尔士。到19世纪末20世纪初，通过詹姆斯和杜威等人的活动，实用主义发展成为美国影响最大的哲学流派。20世纪40年代，实用主义在美国哲学中一直占据主导地位，甚至被视为美国的半官方哲学。在美国，首先将实用主义哲学应用于法学的是美国著名法学家、法官霍姆斯。本书作者卡多佐同样推崇实用主义态度，把法律作为实现社会福利以及社会正义的工具，而这些目标是随着社会需求的变化发展而变动的。他还对道德非常的重视。卡多佐认为道德对于法律的运作产生的影响是不言而喻的，法律在一定程度上即是道德的一种表现。

在19世纪，法律形式主义作为主流法学思想的影响下，人们往往以为法律无非就是一套已知的、确定无疑的规则体系，而法官只需要机械地适用法律即可得出确定无疑的结论，法官造法受到坚决的禁止。但是到了卡多佐所处的时代，这种理性主义的幻象被打破了。法律现实主义运动兴起，法律现实主义是反对将法律制度视为封闭的逻辑体系，反对将抽象的原则和规则作为法律的根本，强调法律的运作及变革须与社会现实相适应。法律现实主义者认为社会和法律都是处于变化当中的，研究法律的最终目的是使法律能更好地适应社会发展、保障人们的正当权利。人们也逐渐认识到，人类的理性是有限的，在有限的理性指导下产生的制定法也不可能是十全十美的，而是必然会产生模糊和空白的。

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《司法过程的性质》读书报告

一. 卡多佐理论产生的时代背景

《司法过程的性质》这本书是美国历史上最具有影响的法律家和法学家本明．内森．卡多佐的主要法学著作。这部著作最初仅仅是在耶鲁大学法学院所作的一个讲演，然而却是他对自己多年担任法官经验的一个总结。同时，也是对美国霍姆斯以来形成的实用主义法哲学的一个系统的理论化阐述，至此在美国乃至整个普通法社会掀起了一场司法哲学的革命，更在实践中为罗斯福新政提供了司法帮助——支持政府加强对社会的管理和对经济的干预。全书从如何描述司法决定的过程着眼，肯定法官制定的法律是生活中存在的现实，提出转变法官的角色并要求司法过程进行迫切改革，从而表明了他对司法过程的司法性立法本质的理解并揭示了普通法下司法制度的一个巨变。书中更是提出了许多法官和律师先前都曾感受到，但又从来不曾细致琢磨的问题。如同其传记作者所言：“卡多佐为法律而生，法律也使他成名? ，”该书自19xx年发表以来一直获得美国法学界和法律界的高度评价，是美国法律界和法学界最为广泛引用和学习的著作之一，并成为独具特色的美国法律哲学和司法哲学的代表作之一。

二.司法过程的性质

通过对影响法律进步的力量的分析，卡多佐对司法过程的性质得出这样的观点：在一个具体案件中，法官进行判决时要决定哪种方法起支配作用，确定规则前进的方向和路径，判断标准即是推进社会利益。

当然，他也指出法官的造法也不是任意的，而是需要遵循一定的原则。卡多佐坚定地认为“遵循先例应当成为一种规则，而不是一种例外”。如果适合案件的规则已经由宪法或制定法提供了，那么法官就无须再费力追寻了。当制定法留下了空白，法官首先应该在先例中寻找类比的可能，如果不可能，他才可以开始“创造法律”，也即意味着法官只是在法律的空白之处进行造法。 法官在造法时应当站在立法者的角度来考虑问题。在现行的法律渊源不充分时，法官“应当服从当立法者自己来管制这个问题时将会有的目标，并以此来塑造他的判决。” 意即法官在判决时，要考虑当现实对法律提出这种要求时，立法者会如何应对，站在立法者的角度对案件事实进行甄别判断，来确定应当站在何种立场, 保护何种利益。卡多佐认为法官造法还必须与社会生活相适应，必须有效回应社会的需要。“当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演义，而更多的是社会需求。”

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《司法过程的性质》读书报告

“在这整个国度的数百个法院里，每天都在进行决定案件的工作。”但这些工作到底是怎样完成的？这沿袭了成千上万次的司法决定的过程是怎样进行的？卡多佐的这部《司法过程的性质》提出了许多法律工作者在工作中感受到，却不曾细致思考的问题，作为美国法律界和法学界引用和学习最为广泛的著作之一，这部著作为我们理解司法过程和法官工作的性质提供了许多有价值的思想。

一、作者简介

本杰明〃卡多佐（1870—1938）是美国历史上最有影响的法学家之一。他出身于犹太人家庭，父亲曾是纽约州最高法院的法官。从哥伦比亚大学法学院毕业后，卡多佐获得律师资格并在纽约执业，在他的律师生涯时期，美国的工业发展迅速，出现了大量的新型商业案件，这让卡多佐接触到了许多新的事物，从而也影响到了他之后的法官生涯。卡多佐19xx年成为纽约最高法院法官，19xx年接替霍姆斯成为联邦最高法院大法官。

卡多佐在担任纽约州法官期间，以其创造性的司法审判，使普通法与社会公共政策相结合，并通过一系列的著作使法律理论现代化。其中最能体现其思想的即是《司法过程的性质》一书。这部著作是由卡多佐在耶鲁大学法学院所作的演讲整理而成，是对其自身多年担任法官的经验的总结，也是对实用主义司法哲学的系统的理论化阐述。除此之外，卡多佐还有《法律的生长》（1924）和《法律科学的悖论》（1928）等著作。

二、内容简介

本书分四讲：一、引论。哲学方法；二、历史、传统和社会学的方法；三、社会学方法。法官作为立法者；四、遵循先例。司法过程中的下意识因素。由于本书是按照演讲的顺序进行体例安排，难免在内容上会出现分割和断裂，因此笔者在进行内容介绍时按照逻辑结构进行了重新组合。

（一）引论

卡多佐从法官如何进行判决入手，他将法官做出的判决比作化合物，这种化合物如何混合生成则受现有法律资源以及法官个人“哲学”的影响。根据法官判决所依据的法律渊源，卡多佐将法官的工作分为四种情况：1、依据宪法或制定法。在这种情况下，法官的职责就是服从法律。但这时法官的工作也并非完全是

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《司法过程的性质》读书报告

本杰明·内森·卡多佐是美国历史上最有影响力的法律家和法学理论家之一。1870年5月24日出生于纽约市的一个犹太人家庭。19岁时以优异的成绩毕业于哥伦比亚大学，专业是文学和哲学，接着进入耶鲁法学院，两年后，还未毕业的他就离开学校，获得了律师资格并在纽约开业。法官常常从他的辩论中感到他的论点的说服力。19xx年，对政治不感兴趣的卡多佐作为独立的改革派候选人当选为纽约最高法院的法官，次年成为纽约上诉法院法官，19xx年他又被提名和选举为该法院的首席法官。在他任职纽约期间，由于他出色的司法意见，对全国各州法院司法都有很大影响，纽约州法院因此是最受各州尊敬的法院。他因此也被称为“英语世界有史以来最伟大的上诉法院法官之一”。19xx年，著名的法学家霍姆斯大法官从联邦最高法院退休，尽管卡多佐并没有寻求提名，但全国法律界——从联邦最高法院的大法官，包括霍姆斯本人，置之普通律师——几乎一直要求胡佛总统提名卡多佐继任联邦最高法院大法官。由于当时联邦法院内又有两位来自纽约州的大法官和以为犹太裔法官，依据法庭构成人员多样化的惯例，胡佛总统对是否提名卡多佐出任大法官一事颇为犹豫。当时在任的大法官，后来又继任首席大法官的来自纽约州的斯通情愿自己辞职而为卡多佐让路，胡佛才决定任命卡多佐接替霍姆斯的职务2.在任职联邦最高法院大法官期间，卡多佐支持了罗斯福的“新政”立法，促使了美国宪法以及美国社会经济制度的变革。卡多佐终身未娶，长期与未婚的姐姐生活在一起，被一些学者称为“隐士哲学家”。1938

年7月9日，卡多佐去世。

《司法过程的性质》的原型是卡多佐在耶鲁大学法学院所作的一个演讲，为的是纪念耶鲁大学法学院的一个已经去世的毕业生——阿瑟·P.麦金斯特里。卡多佐本人是一个实用主义者，因此，这次的演讲不仅是卡多佐本人对自己多年担任法官的经验的总结，同时也是对美国自霍姆斯以来形成的实用主义司法哲学的一个系统的理论化阐述。卡多佐生活的时期是美国工业化和城市化高速发展的社会转型期，先前在农业社会中演化形成的普通法已经不能满足社会发展变化的需要，在这样一个特殊的时期里法律需要变革。在普通法国家，立法机关习惯不干涉普通法管辖的领域，而是由法官自己“发现”法律，而严格的遵循先例原则又严重的制约了法官的“立法”行动。在新的社会发展形势下，基于社会需求，公共政策的需要，司法创造性活动势在必行。

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《英美法系法律秩序的生成逻辑》法学1002班41084057 黄歆茗

英美法系法律秩序的生成逻辑

—— 浅读《司法过程的性质》感时

【摘要】

《司法过程的性质》是美国大法官卡多佐的一部经典著作。未曾拜读这本书之时，就听闻此书十分晦涩难懂，虽然只有薄薄的一百多页，足以使我们这些涉法不深的人颇为头疼。卡多佐是一个怎样的人？司法过程的性质本源是什么？这本著作阐述的观点有哪些？通过学习《模拟法庭实务》课程，在王老师的指导下，我带着这些疑问，将这本薄薄的书反复看了几遍，确是很难通读透彻。但在此我也写点自己浅显的看法，谨以作读书笔记。比较而言，在英美法系中，经验理性主义的思维方式拒绝法律实践中的体系化和概念主义，法律的发展遵循着渐进式的成长模式，由此决定了法官是推动法律发展的核心力量。在卡多佐时代的美国，受实用主义哲学的影响，因应迅速变化的社会实践，“法官造法”尤为积极且重要。卡多佐其人及其《司法过程的性质》所演绎和诠释的正是英美法系的上述演变进程，系统而客观地阐述了英美法系法律秩序的生成逻辑。

【关键词】

卡多佐司法过程的性质哲学方法社会学方法遵循先例

一、卡多佐及《司法过程的性质》背景简述

本杰明.内森.卡多佐，是美国历史上最有影响的法律家和法学理论家之一，和霍尔姆斯、汉德一起被评为美国二十世纪最伟大的三位法官。《司法过程的性质》这本书不仅是卡多佐的第一部用心之作，而且是对自己多年担任法官的经验的总结，同时也是对美国自霍姆斯以来形成的实用主义司法哲学的一个系统的理论化阐述。这本书其实是卡多佐在美国耶鲁大学法学院所作的一个演讲稿的整理。全书共有四讲，分为“引论。哲学方法”、“历史、传统和社会学的方法”、“社会学方法。法官作为立法者”、“遵循先例。司法过程的下意识。结语”，全书不足六万字。卡多佐的这次演讲非常成功，也使得他因此成为美国社会法学派重要的领军人物。这本书自出版以来已成为一本经典名著，以下我将通过自己对该书中文译本的有限阅读，对这些经典话语进行解析，探讨卡多佐究竟给我们带来了什么。通过前言，我了解到了卡多佐的个人简历以及他所处的那个年代。卡多佐

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