2009 德勤税务精英挑战赛案例分析参考解析
关于机构、场所/常设机构的风险分析
这一风险的前提,是 B 公司和 Z 公司被视为中国的非居民企业。
风险成因:
康茂在境内的雇员,如果作为 Z 公司或 B 公司的董事代表 Z 公司或 B 公司在境内签订合同(比如 Z 公司对 B 公司的投资事项,或 B 公司与 A 公司的投资协议和其它调整公司和股东之间关系的文件),或者代表 Z 公司或 B 公司在中国境内从事生产经营活动,就可能被判定为 Z 公司/或B 公司的营业代理人,从而使 Z 公司或 B 公司被认为在中国有机构、场所。
关于机构、场所的分析
法规依据:
《实施条例》第五条规定,“非居民企业委托营业代理人在中国境内从事生产经营活动的,包括委托单位或者个人经常代其签订合同,或者储存、交付货物等,该营业代理人视为非居民企业在中国境内设立的机构、场所。”现有法规中缺乏对这种风险具体判断的依据。一方
面,“生产经营活动”一词没有定义,不清楚纯投资行为是否成为生产经营;另一方面,是否独立代理人可以不算作可构成机构场所的营业代理人,也不清晰。(国税函[2009]47 号说明,QFII 在国内得到的收入,可以按照在中国境内没有机构、场所征税。QFII 投资于境内上市企业,与B 公司在境内投资,有一定可比性;QFII 在国内的托管人等,商法上应该归类为独立代理人。)
构成机构、场所的后果(国内法)
如果 Z 公司 B 公司被认定为在国内有机构、场所,就应当就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得按净所得缴纳企业所得税。如果出现这种情况,对康茂和星凯最重要的影响是,如果直接出让 A 公司的股权,B 公司获取的资本利得(肯定是来源于境内的所得)可能需要按25%的税率缴税,而不是按 10%的税率缴预提税。这里法律上不确定的因素是,当机构、场所是以营业代理人的方式出现时,什么是机构、场所“取得所得”需要推敲。是否需要适用、如何适用税法第三条和实施条例第八条关于“实际联系”的规则,并不明确。
…… …… 余下全文