国际私法结课作业

我国涉外劳动合同的法律适用

我国涉外劳动合同的法律适用

摘 要：通过规定涉外劳动合同的法律适用以保护弱者权益是国际私法领域的一大发展趋势。去年颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》也对此做了明文规定,弥补了我国在这一立法领域的空白。但目前在我国日益增多的涉外劳动合同纠纷中，法律适用问题依然不够完善。本文对我国现行的涉外劳动合同立法进行了分析，在结合我国实际，劳动合同履行地在中国境内的法律适用、劳动合同履行地在中国境外的法律适用，两个方面进行分析。并借鉴其他国家涉外劳动合同法律适用的立法和实践的基础上，提出了完善我国涉外劳动合同立法的建议。

关键词：涉外；劳动合同；法律；完善

中国加入WTO以后，随着跨国投资的增加，外国人在中国就业以及中国人到国外工作已经是越来越多。从进入仲裁、诉讼等司法程序的纠纷来看，涉外劳动合同纠纷中通常涉及问题的焦点是应当适用哪一个国家的法律来调整，以及在解决此类纠纷时，中国的劳动法对这些劳动者是否适用，在处理此类纠纷时是否只能适用中国的《劳动法》 - 2 -

等。目前，无论是劳动争议仲裁委员会或是人民法院，在处理此类案件时往往犹豫不定，究其原因是因为目前我国缺乏完善的、有效的调整涉外劳动关系的法律制度。

一、涉外劳动合同纠纷与法律适用的含义。

所谓涉外劳动合同纠纷是指劳动合同的主体、客体和内容三要素之一具有涉外因素的劳动合同纠纷。按劳动合同履行地划分为以下两种情况：一种情况是，劳动合同的履行地在中国境内，但用人单位或者劳动者为外国企业或外国自然人的涉外劳动合同纠纷；另一种情况是，劳动合同的履行地在中国境外，但用人单位或劳动者为中国企业或中国自然人的涉外劳动合同纠纷。法律适用就是指在具体的法律事实出现后,通过将其归入相应的抽象法律事实,然后根据该法律规范关于抽象法律关系之规定,进而形成具体的法律关系和法律秩序。我国社会主义法律适用时应遵循以下原则：(1)以事实为根据、以法律为准绳的原则；(2)公民在适用法律上一律平等原则；(3)司法机关依法独立行使职权的原则；(4)专门机关工作与群众路线相结合的原则

(5)实事求是、有错必纠和国家赔偿原则。所以在涉外劳动合同纠纷方面，我国应在遵循《立法法》规定的原则的基础上灵活掌握。

二、劳动合同履行地在中国境内的法律适用。

劳动合同履行地在中国境内的涉外劳动合同纠纷是指劳动合同的主体具有涉外因素，即劳动合同的一方当事人是外国企业或外国自然人（指具有外国国籍的人或无国籍人）。其表现为三种类型：1，用人单位是中国企业（包括外商投资企业），劳动者是外国自然人，即 - 3 -

通常所说的外国人在中国就业；2，用人单位是外国企业，劳动者是具有中国国籍的人；3，用人单位是外国企业，劳动者是外国自然人。

1、外国人在中国就业适用中国劳动法律规范。

虽然我国劳动法规定外国人在中国就业与用人单位发生的涉外劳动合同纠纷适用中国劳动法处理，但是由于法律不够完善，对于外国人在中国就业与用人单位发生的涉外劳动合同纠纷，外国劳动者应当享有不低于中国国民的社会保险待遇。

2、外国企业与中国劳动者发生的涉外劳动合同纠纷按雇佣关系处理。

根据中国劳动法第二条的规定，中国境内的企业与劳动者为履行劳动合同发生的劳动合同纠纷适用劳动法，由此可见，对于外国企业与具有中国国籍的劳动者在中国境内履行的劳动合同纠纷是依照中国法律处理，但是，不作为劳动争议案件处理，不适用中国劳动法律规范，而是倾向于按照雇佣关系处理，适用有关雇佣关系的法律规定。

3、外国企业与外国劳动者适用最密切联系原则。

由于劳动关系是与人身密切相关的，国际私法理论认为，与人身有关的国际法律冲突中，应当适用其本国法。外国企业与外国劳动者之间的涉外劳动合同纠纷，根据中国合同法关于涉外合同的法律适用原则，应适用最密切联系原则确定合同准据法。

三、劳动合同履行地在中国境外的法律适用。

劳动合同履行地在中国境外的涉外劳动合同纠纷是指劳动合同的主体是中国企业或中国自然人，但劳动合同履行地在中国境外。其主要表现形式是以下三种：1，涉外船员劳动合同纠纷；2，外派劳务 - 4 -

与中国用人单位之间的劳动合同纠纷；3，中国企业驻外人员与中国派出企业之间的劳动合同纠纷；

关于涉外船员劳动合同纠纷的法律适用。我国船员向外国船公司在我国主张船舶优先权或工资的，应当属于涉外劳动合同纠纷案件。根据我国的《海商法》，船员工资需依“劳动法律”或劳动合同产生才具有船舶优先权。在劳务公司派遣船员的情况下，如果船员与劳务公司有合同而与船舶所有人、光船承租人或船舶经营人（以下简称船方）没有书面合同，那么，只有当船员与船方的关系受劳动法的调整，或船员与船方存在劳动合同关系时，船员的工资请求权才具有船舶优先权。涉外船员劳动合同纠纷往往是船员与劳务公司的劳务合同法律关系以及与船公司之间的事实劳动法律关系的混合法律关系，即在同一诉讼中，既有劳务合同法律关系，又有事实劳动合同法律关系。同时，由于海事诉讼的特殊性，在涉外船员劳动合同纠纷诉讼程序中，不适用劳动法“先仲裁、后起诉”的原则，而应适用海事诉讼特别程序法的相关规定。因此，诉的竞合可以有效地保证对船员利益提供法律上的充分保护。

劳务输出合同纠纷的法律适用和中国企业派出人员劳动合同纠纷的法律适用法律上都明确的规定，所谓仁者见仁，智者见智。

四、涉外劳动合同法律适用的国际立法和实践

纵览国际立法和实践，在解决涉外劳动合同纠纷时各国立法具有如下特点：

（一）、有限度地适用当事人合意选择的法律

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（二）、在缺乏当事人合意选择法律的情况下，优先考虑适用劳务实施地和雇主营业所所在地国家的法律

（三）、劳动法中的强制性规定在解决劳动合同争议纠纷时占有重要地位

五、关于完善我国涉外劳动合同法律的建议

（一）、制定专门的《劳动合同法》，并在其中以专章形式规定涉外劳动合同的法律适用。

（二）、通过司法解释指导司法实践部门准确理解我国《合同法》、《劳动法》及其他法律中的相关规定

（三）、考虑制定《国际私法法典》，以适应我国涉外民事关系发展的需要。

我国已经加入世界贸易组织，创造一个健全的法制环境是应对加入WTO的挑战所面临的重要任务之一。完善我国调整涉外劳动合同关系的立法，是法制的需要，也是稳定涉外劳动关系的必要条件，我们的立法者应当为此加倍努力。

参考文献

[1] 论完善我国涉外劳动合同的法律适用问题，单海玲，20xx年4月

[2] 《中华人民共和国劳动合同法（草案送审稿）》，20xx年4月

[3] 《中华人民共和国国际私法示范法》，法律出版社，20xx年8月

[4] 国际私法论文库，华东政法学院国际法论坛，20xx年4月

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第二篇：李萍--论围绕“意思自治”重构涉外劳动合同的法律适用

论围绕“意思自治”重构涉外劳动合同的法律适用

国际经济法 李萍

一、涉外劳动合同的内涵

又称国际劳动合同，是指合同的主体、内容、客体之一含有涉外因素的劳动合同。本文讨论的涉外劳动合同法律适用仅针对个人劳动合同，而像外派劳务和其他集体合同则可以由国际私法的一般原则调整。因为在后两种合同中，个人劳动合同的特点己经不存在，劳动者完全有力量与用人单位进行平等协商，个人劳动合同所要探讨的法律选择的特点在这两种合同中也不存在。

二、当事人在涉外劳动合同中法律选择的“意思自治”机会几乎被剥夺

我国《涉外民事关系法律适用法》41条规定了合同法律适用的一般规则，即：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。同时，在43条规定了劳动合同法律适用的特殊规则，即：劳动合同,适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。根据特别法优于一般法的原则，关于涉外劳动合同关系的法律适用，应该首先适用43条规定，只有在依43条仍然不能确定法律适用的情况下，才允许当事人根据41条意思自治原则选择适用法律。所以，意思自治在我国涉外劳动合同的法律适用地位居于劳动者工作地、用人单位主营业地这些客观连 1

接点之后。尽管第41条规定了当事人意思自治原则作为合同冲突法规范的一般原则,但是该条规定在涉外劳动合同领域的适用空间几乎为零。

三、法律选择“意思自治”与其他客观连接点的比较

1、“意思自治”的最大价值在于法律适用的确定性与便捷性。在涉外劳动合同中，尊重当事人的意思自治，有两方面价值，一是有利于当事人根据自己选择的准据法预见其法律行为的后果，维护法律关系的稳定；二是有利于当事人和法官快速确定准据法，节约诉讼成本，促进争议解决。

2、“工作地”、“营业地”等客观连接点判断标准比较模糊。在涉外劳动法律关系中，劳动者常常被派往不同的国家参加工作，工作地常常难以确定，即使根据“惯常工作地”，目前也缺乏法律的明确规定，有的国家以一定工作时间的经过来决定惯常性与临时性，但这个时间段又各自不相同，有的国家规定为1年，有的规定为更长的时间，也没有统一的做法。以用人单位“主营业地”作为连接点，在实践操作中也存在很多困难，关键是“主营业地”的判断标准不够明确，一些跨国公司往往存在2个以上主营业地，法官对主营业地的判断需要透过大量的证明材料自由心证，所以，以“工作地”、“营业地”为连接点，并不一定能起到客观固定的选择法律的作用，有时耗时费力，而且也不一定符合当事人双方的意愿。

3、法律选择意思自治的缺陷，有可能造成事实上的不平等。 2

意思自治是建立在平等原则的基础上的。在劳动合同中，劳动者和用人单位的法律地位是平等的，但是实质上的平等是不可能的，因为劳动者除了劳动力之外一无所有，唯一的自由是决定和谁订立合同。当实质上不平等的当事人之间进行交换时，处于弱势一方的劳动者基于客观需要的压力而签订合同，合同双方的给付就会在法律上失去平衡，弱势一方的意志就会被淹没，事实上的不公平就会出现。这也许就是我国涉外劳动合同法律适用上将客观连接点具有意思自治之上的主要原因。所以，如果纯粹的意思自治，并不一定能体现劳动者和用人单位双方的真实意思表示。

通过上述比较，可以发现，劳动者工作地等客观连接点表面上客观，但判断标准仍然比较主观，会给当事人预见自己的法律行为后果带来很多困难和不确定性。意思自治虽然比较明确便捷，但是却又容易因用人单位的强势地位而不能真正体现劳动合同双方的真实意愿。所以，意思自治的优势和劣势都很明显，如果对意思自治加以一定的限制，限制用人单位利用强势地位侵害劳动者现象的发生，这样既可以发挥意思自治的确定与便捷的优势，避免工作地法律的不确定性，又能够体现劳动者和用人单位的真实意愿，让当事人能够及时预见自己法律行为的后果。

三、如何实现有限制的“意思自治”

首先，要给予双方在纠纷发生后协议选择法律的机会。纠纷发生后，虽然当事人双方也会比较不同国家法律的利弊，但查明 3

不同国家的法律并进行比较也是十分困难的事情，当事人双方为了快速便捷的解决纠纷，往往倾向于选择双方都熟悉的法律，常常也能够在法律适用上达成一致，而且，纠纷发生后，也不存在用人单位利用自己的优势地位强迫劳动者达成法律选择协议的可能性，所以，要给予当事人在纠纷发生后达成的法律选择协议的机会，这样既有利于纠纷的快速解决，又能够充分体现当事人双方的真实意愿。

其次，适度限制纠纷发生前法律选择的范围。合同双方在纠纷发生前达成的法律选择协议，如果劳动者没有异议的，则尊重双方的意思自治；同时明确，劳动合同双方选择法律，应当在与劳动合同确实发生联系的连接点内选择，比如劳动者工作地法律、用人单位主营业地法律、雇主住所地、劳动者和用人单位共同居住地法律等，不能选择与劳动合同不发生任何联系的国家的法律。

再次，法律协议选择不应超越法院国强制性规范。强制性规范包括维护国家政治经济的强制性规范与维护个人利益的强制性规范。前者为维护国家公共政策的内容，在性质与作用上类似公共秩序保留，在制定该规范的国内绝对适用，具有排除外国法的效力。后者纯粹为保护个人利益，不体现公共政策，当根据冲突规范应适用外国法时，应让位于外国法。

最后，没有选择法律时规定一系列客观连接点。在劳动合同①① 参见范姣艳. 国际劳动合同的法律适用研究[M]. 武汉：武汉大学出版社，2008：88.

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双方不能达成有效的法律选择协议时，可以规定一系列客观连接点，通常，一般规定劳动者工作地法律和用人单位主营业地法律优先适用。例如：加拿大魁北克《国际私法》3118条规定，如果当事人各方未选择合同应适用的法律，劳动合同应适用劳动者惯常完成工作地或雇方住所地或营业机构所在地国法。韩国20xx年《修正国际私法》第28条规定，当事人没有选择法律的情况下…劳务合同应适用劳动者在其境内日常提供劳务的国家的法律，劳动者不在某一国日常提供劳务时，适用雇佣劳动者方的营业地所在国的法律。客观连接点的规定，不仅是为明确法律适用提供了一条较为方便的路径，而且，也是最密切联系原则适用的体现。如果根据当事人意思自治与法律列举的客观连接点都不能明确法律适用，那么，法官就可以根据最密切联系原则选择应当适用的法律。

结语：新颁布的民事法律关系使用法限制了意思自治原则在劳动合同法律适用中的适用空间，过于依赖劳动者工作地、用人单位主营业地这些客观连接点的指引作用，与意思自治的法律适用方法比较起来，客观连接点仍然不够确定与便捷，但意思自治也有去缺陷，所以，本文以意思自治为中心重构了劳动合同的法律适用方法，既尊重当事人真实的意思自治，又通过对意思自治进行限制，确保意思自治能够真实反映合同双方真实意志。同时，②②③ 参见粟烟涛、杜涛译，韩德培校. 加拿大魁北克国际私法【M】.中国国际私法与比较法年刊：第二卷.北京：法律出版社，1999：568.

③ 沈娟译.韩国20xx年修正国际私法【M】.中国国际私法与比较法年刊：第六卷.北京：法律出版社，2003：643.

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还规定了意思自治不能选择法律的情况下，优先适用一些有最密切联系的客观连接点。既充分尊重了当事人意志，又在当事人不能达成一致的情况，规定了一些客观连接点，对高效解决劳动合同法律适用问题具有重要作用。

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