被害人承诺的行为
报告主要内容：
1. 行为人基于被害人承诺而为的行为构不构成犯罪
2. 无罪的被害人承诺的行为的条件
参考书目：
1.《被害人承诺的刑法涵义》 冯军
2.《关于被害人承诺之法律探究》 刘铁诚
3、《刑法格言的展开》张明楷
有一句法律格言叫“得到承诺的行为不违法”，被害人的承诺,是指法益主体对他人以特定方式侵害自己可以支配的法益的行为所表示的允许。”[1]这种允许意味着对自己某种合法权益的放弃,这种放弃对于刑事责任的承担人具有重要意义，可以降低刑事责任承担人的可责性，甚至可以免于刑罚。在现代各国刑法理论中, 经被害人承诺的行为通常是作为犯罪阻却事由, 特别是阻却违法性的正当化事由之一来处理。有的国家和地区在立法上明确规定了被害人的承诺, 将其作为法定的正当化事由,如意大利、韩国、中国澳门；但在大多数国家和地区的刑法典中, 并未有明确的被害人承诺的法律规定。
在我国现行刑法中, 对于被害人承诺的行为理论上将其作为除正当防卫、紧急避险以外的其他排除社会危害性的行为之一予以论述。在量刑上有所明显的区别：例如组织卖淫罪因有被害人的承诺 ,不应与没有被害人承诺的强迫卖淫罪配置同样的法定刑。
是不是多有的”犯罪“都因为有了被害人的承诺而不再是犯罪？有3种情形。 我们首先排除的是那些得到被害人承诺而构成犯罪的，比如国外刑法所规定的同意杀人罪、同意堕胎罪等，以被害人的承诺为前提。
还有一些刑法上的罪名不需要探讨被害人承诺的问题，比如奸淫幼女罪。 我们这里讨论的是那些以“没有被害人的承诺“即以违反被害人的意思为构成要件内容的犯罪，也就是说如果得到被害人承诺，就不符合犯罪构成要件、不[1] 陈洪兵．周春荣.被害人承诺相关问题探究．广西政法管理干部学院学报，2006（1）。
违法。那么是不是对于所有的”侵害“，只要被害人有承诺，行为人就不违法？被害人要做出什么样的承诺才有效？既然,我们不可能穷尽所有的罪名，因为真理的认识是相对的，那么我们就应该对这种正当有阻却行的被害人承诺做出一种抽象的概括，即”得到承诺的行为只有符合这些限制条件才不违法“。 另外，关于被害人的承诺阻却违法性的根据，即为什么得到被害人承诺的行为就不具有违法性，这一问题与对违法性的认识、刑法的任务等等有着密切的联系，而且在理论上有很多不同的解释，比如法律行为说、利益放弃说、利益衡量说等等，由于本人才疏学浅，在这里不与探讨。
此外，这里所称的“被害人”是狭义的，不包括单位和社会组织。对于单位和社会组织所作出的承诺是否阻却违法，还有待于进一步探究。
本文，主要与大家一起探讨有被害人承诺而行为不违法的适用问题。
一、 被害人承诺之历史渊源
西方罗马时期，著名法学家乌尔比安在《学说汇纂》第47卷中写下了一句话：“以被害人的意志所发生的东西，不是不法的。”后来这句话成为一句法律格言：“经承诺的行为不违法”。行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。在古罗马，人们普遍认为所谓犯罪只是真对被害人个人的侵害行为，对侵害行为实行私人复仇，若行为人的侵害行为如果是得到被害人本人或者其家族承诺的就不构成犯罪。因此，在古罗马法中，“经承诺的行为不违法”是当时法律中一项不可违背的基本原则。
在近现代,被害人承诺是排除犯罪性的正当化事由之一,已为国外大多数国家在刑法理论上或立法上得到公认。关于被害人承诺的理论也逐渐从国外引进到中国，学者们开始在理论上对其进行阐述。但是在司法实践中,由于我国刑罚观念（我国刑法目的是为了维护国家统治秩序, 而较少注重被害人的意志)的差异,行为人在得到被害人承诺的情况下并不能免除或从轻处罚。在古代中国刑法就存在这样的传统，明清律中都有规定的和奸罪，也证明被害人承诺在中国古代不具有阻却违法性的效力。和奸罪这样规定:和奸者 , 仍然虽和同强论律,绞监候,即虽是女方同意,也以强奸论罪。
被害人承诺的构成
基于被害人承诺的行为是在被害人同意的前提下实施的损害其可以支配的权益的行为 。但是并非所有被害人承诺的行为都可以阻却违法 ,“得到承诺的行为不违法 ”的法谚应当受到严格的限制。因此被害人承诺的构成具有严格的条件限制，具体论述如下。
1 主体要件—被害人对做出的承诺有充分的认识，有理解能力。
被害人即做出承诺者必须具有一定的辨认能力，她或他必须对所承诺的事情的意义、范围、结果具有理解能力。因此,那些不能正确理解承诺内容及其意义的儿童及其他精神障碍者的承诺是无效的。
那么作为可以承诺的主体，承诺人要达到多大年龄、具有何种程度的辨识能力才能使承诺有效呢？这个问题，在理论界也是众说纷纭。在我国,大多学者认为关于年龄的确定, 刑法有规定的, 应以刑法的规定为准, 我国刑法236条规定了行为人与幼女发生性行为时，即使不满十四岁的幼女表示同意，行为人仍然构成强奸罪。这一规定表明这些犯罪中幼女、儿童的年龄为14 周岁以下，不满 14 周岁的幼女、儿童同意他人与自己性交或对自己实施猥亵行为的承诺无效。如果法律没有规定，应当以民法通则中关于民事行为能力的年龄规定为标准{根据民法通则的规定, 完全民事行为能力人包括:18 周岁以上的公民以及以自己的劳动收入为主要生活来源的16 周岁以上不满18 周岁的公民。限制民事行为能力人包括:10 周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。限制民事行为能力人可以进行与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动。无民事行为能力人包括: 不满10 周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人。}对于精神病人则无论是无责任能力的精神病人还是限制责任能力的精神病人都没有做出承诺的能力。大陆法系学者认为, 承诺者不一定必须具备民法的行为能力, 但对所承诺的事项的意义、范围必须有理解能力 。自然人要有民事行为能力，就必须有正确识别事物，判断事物的能力，即有意思能力。自然人具有意思能力，一方面要达到一定的年龄，具备一定的社会活动经验；另一方面还要有正常的精神状态，能够理智的进行民事活动。”[8]
可见，对于完全民事行为能力人, 应认为其具有承诺能力；无民事行为能力[8] 王利明．民法．北京：中国人民大学出版社，2000。
人，应认为完全没有承诺能力。那么，限制民事行为能力人是否具有承诺能力？ 首先，限制行为能力中，不能完全辨认自己行为的精神病人的承诺是无效的。那么，10 周岁以上18周岁以下的未成年人呢?我认为，应当认为他们的承诺也是无效的。因为民法设立无行为能力与限制行为能力制度的立法目的，在于限制未成年人对其财产的管理、处分权限, 避免因其意思能力不足或缺乏社会经验而遭受不利益, 以求其财产的维持与保全。只有实施对其财产无不利益的行为,法律才无干涉必要，允许其单独实施。而被害人所承诺的事项正是使其遭受到不利甚至使其利益严重受损的事项, 这样的事项, 限制民事行为能力人是无权承诺的。所以在刑法对承诺能力没有明确规定的情况下, 具有承诺能力的人应是民法上的完全民事行为能力人。这样才能保证对被害人的承诺能力进行严格限定的目的在于, 要保证承诺人对承诺事项的内容、范围、意义、后果等具备理解能力, 避免因其理解能力的差距而引起认识上的错误和瑕疵。这样, 一方面保障被害人人格上自主自决权利的行使, 另一方面则保护其合法权益不因其自身心智上的缺陷而受到他人损害。
2 主观要件——被害人对做出的承诺有充分的认识，并真实地表达出来
承诺人将希望发生一定法律后果的意思表示于外部，“承诺必须是行为人内心真实意志的客观反映,在受胁迫、欺诈或戏言等情形下做出的承诺行为不阻却违法性”。[9]。
承诺人将这种内在意思通过一定方式表达于外部的活动。其表示方式有明示和默示两种: 明示的承诺是指承诺人用口头语言、书面文字或录音、录像等方式明确表示同意他人对自己可以支配的权益进行处置； 默示的承诺则是承诺人在 特定情况下,不以明示方法,而用作为或不作为的事实行为的方式来表明自己的同意。
法学界向来有意思表示说与意思方向说两种观点。”[13]意思表示说认为, 只有承诺表现于外部时, 基于承诺的行为才能被正当化。意思方向说认为, 承诺只要作为被害人内心的意思存在就够了，无需表现于外部。但是，如果承诺的意思仅仅存在于被害人的内心，就不可能认定行为人的行为是基于被害人承诺的行为，所以意思方向说并不可取。现在德国学界主张限制的意思表示说(中间说)，[9]
[13] 肖进，冯建功，张欢．被害人承诺有效成立的条件．河南公安高等专科学校学报，2006（8）。 张明楷，刑法格言的展开 262页。
即承诺的意思必须以语言、举动等方式向行为人表示出来，但这里的表示，除了明示之外也包括默示，即只要给予的信息是以使行为人知道被害人有承诺的意思，就可以了。
我国刑法学界认为，承诺必须表示于外部，如果被害人承诺的意思仅仅存在于思维活动中，行为人不知道被害人的承诺就不排除其侵害行为的犯罪性。承诺在绝大多数情况下是以明示的方式表现出来的, 如以口头、书面的形式告知行为人；个别情况下, 也可以默示的方式表现出来，例如，妻子在丈夫在场时，同意第三人损害其夫妻共同财产，丈夫未做反对表示, 此时丈夫实际上以默示方式向第三人表示了同意损害夫妻共同财产的承诺，这样默示的方式也产生了意思表示的效果。
关于推定的被害人承诺在此不做探讨。
3 客体要件——承诺权益的可处分性
承诺者只能对自己具有处分权限的利益承诺他人的侵害行为，具有处分权限的利益只限于其个人利益（权利）, 那么是否个人利益都可以承诺放弃呢？答案是否定的，个人虽然可以放弃自己的财产、自由等利益，但关于对生命、身体的侵害的承诺也有一定的限度。
3．1 对财产权的承诺
一般来说,对于依法对其享有所有权的财产，所有人当然的具有完全的承诺权，但不能侵害
3．2 对人身权的承诺
人身权是民事主体依法享有的与其人身不可分离而无直接财产内容的民事权利, 主要涉及到生命权、健康权、性权利、人身自由权等基本权利。
3．2．1 生命权
生命权具有不可让渡性。即使是生命的所有者也不能承诺他人剥夺自己的生命, 这是各国刑法所公认的准则。正如有的刑法学者所说,自己的生命不属于可以承诺的对象, 生命权不在个人可以自由处分的法益范围之内, 因为它毁灭的是自主与自由权主体本身。我国刑法理论通说认为, 个人承诺的权益只限于财
产、名誉、秘密、自由等, 身体、生命等方面的权益不能承诺。因为个人是国家的成员, 生命既是个人的利益, 也是国家、社会的利益, 个人无权放弃自己的生命权。剥夺他人的生命, 即便得到被害人的承诺(同意) , 原则上也要负刑事责任。但是, 得承诺杀人的行为毕竟与普通杀人罪不同。一般会得到从宽的处罚。如德国、日本、奥地利等国的刑法典中规定有得承诺或嘱托的杀人罪, 并规定了比普通杀人罪较轻的法定刑。我国台湾刑法典也将承诺杀人作为加工自杀罪的一种予以明确规定。我国刑法虽然对承诺杀人没有明确规定, 但在实践中往往作为故意杀人罪的情节较轻的情况而运用较低的法定刑。 这里需要讨论的是安乐死问题，可以说, 安乐死是生命权不可让渡原则的惟一例外。安乐死是在学界以及社会各界引起广泛争论的话题, 在很长一段时间里, 支持与反对的意见相持不下。“就反对的安乐死的观点而言，他们认为临终患者的承诺是没有意义的，人的生命权不同于其他权利，是个人无权支配和让于的，如果认为安乐死是合法的，就说明生命权是可以被垂危的病人放弃的，那么安乐死就成为生命权绝对不可以放弃原则的例外。”[10]但是随着社会文明程度的提高和人们观念的逐渐转变, 已有越来越多的人对安乐死持支持态度, 在一些国家和地区, 安乐死已呈合法化的趋势，如荷兰、澳大利亚已通过立法方式正式赋予安乐死的合法地位。在我国,也有了实施安乐死而宣判无罪的案例。但是, 既然生命是个人无权放弃的, 那为什么实施安乐死的行为不是犯罪呢? 安乐死的正当化根据是什么呢? 对此, 日本学者指出, 安乐死将人的死期提前, 无疑是剥夺了人的部分生命的行为, 因此, 要将其看成是合法的, 无论如何都必须把伤病者自己要求安乐死的真挚意思作为核心要件。笔者同意上述学者的观点, 并进一步认为, 安乐死正当化的根据只能是病人的承诺, 即病人在特殊境况中的承诺, 也即在一种特殊的境况中, 生命权不可让渡的原则被打破了。这种境况是: 病人已患有不治之症, 并濒临死亡, 且伴有难以忍受的肉体痛苦。在这种境况中, 与其让病人在剧烈的病痛中熬过残余之日, 还不如根据其意愿, 让其安静地死去。虽然个人是社会的组成部分, 生命不能单纯地当作是一种个人的法益, 不是个人所能随意放弃的, 但法律应当允许个人在这种特殊情况中对生命的自决权。因为在这种境况中, 无论是从社会一般人的立场, 还是从患者个人的心理出发, [10] 凌云，章兰．从一则案例看被害人承诺的成立．当代经理人，2006（4）。
生命都已失去了价值和意义。从而, 医生促进处于巨大的病痛中的濒危病人提前死亡的行为, 因病人的承诺而阻却违法成为刑法上的正当化行为。当然, 实施安乐死要符合严格的条件, 并有严密的程序保障。
3．2．2 健康权
被害人承诺他人伤害自己身体的行为是否阻却违法, 各国立法颇不相同, 理论上也有争论: 有人认为经过同意的伤害一概无罪, 有人则持完全相反的见解。“ 身体健康权是否可以承诺是一个值得研究的问题。这种折中说又可分为两种观点: 一种观点认为, 在同意伤害的案件中, 如果行为违反了公序良俗, 就不问伤害的轻重, 以伤害罪论处； 如果行为不违反公序良俗, 则即使造成了重大伤害, 也不能认定为伤害罪。另一种观点认为, 在同意伤害的案件中,如果行为造成了重大伤害, 就认定为伤害罪； 反之，则阻却违法性。德国刑法规定:被害人同意的伤害行为不处罚, 但以行为不违背风俗为限。这似乎是采取了折中说的第一种观点, 但在行为是否违背善良风俗的判断标准上, 德国刑法理论又存在不同观点:一种观点认为，是否违反善良风俗，应从行为是否违反秩序特别是根据行为人的动机进行判断；另一种观点则认为，是否违背善良风俗，应根据攻击的强度、伤害的程度以及行为的持续性进行判断；意大利刑法采取的立场是,承诺人处分自己的健康必须受到一定的限制, 禁止那些处分自己身体时, 可能引起身体永久性残损, 或者违背法律、公共秩序或善良风尚的行为。我认为, 将违反善良风俗与造成严重伤害结合起来考虑是恰当的。因此，在与杀害生命一样, 严重地身体伤害将造成不可挽回的损失, 法律不允许公民个人承诺他人实施造成自己身体严重残损的伤害行为。关于行为仅造成轻伤, 是否可以行为违反善良风俗为由而判刑, 则有待商榷。
在这里, 我们应明确一点, 即严重的身体伤害是不允许承诺人予以承诺的, 承诺人一般可以同意较轻的不造成永久性伤残的身体伤害, 但这种伤害行为须具有合法性, 不能为刑事法律所明确禁止。
3．2．3 性权利
性权利基本上属于可承诺的权利。强奸罪的构成要件之一是违背妇女的意愿。如果妇女同意, 原来可罚行为已不再是传统意义上的犯罪行为。但刑法规定,凡与不满14 周岁的幼女发生性行为者,可能构成强奸罪或嫖宿幼女罪,幼女本人
同意与否,不影响构成犯罪,这是基于幼女作为刑法中被害人承诺主体不适格, 其承诺不具有阻却违法性的法律效果。
3．2．4 人身自由权利、名誉权、人格权
对于这几种个人权利, 理论上认为权利人原则上具有承诺权,如果受害人本人同意被关起来, 实施此种行为的人便不会因此而犯非法拘禁罪。我国刑法也将侵犯名誉权、人格权的诽谤罪、侮辱罪规定为除严重危害社会秩序与国家利益的以外, 告诉才处理。这在一定程度上意味着名誉权、人格权除涉及公共利益外, 应视为承诺人有权处分的权利。
4．4 客观要件——影响被害人承诺法律效力的因素
影响被害人承诺法律效力的因素是多方面的，其中主要包括时间要件，行为方式要件，合法性要件等，以下作简要分析。
4．4．1 时间要件
被害人承诺的时间应该具有适宜性。“法学界通说认为,承诺必须在侵害行为
[12]发生时或发生前就已经存在才是有效的,事后的追认不能阻却违法。”也就是说
被害人承诺是事前承诺,且承诺人有撤销权,只要在承诺行为履行前, 承诺人都可随时要求得承诺之人不再实行其事先同意之行为。同样，如果承诺人在行为前变更承诺，则原来的承诺无效，因为“最终的意思具有更强的效力”⒀事后承诺在民法上是可被追认的, 但由于刑法保护利益的方式更为严格,犯罪行为一旦既遂后,被害人的事后承诺就无法改变犯罪行为的性质, 如小偷盗窃他人财物被发现后, 被害人因怜悯小偷而自愿让其拿走自己的财物,但这并不能改变盗窃行为的性质。那么事后承诺是否毫无意义,也并非如此,被害人的事后承诺可视为被害人的宽宥和谅解, 在量刑上可以作为酌定从轻情节。
4. 4. 2 行为上，经承诺实施的行为不能超过承诺过的范围，
4．4．3 合法性要件
德、日刑法学者一般认为, 基于承诺的行为, 即承诺的内容须不违反公序良俗或具有社会的相当性。德国刑法规定，被害人同意的伤害行为不处罚, 但以行为不违背良好之风俗为限。我国刑法学界大多将该条件表述为：被害人的承诺不能有不当目的或动机, 不能危害社会。即被害人承诺主观上必须是为了追求有益[12] 陈庆安．论得被害人承诺．长江大学学报，2006（4）。
于社会的目的，根据承诺所作出的损害行为，其方法和程度必须符合社会公德国家法律的规定。在此, 笔者同意我国有的刑法学者的观点, 即“行为不为刑事法律所禁止”。举例解释这一观点即：为骗取保险金而承诺他人对自己身体造成伤害, 为逃避军事义务而承诺他人伤害自己身体等, 固然出于“不当目的”“不利于社会的目的”, 但已婚妇女与他人通奸, 承诺他人与自己发生性关系又岂能是出于“正当目的”“有益于社会的目的”通奸行为又岂能符合社会公德和婚姻法的规定？而在我国刑法中，对前者以犯罪论处，后者却不构成犯罪。所以，问题的关键在于行为是否为刑事法律所明确禁止, 而不在于承诺是否出于“不正当的目的”或是否不具有“有益于社会的目的”。
结 论
承上所述，得到承诺不违法需要满足一下条件：
被害人要对做出的承诺有充分的认识，有理解能力
被害人基于真实的意思做出承诺，并真实地表达出来
被害人承诺的权益具有可处分性
满足时间、行为等相关因素
行为人行为不违法
被害人承诺对个人犯罪具有正当化效力, 因为国家以利益衡量原理为根据, 允许个人在自由主义的法秩序范围内按照自己的价值抉择，所以被害人承诺作为阻却违法性事由是合法合理的，我国应完善被害人承诺方面的立法。