引言

在电子商务合同中，由于商业交易的电子化，

与传统合同相比，电子合同在形式方面发生了很大变化。由于网络的虚拟性、

幵放性、信息的无纸化等特点，订立合同的双方当事人只需一台电脑，无需直接面对,

就可以通过互联网进行交易,用电子签名来替代传统的签字盖章等方式，依靠认证机

构的认证来代表自己的信用。可见，电子合同的出现给传统法律制度带来了新的挑战。

摘要

人类社会现在已经进入了网络时代，网络时代的数字化和信息化特点给人类社会

的行为方式和组织方式带来了巨大的变化。很多学者称 20## 年是互联网金融元年，

这一年以余额宝和微信理财通为代表的各种金融模式如雨后春笋般涌现出来。然而，

与此相应的相关立法却没有同步发展，导致我国互联网金融消费者和相关基金公司的

利益不能得到有效保护。 

本文力求对电子合同所提出的问题，及其现行合同法调整电子合同的存在的问题

予以分析，提出相应对策，希望从合同法角度对电子合同当事人的利益进行立法保护。 

本文通过对我国电子合同现状的分析，探讨现行立法对电子合同规范的力不从

心，具体表现为我国对电子合同进行规制的法律、法规不足，而且现行立法规范不能

对电子合同当事人进行很好的保护。因此，结合我国国情和电子合同的具体特点，从理论和现实的双重角度解析如何更好地保护电子合同当事人的利益，建议出台专门的《电子商务法》，并设立专门的执行机构。 

主题词：

互联网金融    电子合同    意思表示    盗刷机制  

1.合同订立过程的加快

互联网金融的高效性很大原因在于互联网金融电子合同订立的高效性，这也是互

联网金融发展迅速的原因之一。在互联网金融电子合同订立过程中意思表示的具体含

义和合同中所包含的内容是通过互联网进行传递的，这种意思表示的传递方式可以在

最短时间内，或者说几乎在意思表示的同时就可以到达相对人。

1.1.1 合同的交叉要约

我们通常认为的

交叉要约，是指当事人一方向对方要约，适值对方亦为同一内容要约，且双方当事人

都不知道对方以为此要约时做出该要约。交叉要约是合同缔结的一种特殊方式。因为

两个要约在内容上完全一致，当两个要约人之间并没有任何的协商行为，所以就合同

订立的成立条件来说，双方没有合意。因此，学界对交叉要约的情况发生后合同是否

成立存在争议。            

1.1.2电子合同的出现及挑战

随着社会经济的发展，法律作为上层建筑需要适应新情况，作出适当的调整或适时的创新。移动互联网是新事物，而和互联网跨界融合的互联网金融在 20## 年更是获得了广泛的关注。随着网络经济的发展，越来越多的商事合同是通过电子合同的形式签订的。但电子合同和传统的文本合同有着很大的区别。

电子合同的特殊性给《合同法》带来的挑战，在电子合同的订立过程中,网络环境的虚拟性和主体的虚拟性打破了传统合同法律对合同的规制。

这具体来说产能产生以下问题:

第一,电子合同主体的虚拟性使得我们难以通过互联网确认双方当事人的民事责

任能力，民事主体资格，也无法像传统缔约过程中所做的那样来估测当事人的诚信度

和其真实的身份。

第二,一方当事人利用网络所进行的意思表示是否是真实的意思表示,该意思表

示有无瑕疵,另一方当事人是否成功接受到了自己所发出的信息和内容。在电子化的

交易过程中,这些都是我们要面临和解决的问题。

1.2 电子合同中的特殊法律问题

现代互联网技术飞速发展，人们的生活质量在不断提升，同时其生活方式也在改

变。电子商务具有交易信息化、自动化和迅捷化等特点，备受经营者的追捧以及消费

者的青睐。

近年来，电子商务的蓬勃发展使得在传统纸质合同之外出现了一种新的合同形式

即电子合同。电子合同与传统纸质合同相比有其特殊性，尤其是在电子合同的订立阶

段其特设性更加明显。这其中主要包括要约和承诺的特殊规定，要约和承诺是合同订

立过程必不可少的内容，对其进行法律分析可以使得立法机关更好的完善电子合同的

立法规定，明确消费者和企业的相关权利和义务，同时促使电子行业健康、有序发展。

1.2.1 电子合同当事人行为能力的判断

       

我国《合同法》和《民法通则》等相关法律对合同的当事人的行为能力进行了规

定，合同当事人必须具备相应的判断能力、思考能力才能够为签订合同的行为，使其

签订的合同产生法律效力。因此，电子合同缔约双方必须具备缔约能力——当事人能够通过自己的行为缔结合同并享受合同权利和承担合同义务的资格。

但电子合同很大程度上是双方当事人没有面对面就完成了合同的签订，这带来了一个问题，电子合同一方当事人很难采取有效的

手段或者途径去了解相对人的实际情况

        尽管电子合同与传统合同在许多方面有所区别，但电子合同的订立依然是当事人

意思表示一致的结果，因此它仍然是一个通过合同法调整的合同。 

        基于以上对电子合同与传统纸质或书面合同法律要件进行的分析，互联网电子合

同的特点可以概括如下： 

1.2.2 订约主体的识别困难

交易双方通过对话或面对面签订合同的方式不再使用，合同的订立不再是基于双

方可以直接被人感知的物理方式进行。

并且,电子合同双方在网络上都有自己特殊的

虚拟主体身份,通过网络上的注册名称等信息在网络环境中与他人互动，被他人认知。

因此,电子合同的订立过程全部都是在虚拟世界中进行的,而在虚拟世界中各主体的

资格则需要第三方机构来认证,订约主体的这一点与传统合同相比较完全不同。

1.2.3合同订立环境的变化

电子合同的签订借助人与科技虚拟平台的对话来完成。缔约双方的意思表示通过

计算机借助互联网相互传达。合同的订立不再依赖文本化的纸质合同和口头缔约的方

式，而是借助电子化的科技化的方式来完成。无论客户身在何处，只要有一台电脑和

网络链接，就可与银行和金融服务提供商签订合同。

1.2.4合同形式的改变

        传统的合同形式都是文本形式，而在电子合同的订立过程中，从当前的情况来看，

电子合同中的服务提供商多数是将合同文本放在网页上，或者将提供的服务放在网页

上，客户如果同意接受服务的话可以采用点击网页上的服务链接和直接转账到支付宝

或者微信理财服务的方式或其他方式缔结条款。由此可见，电子合同通常不再以纸质

文本作为记录信息的方式，而是将合同的内容放置在网络上和计算机系统中，或者合

同内容被存储在某种中介性质的载体中，因此非纸质和数字化也是电子合同的特点之

一。

                                                             

2.1电子合同的签约程序

要约和承诺是合同订立不可或缺的部分，作为一种新的合同签约形式，电子合同

在要约和承诺方面与传统合同相比有着显著差异。我国对于电子合同至今还没有专项

立法，现有法律对其规制又不够完善，因此对其必须细加分析，尽早进行立法规范。

2.2.电子合同要约

所谓要约是指“一方对另一方提出订立合同的要求,希望接收方能够接受订约的

一种意思表示方式。”

传统要约往往表现为交易双方面对面交谈后为意思表示，电子

要约更多表现为交易双方通过网络如电子邮件等方式为意思表示。为意思表示的方式

是二者最大的区别。

电子要约与要约邀请的区别

根据我国合同法规定，要约邀请是希望相对人向自己发出要约而做出的意思表示。要约邀请只是表达了希望对方签订合同的意思表示，一般情况下其不对

当事人产生约束力，被要约邀请人完全可以拒绝该要约邀请且无需承担法律责任。如

若被要约邀请一方接受要约邀请，并发出要约，要约邀请人又做出了承诺，此时，合同已经成立，双方的合同行为要受到合同法的调整。在现代网络消费时代，由于网络

本身的虚拟性，消费者和电子运营商之间的要约往往是双向的且表现形式是依靠网页

或者网络操作。这些网页表现出来的外在行为究竟是属于要约亦或要约邀请对于确定

电子合同当事人之间的权利义务关系非常重要。

电子要约法律效力的确定对于未来电子商务会起到重要作用，合理的法律效力能

够有效平衡消费者和电子商务网站之间各自的权益。

3. 我国有关电子合同的现行立法中的问题

我国现行立法中对电子合同的立法规范还不成体系，对电子合同进行规制的法

律、法规还很少。就已经颁布的一些立法规范来看，其又不能很好的对电子合同的缔

约双方进行很好的保护。

3.1.1生效时间

《合同法》第十六条给出了一般的要约与承诺的生效时间而对电子合同意思表示

的生效时间并没有做出明确的规定。而电子合同的特点与传统的合同有较大区别，现

在关于一般的要约与承诺生效时间的规定容易造成电子合同成立时间上的混乱，并不

能很好的保护电子合同当事人的利益。笔者认为《合同法》可以

采取到达主义，即电子文本到达收件人某特定系统内的时间为电子要约的生效时间。但是，电子合同具有一定特殊性，如电子文本在传输过程中因网络故障或其他不可抗力的因素而可能出现错误。这种传输错误可能会使电子文本的内容发生变更，如出现乱码等。

如果这种因素出现，那么要约的生效时间就应该重新计算。

同理，电子承诺的生效时间也应该是承诺的内容被要约人知悉或者在其控制范围

内而不是承诺的载体到达要约人的控制范围内的时间。

3.1.2 完善意思表示的撤销理论 

传统合同法理论认为，意思表示做出以后，不得任意撤销。

笔者认为，我们应该承认二者之间的区别，把电子合同中的意思表示看成是

一种特殊的意思表示形式，这样才能更好的促进电子合同的发展。我国《合同法》规

定的电子合同确认书实际上否认了电子合同的高效性，不利于电子合同的发展。

第二,关于电子合同的规定缺乏可操作性。

我国《合同法》中规制电子合同的条款不多，在实际应用中很难把握。

3.2对于完善我国电子合同立法的建议

当前我国的网络经济发展很快，我国应该学习别国先进的立法经验，总结我国网

络经济中遇到的问题，尽快完善我国的电子合同方面的立法，填补我国电子合同立法

方面的空白。

我国《合同法》的立法精神符合民法的发展趋势、逻辑和结构科学，

我们首先应该在《合同法》总则中对电子合同的若干问题进行规制。虽然电子合同和

传统合同有着诸多差异，但电子合同依然是契约的一种，所以我国《合同法》应该在

总则中对电子合同进行规制。笔者认为具体的解决办法应该是：

3.2.1   为电子合同下一个明确的定义 

目前,《合同法》还没有为电子合同下一个明确的定义，因此我们有必要给电子

合同一个明确的定义。笔者认为，电子合同的定义应该为：“电子合同是指当事人之

间为某特定交易的目的而通过电子邮件、电子数据交换等方式利用互联网签订的确定

双方权利义务关系的的协议”。 

3.2．2 进行电子商务方面专项立法,完善配套措施 

        法律和经济是辩证互补的关系，经济基础决定一国的立法状态，法律的完善程度

是一国经济水平的表现；法律作为经济的上层建筑，对经济的发展能起到互补的作用，

在适当的时候对新兴经济进行立法规制可以对经济的发展起到促进作用。互联网金融

最近蓬勃发展，引起了所有人的关注，因此我们要对以互联网金融为代表的新的经济

形态进行立法规制以保护其发展，为我国经济的运行保驾护航。笔者认为我们在对电

子合同进行立法规制的时候，一方面要符合《合同法》中确立的法律原则，另一方面

要注意学习国际先进的立法经验。我们在对电子合同进行立法规制的时候还要为电子

合同未来的发展提供空间。现阶段，我国针对电子合同和电子交易的立法少之又少，

琐碎的规则又难以和迅速发展的电子商务相匹配。基于此，笔者认为，为了规范电子

交易行为和网络经济活动，为了给以互联网金融为代表的网络经济的发展提供发展的

保障，我们需要为电子合同和网络交易制定一部专门的法律——《电子商务法》。然

而，《电子商务法》的制定需要进行严谨的思考，需要一个较长的立法过程，要对电

子商务发展的背景进行分析。笔者认为，为尽快为电子商务的发展保驾护航，近两年

我国的立法重点应放在对现有法律法规的完善上，放在对合同法和其他相关法规的修

补上。 

        另外，主管电子商务活动的各行政机构的职责应该明确出来。《中华人民共和国 

电子签名法》颁布后，很多保障电子认证和电子认证服务的机构相继设立，这使得《电

子签名法》得到了很好的贯彻和执行。明确各机构的职责可以提高电子商务纠纷的处

理效率，让电子交易的主体迅速找到相应的主管机构寻求救济确保自己的利益不受损

失。

3.2.3重视电子合同方面的司法实践 

        我国是一个成文法系国家，我国法律体系中并不存在判例法。但是，这并不是说

司法判例在我国的法律体系中就不具有任何意义。在我国一些具有典型特点的判例在

司法实践中还是起着重要的指导意义，法官可以根据这些案例充分发挥自己的智慧、

行驶自己的自由裁量权。而司法判例最重要的作用就是在我国相关立法还不是很完善

的时候为我国的法律体系起到重要的补充作用。以互联网金融为代表的新经济形式发

展之快出乎大多数人的意料，这使得我国的立法跟不上现实的变化，因此充分发挥司

法判例的指导作用对保护电子交易当事人之间的利益有着不可忽视的作用。法院在司

法审判的过程中可以根据《电子商务示范法》的原则对不断涌现的新情况进行分析、

判断并总结成册后汇报最高法院，为我国电子商务法法制的建立和完善贡献自己的力

量。 

3.2.4 增加盗刷补偿机制

        在国内，我国各电子商务公司都遇到过跨国电子签名的防护技术盗刷用户现金的

问题，例如黑客利用电子攻击的技术手段盗取电子支付公司发给用户的确认短信，利

用短信当中的内容和黑客技术对他人的银行卡进行盗刷。针对这种现象，我国的电商

一方面不断加强自己电子认证手段的安全性，另一方面建立起了盗刷赔偿机制，以此

来提高服务水平，保障消费者的信心，促进电子商务的发展。从效果来看，我国电子

商务中的盗刷机制有效的保护了消费者的权益，保障了电子商务的有效运行。因此，

笔者认为，在法律层面上，我国可以效仿美国在互联网金融合同格式条款中由政府强

制性的加入盗刷赔偿条款；同时在制度层面上建立盗刷保险机制。通过这样的方式来

规避互联网金融和其他网络交易中的风险。 

第二篇：论电子合同交易原理电

论电子合同交易原理

摘要：电子商务是未来商务发展的一个必然趋势，电子合同其独特的订立方 式向现有的纸面交易提出了法律、技术和监管等方面的挑战。电子合同是电子 商务的基础与核心，电子合同中的法律问题制约了电子交易的发展，阻碍了交 易的进行。我国应加快电子商务立法工作，建立电子合同监管体制，完善电子 合同交易法律制度。笔者就电子合同中的法律和技术问题进行了探讨和论述， 并对电子合同立法及电子合同监管提出相关对策与建议。

关键词：电子合同、电子签名、电子认证、电子合同监管

一、电子合同

随着电子技术的发展，电子合同得以出现，其虽然也通过电子脉冲来传递 信息，但是却不在以一张纸为原始的凭据，而只是一组电子信息。电子合同， 又称电子商务合同，根据联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》以及世 界各国颁布的电子交易法，同时结合我国《合同法》的有关规定，笔者认为电 子合同可以界定为：电子合同是双方或多方当事人之间通过电子信息网络以电 子的形式达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。通过上述 定义可以看出电子合同是以电子的方式订立的合同，其主要是指在网络条件下 当事人为了实现一定的目的，通过数据电文、电子邮件等形式签订的明确双方 权利义务关系的一种电子协议[1].电子合同的特征主要表现在以下几个方面： 1、电子合同是一种民事法律行为。电子合同这种民事法律行为是双方或者 是多方民事主体的法律行为，当事人之间以电子的方式设立、变更、终止财产 性民事权利义务为目的，当事人之间签订的这种合同是合同的电子化，是合同 的新形式。根据《电子商务示范法》中有关规定，电子合同是以财产性为目的 协议，该示范法列举了大量商业性质的关系。[2]

2、电子合同交易主体的虚拟化和广泛化。电子合同订立的整个过程所采用 的是电子形式，通过电子邮件、mn等方式进行电子合同的谈判、签订及履行 等。这种合同方式大大的节约了交易成本，提高了经济效益。电子合同的交易 主体可以是地球村的任何自然人和法人及其相关组织，这种交易方式当然需要 提供一系列的配套措施，如建立信用制度，让交易的相对人在交易前知道对方 的资信状况[3],在世界经济全球化的今天，信用权益必将成为一种无形的财产。 3、电子合同具有技术化、标准化的特点。电子合同是通过计算机网络进行 的，他有别与传统的合同订立方式，电子合同的整个交易过程都需要一系列的 国际国内技术标准予以规范，如：电子签名、电子认证等。这些具体的标准是 电子合同存在的基础，如果没有相关的技术与标准电子合同是无法实现和存在 的。

4、电子合同订立的电子化。我国《合同法》规定合同的订立需要有要约和 承诺这两个过程，电子合同同样也需要具备这些要件。传统的合同的要约和承 诺采用的方式不同于电子合同，电子合同中的要约和承诺均可以用电子的形式

完成，它主-输入相关的信息符合预先设定的程序，计算机就可以自动做出相 应的意思表示。

5、电子合同中的意思表示电子化。意思表示的电子化，是指在合同订立的 过程中通过相关的电子方式表达自己的意愿的一种行为，这种行为的表现方式 是通过电子化形式实现的。《电子商务示范法》中将电子化的意思表示称之为 “数据电文”。

二、电子合同订立与成立

电子合同的订立，是指缔约人做出意思表示并达成合意的行为和过程。任 何一个合同的签订都需要当事人双方进行一次或者是多次的协商、谈判，并最 终达成一致意见，合同即可成立。电子合同的成立是指当事人之间就合同的主 要条款达成一致的意见。电子合同作为合同中的一种特殊形式，其成立与传统 的合同一样，同样需要具备相关的要素和条件。世界各国的合同法对合同的成 立大都减少不必要的限制，这种做法是适应和鼓励交易行为，增进社会财富的 需要，所以说在电子合同的成立上，只要当事人之间就合同的主要条款达成一 致的意见即可成立。关于合同中的主要条款，现行的立法是很宽泛的，我国的 《合同法》第12条做了列举性的规定，但是该列举性规定是指一般条款。笔者 认为，就合同的主要本质而言，在合同主要条款方面如果当事人有约定，要以 双方约定为主耍条款，如果没有约定的可以根据合同的性质的予以确定合同主 要条款。

合同的成立与合同的订立是两个不同的概念，两者既有联系又有区别。电 子合同的成立需要具备相应的要件。首先，订约人的主体是双方或者是多方当 事人，合同的主体是合同关系的当事人，他们实际享受合同权利并承担合同义 务的人。[4]其次，订约当事人对主要条款达成合意，合同成立的根本标志在于 合同当事人就合同的主要条款达成合意。最后，合同的成立应该具备要约和承 诺两个阶段，《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方 式。”

(一）要约和耍约邀请

要约是指缔约一方以缔结合同为目的而向对方当事人作出的意思表示。关 于要约的形式，联合国的《电子商务示范法》第11条规定：除非当事人另有协 议，合同要约及承诺均可以通过电子意思表示的手段来表示，并不得仅仅以使 用电子意思表示为理由否认该合同的有效性或者是可执行性。要约的形式，即 可以是明示的，也可以是默示的。要约通常都具有特定的形式和内容，一项要 约要发生法律效力，则必须具备特定的有效要件：1、要约是由具有订约能力的 特定人做出的意思表示。2、要约必须具有订立合同的意图。3、要约必须向要 约人希望与之缔结合同的受要约人发出。4、要约的内容必须明确具体和完整。 5、要约必须送达受要约人。[5]

要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。在电子商务活动中，

从事电子交易的商家在互联网上发布广告的行为到底应该视为要约还是要约邀 请？ [6]在该问题上学界有不同的观点，一种观点认为是要约邀请，他们认为这 些广告是针对不特定的多数人发出的。另一种观点认为是要约，因为这些广告

所包含的内容是具体确定的，其包括了价格、规格、数量等完整的交易信息。 笔者认为，虽然电子商务是新型的商业活动形式，但是其与传统商业活动的区 别只是使用的中介媒介不同，其法律特征应当是相同的。因此，就该问体的区 分仞然要回到《合同法》中去解决。根据法律的规定，判断网络广告是否属于 要约邀请的标准是：1、意思表示的内容是否具体确定，2、其发出人是否有受 该意思表示约束的意图。

要约一旦做出就不能随意撤销或者是撤回，否则要约人必须承担违约责任 我国《合同法》第18条规定：“要约到达受要约人时生效”。由于电子交易均 采取电子方式进行，要约的内容均表现为数字信息在网络上传播，往往要约在 自己的计算机上按下确认键的同时对方计算机几乎同步收到要约的内容，这种 技术改变了传统交易中的时间和地点观念，为了明确电子交易中何谓要约的到 达标准，《合同法》第16条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同，收件 人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到 达时间，未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间， 视为到达时间。” [7]

(二）承诺

承诺，又称之为接盘或接受，是指受要约人做出的，对要约的内容表示同 意并愿意与要约人缔结合同的意思表示。我国的《合同法》第21条规定：“承 诺是受要约人同意要约的意思表示”。意思表示是否构成承诺需具备以下几个 要件：1、承诺必须由受要约人向要约人做出。2、承诺必须是对要约明确表示 同意的意思表示。3、承诺的内容不能对要约的内容做出实质性的变更。4、承 诺应在要约有效期间内做出。要约没有规定承诺期限的，若要约以对话方式做 出的，承诺应当即时做出，要约以非对话方式做出的，承诺应当在合理期间内 承诺，双方当事人另有约定的从其约定。

承诺的撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤 回承诺。根据《合同法》第27条的规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应 当在承诺通知达到要约人之前或者是承诺通知同时达到要约人。”因此，承诺 的撤回通知必须在承诺生效之前达到要约人，或者是与承诺通知同时到达耍约 人，撤回才能生效。如果承诺通知己经生效，合同己经成立，受要约人当然不 能在撤回承诺。对承诺的撤回问题学界有不同的观点，反对者认为电子商务具 有传递速度快，自动化程度高的特点，要约或者承诺生效后，可能自动引发计 算机做出相关的指令，这样会导致一系列的后果。赞同承诺撤回的学者则认为 不管电子传输速度有多快，总是有时间间隔的，而且也存在网络故障、信箱拥 挤、计算机病毒等突发性事件的存在，似的要约、承诺不可能及时到达。笔者 认为，撤回承诺同要约的撤销同样重要，这种民事权利不能剥夺，否则会破坏 我国《合同法》的体系与精神。

三、电子合同成立时间与地点

电子合同成立时间，是指电子合同开始对当事人产生法律约束力的时间。 在一般情况下电子合同的成立时间就是电子合同的生效时间，合同成立的时间 是对双方当事人产生法律效力的时间。一般认为收件人收到数据电文的时间即 为到达生效的时间。联合国《电子商务示范法》第15条和我国的《合同法》第

16条的规定基本相同。[8]如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统，

该数据系统进入该特定系统的时间，视为收到时间。如收件人没有指定某一特 定信息系统的，则数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。对 于什么是“进入”，笔者认为，一项数据电文进入某一信息系统，其时间应是 在该信息系统内可投入处理的时间，而不管收件人是否检查或者是否阅读传送 的信息内容。

认定发送和接收电子合同的时间对于判断交易成立和生效具有重要的意义。 我国的《合同法》对此只是做了原则性的规定。根据《合同法》和民事法律关 系基本原理和电子合同的实际情况，认定发送和接收电子通讯时间的默认规则 为，在双方没有相反约定的情况下，某个电子信息进入某个输送人无法控制的 信息系统就视为该信息已经被发送，如果信息先后进入了多个信息系统，则信 息发送的时间以最先进入其网络服务提供者的服务器，在发送到接收人的计算 机系统，那么该信息被发送的时间就是先进入网络服务提供者的服务器的时间。

[9]在判断信息接收时间方面，如果电子信息的接收人指定了一个信息接收系统， 则电子信息进入该系统的时间即为信息接收的时间。

电子合同的成立地点，是指电子合同成立的地方。确定电子合同成立的地 点涉及到发生合同纠纷后由那地、那级法院管辖及其适用法律问题。我国《合 同法》第34条规定，承诺生效的地点为合同成立的地点，采用电子意思表示形 式订立合同的收件人的主要营业地为合同成立的地点，没有主要营业地的，其 经常居住地为合同成立的地点，当事人另有约定的从其约定。我国立法对电子 意思表示采取的是“到达主义”，所以规定以收到地点为合同成立的地点，其 原因是考虑到当事人意思自治原则和特殊性问题。我国《合同法》第34条之所 以这样规定，主要是因为电子交易中收件人接收或者检索数据电文的信息系统 经常与收件人不在同一管辖区内，上述规定确保了收件人与视为收件地点的所 在地有着某种合理的联系，可以说我国《合同法》这一规定充分考虑了电子商 务不同于普遍交易的特殊性。

四、电子签名与电子认证

电子合同成立是双方当事人意思一致的结果，在传统的合同订立过程中， 国际上通行的做法是用双方当事人的签字来确定双方的意思表示。我国的《合 同法》第32条规定：“当事人采用合同形式订立合同，自双方当事人在合同书 上签名或者加盖公章时合同成立。”当事人的签字或者盖章，意味着自然人或 者法人在合同书上签名或者是加盖公章合同才发生法律效力。在电子商务合同 中，要在这种合同书上签字或者盖章是很困难的。所以，在实践中用何种技术 来解决签名和盖章问题是电子合同成立与生效的关键。

美国是世界上最先授权使用数字签名的国家，他规定了用密码组成的数字 与传统的签字具有同等的效力[10].从技术的角度而言，电子签名主要是指通过 一种特定的技术方案来赋予当事人一个特定的电子密码，确保该密码能够证明 当事人身份的作用，而同时确保发件人发出的资料内容不被篡改的安全保障措 施。电子签名的主要目的是利用技术的手段对数据电文的发件人身份做出确认 及保证传送的文件内容没有被篡改，以及解决事后发件人否认已经发送或者是 收到资料等问题。[11]因此，验证解密得到的结果与经过计算后的结果必然不

同，从而保证了电子信息的真实性与完整性[12].

电子认证与电子签名一样都是电子商务中的安全保障机制，是由特定的机 构提供的，对电子签名及其签署者的真实性进行验证的服务。电子认证，是指 由特定的第三方机构通过一定的方法对签名及其所做的电子签名的真实性进行 验证的一种活动。电子认证主要应用于电子交易的信用安全方面，保障开放性 网络环境中交易人的真实与可靠。电子认证是确定某个人的身份信息或者是特 定的信息在传输过程中未被修改或者替换。[13]电子认证即可以在当事人相互 之间进行，也可以由第三方来做出鉴别。电子商务活动常常是跨国境的，各个 参与方就需要有不同的国家的认证机构对各自的身份进行认证，并向电子商务 活动的相对方发放认证证书，这在实践中就需各国相互承认对方国家认证机构 发放的电子认证证书的效力。

在认证机构的设立上，必须强调认证机构是一个独立的法律实体，能够以 自己的名义从事数字服务，并且能够以自己的财产提供担保，能在法律规定的 范围内自己承担相应的民事责任。他必须是保持中立，并具有可靠性、真实性 和公正性。电子认证机构一般不得直接和客户进行商业交易，也不能在当事人 之间的交易活动中代表任何一方的利益，而只能通过发布公正的交易信息促成 当事人之间的交易。它必须能被当事人接受，也就是说，它应当在社会具有相 当的影响力和可信度，并足以使人们在网络交易中愿意接受其认证服务。当事 人对电子认证机构的接受可能是明示的，也可能是在网络交易中默示承认或者 是基于成文法律的要求。另外，电子认证机构不能以盈利为目的，认证机构应 当是一种类似于承担社会服务功能的公用事业，其营业的宗旨应该是提供公正、 安全的交易的环境，保护第三人的合法权益，促进电子合同交易，加快电子商 务的发展。

五、电子合同生效

电子合同的成立只是意味着当事人之间已经就合同内容达成了意思表示一 致，但合同能否产生法律效力，是否受法律保护还需要看他是否符合法律的要 求，即合同是否符合法定的生效要件。电子合同的成立并不等于电子合同的生 效，电子合同的生效，是指已经成立的合同符合法律规定的生效要件。虽然我 国的《合同法》没有对合同的生效做出具体的规定，但是电子合同是一种典型 的民事法律关系。我国的《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具各 以下几个要件：1、行为人具有相应的行为能力。2、意思表示真实。3、不违反 法律或社会公共利益。”这些条件是合同生效的一般要件，有的电子合同还需 具备特殊要件，如有些特殊的电子合同还需到有关部门办理批准登记手续后才 能生效。电子合同的生效需具备以下几个法定要件：

(一）行为人具有相应的民事行为能力。行为人具有相应的民事行为能力 的要件在学理上又被称为有行为能力原则或主体合格原则。[14]行为人必须具 备正确理解自己行为性质和后果，独立地表达自己的意思的能力。

(二）电子意思表示真实。是指利用资讯处理系统或者电脑而为真实意思 表示的情形。电子意思表的形式是多种多样的，包括但不限与电话、电报、电 传、传真、电邮、EDI、因特网数据等，具体通过封闭型的EDI网络，局域网与

因特网连接开放型的因特网或传统的电信进行电子交易信息的传输。

(三）不违反法律和社会公共利益。不违反法律和社会公共利益，是指电 子合同的内容合法。合同有效不仅要符合法律的规定，而且在合同的内容上不 得违反社会公共利益。在我在我国，凡属于严重违反公共道德和善良风俗的合 同，应当认定其无效。

(四）合同必须具备法律所要求的形式。我国现行的法律规定无法确认电 子合同的形式属于那一种类型，尽管电子合同与传统上面合同有着许多差别， 但是在形式耍件方面不能阻挡新科技转化为生产力的步伐，立法已经在形式方 面为合同的无纸化打开了绿灯。法律对数据电文合同应给予书面合同的地位， 无论意思表示方式是采用电子的，光学的还是未来可能出现的其他新方式，一 旦满足了功能上的要求，就应等同与法律上的“书面合同”文件，承认其效力。

[15]

六、电子合同监管

网上广告、网上购物、网上合同、网上支付等新型网络交易活动给工商行 政管理机关提出了新的要求。工商行政管理机关是国家主管市场监督管理和有 关行政执法的职能部门，工商行政管理部门监管的市场是社会主义市场经济下 的大市场，工商行政管理机关对电子合同进行监督管理责无旁贷，该项职能是 由法律所赋予的。[16]工商部门对电子合同监管能促进网络市场交易的公平性、 安全性、经济性，能有效的保护消费者和经营者的合法权益，能减少合同争议 和违法合同，提高合同的履约率，维护市场交易安全，促进经济的发展。

我国现阶段的电子合同监管主要存在着以下几个方面的问题：一是电子合 同的实体法和监管的程序法等立法不能适应现阶段的要求。对电子合同的监管 是一个技术性很强的工作，没有相关的规章制度是无法开展的。二是相关的技 术与配套工程没有确立，从而无法保证电子合同的监督与管理工作。电子合同 交易的开展需要一系列的配套措施，是一个系统的工程，如市场主体制度的认 证，电子合同效力、电子合同交易的安全性与真实性问题，电子证据、电子合 同争议的管辖权等等。目前的立法严重滞后，严重影响电子合同的交易和监管 力度。三是现有的工商登记制度无法对网络交易主体进行监管，没有统一的认 证机构。四是工商行政管理机关执法人员的水平和能力有限，执法的手段单一。 目前，我国基层工商机关自动化办公水平有待提高，计算机知识、网络技术有 待加强。执法人员对网络交易行为不了解，不能快速的对网络市场信息进行有 效的收集、分析和整理，从而影响了电子合同监管的力度。

工商行政管理机关对电子合同的监管是对电子合同交易的整个过程的监管， 从电子合同要约，电子合同的订立、电子合同的交付、电子合同的签证、电子 合同争议的处理等。[17]笔者认为根据等同法则电子合同具有书面合同的形式 与性质，现阶段我们不能用原有的方法来对电子合同进行监管。电子合同的监 管是对签约前、签约过程以及签约后电子合同的履行等监管。电子合同签约前 的阶段主要是对买卖信息的检索，对整个交易行为做充分的准备工作，这就需 要政府和只能部门提供一系列的配套措施。作为政府职能部门的工商行政管理 机关，就应该对网络市场予以规范和管理，为电子合同的广泛使用提供良好的

网络环境，保障网络交易的安全性、公正性，促进网络交易行为，提高履约率(

[18]

笔者认为工商部门对电子合同的监管应注重以下几个方面：一是建立电子 合同监管平台。工商行政管理机关应该按照所辖区域设立电子合同监管平台， 各级工商行政管理机关应该对所辖区域的经济主体经济情况对公众公开，以备 市场相对人进行查询和了解。这种信息包括对企业的信用、资金、企业产品质 量，有无违规经营等一切公众资料，涉及企业商业秘密的没经权利人同意的不 能公开。二、对电子合同的监管应该是对电子合同是否违反法律、法规、规章 进行审查。纠正电子合同中违法行为，查处利用电子合同进行违法交易的行为, 以及违约的处罚。三是完善我国物流配送体系，加强电子合同依法履行的监管 工作，促进电子合同交易的成功率。四是建立电子合同签证网。电子合同签证 是对合同签证的延伸，电子合同签证网的建立能有效的弥补书面签证的缺陷， 减少人力、物力和才力方面的支出，提高工作效率。五是建立网上电子合同监 管投诉中心，及时反映合同监管中的问题，保护消费者的合法权益。六是加强 电子合同的法律法规的研究制定工作，建立有效的网络监管体制，维护市场经 济的安全。七是加强执法人员的培训工作，提高执法人员的水平。电子合同监 管是一项技术性很强的工作，他涉及的知识面广泛，需要不断的学习和更新知 识结构。八是加强对工商部门职能的宣传工作，特别是要加强对电子合同监管 的必要性和可行性的宣传力度。面对新的挑战，工商行政管理机关要认真的研 习新《合同法》的基本原理和精神，熟悉电子信息技术，切实有效的对电子合 同实施监管，维护市场经济秩序的健康发展。

On The Basic Theory of Electronic Contract Trade

Abstract： E-commerce is the inevitable direction of the

commercial development in the future. With its distinct way of being

made, e-contract challenges the transition on paper terms of law,

technology, supervision and so on. E-contract is the foundation and

hard core of e-commerce. The legal problems in e-contract constrain

the development and the process of e-transition. So, it is necessary

for our country to accelerate the step of law making on e-commerce,

make up the mechanistic of e-contract supervision, and complete the

legal system of e-contract transition. In the article， the author

has made researching and statement on the legal and technological

problems of the e-contract， and also has made a proposal on the law

making and supervision of e-contract.

Key words： electronic contract； electronic signature；

electronic attesting； electronic contract supervision

注释：

1、齐爱民、万暄、张素华著：《电子合同的民法原理》，武汉大学出版社 20xx年版，第9页。

2、齐爱民、万暄、张素华著：《电子合同的民法原理》，武汉大学出版社

20xx年版，第17页。

3、吴汉东：《论信用权》，《法学》20xx年第1期。

4、王利明、崔建远著：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社 20xx年版，第123页。

5、王利明、崔建远著：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社 20xx年版，第130—135页

6、张楚著：《电子商务法初论》，中国政法大学出版社20xx年版，第 273 页。

7、蒋坡：《论我国电子商务法律体系和基本架构》，《科技与法律》2002 年第2期。

8、于静：《电子合同若干法律问题初探》，《政法论坛》19xx年第6期。 9、郑成思、薛虹：《我国电子商务立法的核心法律问题》，《知识产权》 20xx年第5期。

10、邱永红、魏丽：《国际贸易中应用EDI的法律问题新探》，《国际经 济贸易研究》19xx年第2期

11、蒋坡：《论我国电子商务法律体系和基本架构》，《科技与法律》 20xx年第2期。

12、唐春林、王颖、郭敏之著：《电子商务基础》，科学出版社20xx年版， 第37页。

13、刘满达：《数字签名的法律思考》，《法学》20xx年第12期。 14、王利明、崔建远著：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社 20xx年版，第240页。

15、蒋坡：《论我国电子商务法律体系和基本架构》，《科技与法律》 20xx年第2期。

16、吴怀福、张士茂：《电子商务中电子合同监管问题初探》，《中国工 商管理研究》20xx年第2期。

17、孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社20xx年版，第 35页。

18、李元华：《企业在应用电子商务中的问题与对策》，《中外学术导刊》 20xx年第3期。